南海防空识别区设立的法律依据与划设方式探析
黄哲东
[摘要]设立南海防空识别区可以强化我国对南海空域的监管，为应急提供缓冲和应对机制。从国际法依据来讲，无论是国际习惯还是国际条约，尽管无法直接引为设立南海防空识别区的国际法规则依据，但20多个国家和地区防空识别区的设立实践可起到参照作用，《海洋法公约》可起到间接的支撑作用。另外，按照作为一般法律原则的剩余权利原则，只要我国的防空识别区能适当照顾其他国家的相对权利，则应为国际法所允许。当下的南海局势是否符合划定南海防空识别区的要求，应该划设在专属经济区边缘还是以“九段线”为参照，我国的军事状况能否应对突发事件等，这些都需要我们综合考虑，权衡利弊后再做判断，而不应急于作出决定。
[关键词]南海防空识别区；海洋法公约；剩余权利原则
[中图分类号]D993.4；D815.3 [文献标志码]A [DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2015.04.012
2013年年末，我国在东海设立了防空识别区，将防空识别区这一制度再次推到国际舆论风口浪尖。我国除东海外，南海、黄海、渤海等海区并未设立防空识别区，而南海的地理位置特殊，且近年来争议较多，这使得是否设立南海防空识别区成为一个需要仔细研究的问题。在2014年12月22日的外交部例行记者会上，当被问及关于加拿大媒体报道中方已在南海秘密设立防空识别区的问题时，发言人华春莹答道：“是否设立防空识别区是一国的主权，同时需要考虑方方面面的因素。当前，南海地区和平与稳定是有保障的。”[1]纵观各设立防空识别区的国家，都是在对防空识别区做几次修改后最终形成一个完整的系统。就美国而言，其防空识别区包含4个独立的区域，区域的宽度一般为200～300英里；日本设置的防空识别区竟是其国土面积的许多倍，该区域最远处离海岸线有800公里。发展并健全我国的防空识别区制度，使其充分发挥作用，似乎无法仅仅依靠孤立的东海防空识别区。是否再在其他海区设立相应的防空识别区，使其同已有的防空识别区组成一个防空识别区体系，或者通过其他制度配合东海防空识别区来共同发挥作用，俨然成为我国在东海设立防空识别区后需要面对的问题。本文拟探究我国在南海设立防空识别区的国际法依据，并提出具体划设构想，以期为我国南海防空识别区的设立提供智力支持。
一、防空识别区和南海概况
防空识别区作为空中预警概念在二战后由美国提出，通常是指一些国家基于防空安全原因所设置的、超出本国领海以外的空间区域，要求对进入该区域的航空器予以立即识别、定位和控制[2]。当前国际社会并没有相应具体的防空识别区制度。即便各国的军事实力较二战时期有显著的提升，防空识别区仍有其存在的必要。防空识别区的作用主要有以下三个方面。一是可以扩展防空预警范围。有效的预警范围可以为防空提供一个缓冲带，进而能争取到一定的应急时间。随着现代军事技术的不断发展，战机的航速也有了较大提高，防空预警范围和时间成为防空的关键因素。二是可以增大飞行活动的管控空间，提高空域管控的有效性。设立防空识别区的国家一般明确要求对进出或活动于其防空识别区的飞机进行识别，以保证飞行活动的安全有序。无论飞机的国籍如何，都需要预先向防卫识别区主管当局申报飞行计划，经批准后方可按指定的航线、时间、空域和高度飞行。三是可以强化空中管控行动的规范性。设立防空识别区可以规范协调各防空单位之间的关系，开展有序合作，对突发状况积极有效地做出应对。[3]
南海位于我国最南端，是世界上重要的航道之一，是东北亚石油资源的生命航道。南海的水域开阔，沿岸国家众多，海上有成群的岛屿、岛礁，丰富的渔业资源和油气资源。我国邻接南海的是华南地区。华南地区是我国人口稠密的地区之一，其中的珠江三角洲是我国三大都市圈之一，经济发达，工业密集。华南地区的海岸线较为开放，若不做较为周全预备将难以及时应对突发事件。2001年，在我国海南岛东南方的专属经济区内曾发生过美国海军侦察机将我国战斗机撞毁的事件，从而使加强对南海地区空中有效管理的要求凸显。强化对我国空域的监管，为应急提供缓冲和应对机制成为在南海设立防空识别区的根本目的和基本需求。所以，在不考虑其他因素的情况下，设立南海防空识别区是非常必要的。
二、设立南海防空识别区的国际法依据
一个主权国家对其领空具有绝对主权是毫无疑问的，《巴黎航空公约》和《国际民航公约》即要求进入主权国领空的飞机必须服从相关飞行规定，表明其国籍和意图，否则有可能被视为“入侵”。但防空识别区主要是设立在一国领空之外的空域，即一国毗邻区、专属经济区和公海海域的上空。我国主张的“九段线”的海域内岛屿、岛礁众多，海域面积广阔，且最宽宽度远不止200海里。倘若主张设立南海防空识别区，其国际法依据是否成立或是否充分？
1.可否以国际习惯为依据而主张设立南海防空识别区？
1950年，美国民用航空局为防范苏联战机的入侵，根据该国10197号总统行政命令，在阿拉斯加以北设立了防空识别区，从而成为首个设立防空识别区的国家。[4]到1970年代，美国已逐步在其东西海岸包括加勒比海沿岸、关岛和夏威夷海域上空划定了防空识别区，并建立了完善的监控和巡逻体系。美国在启动本国防空识别区的设立工作后，甚至还扶植日本、韩国、台湾地区等建立起各自的防空识别区。截至目前，包括上述国家和地区，以及于2013年设立东海防空识别区的中国大陆，还有加拿大、澳大利亚、德国、缅甸、土耳其、泰国等20多个国家和地区设立了防空识别区。能否据此就断定设立防空识别区已成为国际习惯？我国可否依此而主张设立南海防空识别区？
《国际法院规约》第38条对国际习惯作了如下权威解释：国际习惯，作为通例之证明而已接受为法律者。这一解释阐述了构成国际习惯的两个要件：一是通例，即物质要素；二是法律确念，即心理要素。有学者赞同防空识别区已经成为国际习惯，其依据是以20多个国家和地区可构成“相对多数”，即可证明设立防空识别区构成通例。同时，国际社会对该现象还存在广泛的默认和遵守。[5]有学者主张其为“准国际习惯”，是正在形成中的国际习惯，他们强调国家不仅是国际法规则的遵守者，更是其制定者。[6]“不能允许将‘自卫的范围扩展到包括‘自我保护或者‘自我保存的程度，除非这两项都认真地演化为国际法原则”[7]，故而主张将设立防空识别区通过国家实践而上升到国际法规则。
严格地说，20多个国家的实践并不代表多数，即便有较长的实践时间，但国际实践仍不充分。各国设立防空识别区主要都是以其国内法为依据的，其权限及其约束力都取决于国内法的规定。并且，在三次海洋法会议中，仅仅在第一次中提到防空识别区，其后它就没有再出现在国际会议和国际文件上了。至于法律确信方面的证明力，则更脆弱。我国主张设立东海防空识别区的依据是我国的《国防法》《民用航空法》和《飞行基本规则》等国内法律规范，没有依据国际习惯这一说。但我国若设立南海防空识别区，要取得东南亚乃至其他国家的认同，显然不能仅仅以我国已设立东海防空识别区为依据。可以认为，划设防空识别区并未成为国际习惯，也没有足够长期广泛的国际实践；但同时，同样无法全盘否认国际上经常存在的相关国际实践。从某种程度上而言，一定范围的国际实践也对防空识别区的设立行为起到参照作用。若以设立防空识别区是一种经常性的国际实践，并且伴有国际习惯化趋势作为主张，毫无疑问对设立南海防空识别区具有一定的支持作用。
2.是否存在国际条约上的依据？
截至目前，并没有关于防空识别区的专门国际条约，也没有国际条约用专章、专条来规定防空识别区。据此，有学者就认为，防空识别区仅仅是依据国内法而设立的，只能属于该国国内规范，国际条约的缺位表明该国无权在领空以外的空域为他国强加义务。有的学者则根据《海洋法公约》第58条，主张该条能为行使管辖权提供一定依据。《海洋法公约》第58条第1款规定各国享有在专属经济区内航行和飞越的自由；第3款规定“各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章”，这意味着沿海国可以采取某种形式的行为措施约束他国飞行器飞越其专属经济区，而其他国家的飞越自由也并不是毫无限制的。[8]还有学者基于前者的主张更进一步认为，任何国家的航空器在沿海国领空以外的专属经济区所享有的飞越自由都是一种有条件的自由，防空识别区本身并没有限制其合法正常的飞越自由，它只是在国际法所允许的范围内所进行的空中管制。[9]
有学者引用《海洋法公约》来支持自己的“设立”主张，但无法提供直接的国际条约上的证据。若以《海洋法公约》为依据来主张设立南海防空识别区，似乎存在逻辑上的矛盾。首先，第一个设立防空识别区的美国并不是《海洋法公约》的成员国，即便是美国的防空识别区与专属经济区的空域重合，也不能据此得出《海洋法公约》是设立防空识别区依据的结论。其次，专属经济区内的军用飞机享有国家豁免权，这与一些国家在防空识别区内不区别对待的做法有出入。并且，《海洋法公约》第59条还规定：“本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家，而在沿海国和任何其他一国或数国之间的利益发生冲突的情形下，这种冲突应在公平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性，加以解决”。由此可以看出，一个国家对其专属经济区的管辖权也并不牢固，更不用说用专属经济区制度来主张划设防空识别区了[10]。再次，我国所设立的东海防空识别区是以我国国内法为根据的，且遭到了美、日、韩等国家的极力反对，这是设立南海防空识别区的负面力量 。
从上述分析可以得出结论：设立南海防空识别区并没有国际条约上强有力的依据。我国可能面临的局面是，在行使对南海空域的管辖权和解决相关纠纷的过程中无国际条约规则可依。但缺少具体的国际条约规则并不代表完全没有规则可依，《海洋法公约》虽没有专门设置防空识别区的条文，却赋予沿海国对其专属经济区上空享有一定的管辖权，并对其他国家的飞越做出了限制。故此，《海洋法公约》中的管辖权虽不是我们主张设立防空识别区的制度依据，我国仍可设立符合《海洋法公约》中有限制的管辖权的南海防空识别区。从这个意义上来讲，南海防空识别区是较专属经济区上空的管辖权更为具体有效的制度。这样看来，依据《海洋法公约》并非空穴来风，国际条约在此可以起到间接的支撑作用。
3.是否有可以主张的一般法律原则？
很多学者主张设立防空识别区是一国剩余权利原则的体现。有学者把剩余权利解释为法律未加明文规定或禁止的权利，并认为海洋法中的剩余权利应是现代海洋法，即《联合国海洋法公约》中没有明确规定或没有明令禁止的那部分权利。[11]按该主张，《海洋法公约》虽然没有明确权利的归属，但并不意味着它们不存在。《海洋法公约》第56条第2款规定，“沿海国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及其他国家的权利和义务，并应以符合本公约规定的方式行事”，这表明沿海国可根据其国家海上安全形势的特点，结合当前国际通行实践，依据国际法中只用于和平目的等原则和《海洋法公约》相关规定，制定出不妨碍其他国家相对权利的防空识别区是合理的。[9]
一般法律原则虽源于各国法律体系所共有的原则，但其仍具有国际法上的意义，在解决国际法上的问题时，一般法律原则亦能提供具体的方法，因此剩余权利原则在各国的国内法中非常普遍。不管该原则的效力强度如何，作为《海洋法公约》的成员国，我国当然可以主张剩余权利。按照剩余权利原则，只要我国设立的是一个不妨碍他国合法飞行自由的南海防空识别区，就是符合国际法的。
无论国际习惯还是国际条约，虽都无法成为设立防空识别区的直接国际法依据，但仍对设立防空识别区具有国际实践意义上的支持。另外，似乎剩余权利原则比起国际习惯和国际条约更有利于主张设立南海防空识别区，即使剩余权利原则的效力强度要弱于国际条约和国际惯例，其仍可以成为我国设立南海防空识别区的依据。设立南海防空识别区并不是只靠某一项根据，恰恰相反，国际习惯和国际条约可以支撑起剩余权利原则，使之能够成为更有支持力的依据。综合来看，我国设立南海防空识别区的国际法依据是足够的，因而是在国际法框架下具有合法性的行为。
三、关于南海防空识别区划设方式讨论的评议
1.讨论中的南海防空识别区的划设方式
如何划定南海防空识别区是一个重要而复杂的问题。根据我国历来主张的“九段线”这一划界前提，计论中的划设方式典型的有三种：第一种是顺从各国通常办法，按照专属经济区的边缘划界，即划在“九段线”之内；第二种是依据“九段线”来划定，即按照我国传统的海疆线来划分；第三种是在“九段线”的基础上再适当扩大一部分，即外延一定距离。不过，也有第四种划设讨论，即所划定的南海识别区与我国“九段线”海域上空只存在部分重叠的情况。
2.不同划设方式的影响
首先，划设南海防空识别区将强化我国的防御空间，维护海空安全。通过防空识别区可以尽早识别、判断意图不明、国籍不明的航空器，尤其是可以对外军航空器及时采取措施以消除对我之威胁。并且，通过有效的管制可以维护空中秩序，以保障各国更好地自由飞越。其次，这也是保护我国领土、空间和海洋利益的需要，也为我国解决同他国的领土争端提供内在支持。因此，划设南海防空识别区，应从有利于改善我国对外关系尤其是稳定周边安全考虑，这是我国国家意志的体现和主权意识的宣示。
应当承认，上述四种划设方式讨论，还存在诸多问题。
第一种划设方式与我国主张的“九段线”相悖，从某种程度上看，是对我国“九段线”的自我否定。因“九段线”是我国历来主张的海疆线，倘若我国对主张管辖权的海域上空并不具有完全的权利，难免动摇“九段线”的主张基础，不利于我国主张在南海的权利。而划定与“九段线”内只有部分重叠的防空识别区这一方法（第四种），同第一种类似，与我国的“九段线”主张存在出入。设立南海防空识别区是为了保证国家对特定空域的治理，但南海又存在着划界纠纷，政治、经济等其他因素成为划定南海防空识别区的重要指标。为了国家利益，我国难以接受划出与“九段线”存在逻辑矛盾的南海防空识别区。
第二种划设方式与“九段线”相同，将狭长的“U型”海域上空纳入防空识别区。设立南海防空识别区势必会触及近来较为敏感的南海问题，引发东南亚沿海某些国家的反对。特别是同我国在南海问题上有较大分歧的越南，其早已划设了包括北部湾西部海域、我国西沙群岛和东沙群岛，以及南海绝大部分海域上空的大范围区域作为其防空识别区，至少把南海一半的空域划入其中。因而，无论我国南海防空识别区如何划定，必然会与越南存在很大重合。在南海问题上，还有菲律宾等东南亚国家与我国陷入了紧张关系的状态。自1990年代以来，东盟协调各成员国逐渐形成了整个东盟对南海问题的共同立场。自1992年起的历届东盟外长会议和高峰会议中发表的联合公报，均不同程度地提及南海问题。[12]而在南海争端解决上，东盟正在以集体的方式介入，并试图通过多边机制掌控南海形势发展，以大国平衡政策推动南海问题国际化。东盟的这一策略正是基于对南海的重要地理位置和战略地位的考虑。[13]所以，在南海问题上我们面对的并不是一些孤立的小国，而是期望削弱中国在南海力量的东盟。另外，我国若按“九段线”来划设南海防空识别区，在技术上也存在诸多难题。曾母暗沙作为南海的最南端，距离大陆有2 000多公里，即便现有的地波雷达不存在探测距离问题，但其探测精度并不高。加之从最近的海南岛上的机场起飞战机前去查证，也至少需要一个多小时。而当前我国主力战机的作战半径还不能完全覆盖整个南海海域，若选用苏-30MKK和歼-11B等战机执行任务，则至少要进行一次空中加油；我国海空军配备的加油机为轰油-6，只能为轻型的歼-10A和歼-8F提供加油。[14]所以，即使把“九段线”都纳入防空识别区内，仍存在很多亟待解决的问题。
第三种划设方式则是在“九段线”基础上主张更宽的空域面积。出于维护我国海疆线内空域的秩序之目的，适当扩展防空识别区并无不合理之处，但这一方式与第二种方式一样，会加剧南海的紧张局势。更有甚者，第三种划设方式会被视为更具攻击性。东盟国家觊觎南海的丰富资源和重要的交通位置，势必不会做出让步，因此会同我国陷入更紧张的关系状态。设立东海防空识别区之时，日本就曾激烈反对。对于主张比“九段线”更为宽阔的空域这一行为，日本必将借题发挥，并拉拢东盟国家与其站在同一立场，进而，即便我国得以设立南海防空识别区，其实施后我国同东盟国家之间的友好关系却难以保证。
四、结论
对于设立南海防空识别区，单从我国国家主权出发，毫无疑问，我国有权基于国家安全循国际前例对周边海域设定防空识别区。一方面，可以在空中安全问题上建立起相应的法律制度，为处理相关问题提供具体依据；另一方面，也可为应急处置争取有效的时间。设立南海防空识别区在国际法层面上，并不违反现行国际法规则和国际通常做法，并且，国际法规则还为这一设立行为提供了依据。我国的防空识别区若能适当照顾其他国家的相对权利，则应为国际法所允许。但设立防空识别区需要考虑方方面面的因素。当下的南海局势是否符合划定南海防空识别区的要求，应该划设在专属经济区边缘还是以 “九段线”为参照，我国的军事状况能否应对突发事件等，这些都需要我们综合考虑。我们固然不能否认南海防空识别区的设立对我国的安全将会带来积极影响，但仍应根据具体的国际环境和自身情况权衡利弊后再对设立与否做出判断，而不应急于作出决定。
[参考文献]
[1]中国外交部网站.2014年12月22日外交部发言人华春莹主持例行记者会[EB/OL].（2014-12-22）[2015-04-03].http：//www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/wjdt_611265/fyrbt_611275/t1221632.shtml.
[2]李居迁.防空识别区：剩余权利原则对天空自由的限制[J].中国法学，2014（2）：5.
[3]唐奇芳.东海防空识别区：日本诬蔑 适得其反[J].世界知识，2013（24）：28.
[4]参考消息网.中国划设防空识别区正当其时[EB/OL].（2013-11-25）[2015-03-15].http：//mil.cankaoxiaoxi.com/2013/1125/307132.shtml.
[5]何蓓.我国设立防空识别区的法理依据与建议[J].法治研究，2013（11）：30.
[6]吴燕妮.东海防空识别区的国际法分析及海峡两岸合作[J].陕西行政学院学报，2014（2）：96.
[7]Brierly.The Law of Nations：An Introduction to the International Law of Peace[M].Oxford：The Clarendon Press，1955：319.
[8]李居迁.防空识别区：剩余权利原则对天空自由的限制[J].中国法学，2014（2）：5.
[9]张林，张瑞.建立海上防空识别区的法理依据及其对策[J].西安政治学院学报，2007（6）：76.
[10]Peter Dutton.Caelum liberam：air defense identification zones outside sovereign airspace[J].The American Journal of International Law，2009（4）：698.
[11]周忠海.论海洋法中的剩余权利[J].政法论坛，2004（5）：175.
[12]刘中民.冷战后东南亚国家南海政策的发展动向与中国地对策思考[J].南海问题研究，2008（2）：29.
[13]葛红亮.东盟在南海问题上的政策评析[J].外交评论，2012（4）：66.
[14]陈光文.中国防空识别区——东海之后是否还有南海和黄海？[J].航空世界，2014（1）：18.
