中日韩刑事司法协助调查取证中的困境与出路
贾志强 闵春雷
[摘 要]中日韩三国《刑事诉讼法》均秉承“审判中心主义”，对证据能力及法庭调查有较高的要求。获得“有效的调查取证协助”是三国间刑事司法协助的重要目的。然而，中日韩之间的国内法差异会导致调查取证协助中的多种困境。相关各方应在立法和司法层面寻求解决上述困境的出路。
[关键词]中日韩；刑事司法协助；调查取证；证据能力
[中图分类号]D915.3 [文献标识码]A [文章编号]1002-2007（2018）03-0042-07
国际刑事司法协助对于惩治涉外及跨国犯罪具有重要意义。1987年6月，我国与波兰签署了《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》，自此，我国确立了通过双边条约与外国开展刑事司法协助的制度。经过30年的发展，国际刑事司法协助已成为我国外交以及国内刑事司法的重要组成部分。作为东北亚地区的三个重要国家，中国、日本、韩国之间的刑事司法协助在促进三国外交、维护地区安全稳定等方面发挥着越来越重要的作用。中日韩三国在彼此之间的刑事司法协助中均占有重要地位，韩国早在1998年就与我国签订了刑事司法协助条约，我国则是继美国、韩国之后第三个与日本缔结刑事司法协助条约的国家。“刑事司法协助”这一概念通常是在狭义层面进行理解，主要包括协助调查取证、送达文书等。狭义的“刑事司法协助”又被称为“小司法协助”。广义的“刑事司法协助”则包括小司法协助、引渡、相互承认与执行刑事判决、刑事诉讼移管等。证据是诉讼的灵魂，决定着案件的成败。协助调查取证既是刑事司法协助的基本事项之一，同时也是关键所在。然而，由于目前相关案件数量较为有限，笔者通过检索“中国裁判文书网”发现，在2012年至今做出的刑事裁判文书中，韩方协助我国调查取证的案件仅为3例〔2014〕烟刑一初字第39号“尹东善、王强走私、贩卖、运输、制造毒品罪，王强、苗某非法持有毒品罪一审刑事判决书”，〔2017〕黑01刑初59号“陈某走私普通货物、物品罪一审刑事判决书”，〔2017〕吉24刑终73号“李载宪等诈骗罪二审刑事裁定书”；日方协助我国调查取证的刑事案件则为0。我国与日韩两国之间协助调查取证的实践经验仍有所不足，相关理论研究也有待深入。基于此，本文拟从中日韩《刑事诉讼法》等国内法差异的角度，对三国间刑事司法协助调查取证中的有关问题进行分析，以期对未来三国之间的有效合作提供必要的理论支持。
一、刑事司法协助中调查取证的目的
国际刑事司法协助中的调查取证协助通常包括调取书证材料、委托询问证人、派员调查取证、查找或辨认有关人员和物品、搜查和扣押、解送在押人员出庭作证等内容和方式。中日韩三国《刑事诉讼法》均秉承“审判中心主义”，贯彻证据裁判原则，对证据的收集及法庭调查都提出了更高的要求。经过多年的刑事司法改革，日韩两国已逐步确立起了“审判中心主义”或者说“以审判为中心”的刑事诉讼制度。[1]（114～115）我国目前正在进行“以审判为中心”的诉讼制度改革。2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称为《决定》）中提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的目标；2016年7月20日，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称为《意见》）。证据是刑事诉讼的核心，贯彻证据裁判原则是“审判中心主义”的内在要求之一。《日本刑事诉讼法》第317条和《韩国刑事诉讼法》第307条分别明确规定了“证据裁判主义”条款，如无特别说明，本文所引用的《日本刑事诉讼法》和《韩国刑事诉讼法》，均参见《世界各国刑事诉讼法》，编辑委员会编译：《世界各国刑事诉讼法（亚洲卷）》，北京：中国检察出版社，2016年。我国《决定》和《意见》中也均要求贯彻证据裁判原则，
《决定》中指出：“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”《意见》第2条中规定：“严格按照法律规定的证据裁判要求，没有证据不得认定犯罪事实。”这就意味着中日韩三国对证据能力及法庭调查都有着更高的要求和标准。在三个国家这一共同背景下，重新审视刑事司法协助中调查取证的目的十分必要。
简言之，刑事司法协助中调查取证之目的在于此协助行为的“有效性”，即应实现“有效的调查取证协助”。笔者认为，这种“有效性”至少应从以下两个层次去理解：
首先是獲取证据，即请求方通过被请求方的协助能够获取到相关证据。根据《中华人民共和国和日本国关于刑事司法协助的条约》（以下简称为《中日协助条约》）第1条第2款和《中华人民共和国和大韩民国关于刑事司法协助的条约》（以下简称为《中韩协助条约》）第1条第3款的规定，中日、中韩之间在调查取证方面的刑事司法协助包括委托询问证人、派员调查取证、搜查和扣押、解送在押人员出庭作证等方式。《中日协助条约》第1条第2款：“二、协助应当包括，（一）获取包括证言、陈述、文件、记录和物品在内的证据；（二）执行搜查和扣押；（三）进行专家鉴定以及对人员、场所、文件、记录或者物品进行检查和勘验；（四）查找或者辨认人员、场所、文件、记录或物品；（五）提供被请求方立法、行政或者司法机关及地方机关持有的文件、记录或者物品；（六）邀请有关人员前往请求方作证或者在侦查、起诉或者其他诉讼程序中提供协助；（七）移送在押人员以便作证或者在侦查、起诉或者其他诉讼程序中提供协助；（八）送达刑事诉讼文书；（九）为有关没收犯罪所得或者犯罪工具的程序以及其他有关措施提供协助；（十）提供犯罪记录；（十一）被请求方法律许可并由双方中央机关商定的其他协助。”《中韩协助条约》第1条第3款：“三、协助应包括：（一）送达文书；（二）向有关人员调取包括陈述在内的证据；（三）提供资料、文件、记录和证据物品；（四）查找或辨认人员或物品；（五）获取和提供鉴定人的鉴定结论；（六）执行搜查和扣押的请求；（七）安排在押人员和其他人员作证或协助调查；（八）采取措施在有关赃款赃物方面提供协助；（九）被请求方法律不禁止的其他形式的协助。”请求方试图通过调查取证协助所要达到的最为基本的目的就要首先通过上述协助途径获取到相关的言词证据或实物证据，这是有效调查取证协助的基本要求。
其次，获取的证据应具有证据能力，即请求方获取的证据能够有效地进入到法庭调查中。中日韩三国的证据法理论中都有“证据能力”这一概念，所谓“证据能力”，简言之，就是指“能够成为证据的资格”，[2]（267）或者说“那些允许证据出现在法庭上的资格和条件”。[3]（377）遵守证据裁判原则就意味着“证据必须具有证据能力”，[4]（45～46）“证据裁判主义的规范性意义就在于这种证据能力概念”。[2]（267）因而，有效的调查取证协助不仅仅是指请求方获取到了相关证据，而且获得的证据还应具有证据的资格。只有这样，被请求方协助获得的证据最终才能进入到请求方的庭审中，并用以证明相关案件事实。
二、国内法差异带来的协助调查取证困境
总的来说，开展国际刑事司法协助的主要依据应当是经双边条约或者多边公约所确认的规范，当涉及具体的审查和执行程序及规则时，还应当遵守有关国家的国内法规范。具体到刑事司法协助中的调查取证，一般来说，则应按照被请求方本国相关法律规定的程序规则进行。《中日协助条约》第5条第2款和《中韩协助条约》第6条均体现了对中日之间、中韩之间调查取证协助适用规则的上述要求。《中日协助条约》第5条第2款规定：“协助请求应当按照被请求方本国法律规定的方式或者程序予以执行。在不违背被请求方本国法律并且被请求方认为适当的范围内，应当按照请求书中说明的方式或者特定程序执行请求。”《中韩协助条约》第6条规定：“一、被请求方应按照本国法律及时执行协助请求；二、在不违背被请求方法律的范围内，可按照请求方要求的方式执行协助请求。”但是，被请求方与请求方之间国内相关法律规则的差异会使调查取证协助在证据取得和证据使用方面出现困境，即无法获取证据或者在证据能力上存在问题，使得请求方无法获得有效协助。此种困境在针对人证和物证的调查取证协助方面表现得尤为突出，笔者拟分别以获取证人证言和搜查、扣押为例作具体阐述。
（一）协助获取证人证言的困境
关于证人证言方面的国内法差异以及因此带来的取证困境主要源于刑事诉讼法中的证人拒证权和传闻证据规则这两方面的因素。
1.证人主张拒证权而无法获取证言
日韩两国的《刑事诉讼法》中均规定了证人拒证权，而我国《刑事诉讼法》并未确立严格意义上的此种证人特权。这就会导致在中韩、中日之间进行调查取证协助时，被请求方协助调查取证的对象如果援引证人拒证权，则可能会使请求方无法获取相关证言，尤其是当中国作为请求方时受到的影响最大。《韩国刑事诉讼法》第148条和第149条一共规定了三种类型的证人拒证权：（1）基于自我归罪的拒绝作证；（2）基于亲属关系的拒绝作证；（3）基于职业秘密的拒绝作证。《日本刑事诉讼法》第146条、第147条及第149条也分别规定了与韩国相类似的上述三种证人拒证权。然而，我国规定的只是一种“亲属拒绝出庭作证权”。参见我国《刑事诉讼法》第188条之规定。首先，该权利主体仅为“亲属”，且“亲属”的范围较为狭窄，仅限于被告人的配偶、父母和子女；其次，该权利只可以在审判阶段援引，在侦查阶段和审查起诉阶段均不享有该权利；最后，权利主体只是可以“拒绝出庭作证”，而非从根本上“拒绝提供证言”。
《中韩协助条约》和《中日协助条约》中均在拒绝作证方面做出了规定，但两者在内容上有所差异，致使中韩、中日之间在相互协助获取证人证言上存在着不同情况。根据《中韩协助条约》第12条第1款、第2款的规定，被要求作证的人员可主张被请求方法律或请求方法律规定的权利，从而拒绝作证。《中韩协助条约》第12条前两款规定：“一、根据本条约被要求作证的人员，如果被请求方法律允许或要求该人在被请求方提起的诉讼中的类似情形下不作证，可拒绝作证；二、如果根据本条约被要求作证的人员主张，依请求方法律有拒绝作证的权利或义务，被请求方可要求请求方提供有关存在该项权利或义务的证明书。”具体而言，当中国为请求方，韩国为被请求方时，如果证人某甲主张《韩国刑事诉讼法》（被请求方法律）中规定的拒证权，则中国将无法获得证言；当韩国为请求方，中国为被请求方时，如果某乙援引《韩国刑事诉讼法》（请求方法律）中的证人拒证权，则韩国也无法获得相应的证言。在这里，我们假设某乙不想作证，那么某乙不会选择主张我国《刑事诉讼法》（被请求方法律）中规定的拒绝出庭作证权。然而，中日之间的情况却有所不同。《中日协助条约》第9条第4款第1项规定：“如果根据本条被调取证据的人员，根据请求方法律主张豁免、无行为能力或者特权，仍然应当调取证据。”即当日本为请求方，中国为被请求方时，即使证人某丙要求主张《日本刑事诉讼法》（请求方法律）上的拒证特权，日本也能获取证言，某丙主张的特权无效。而当中国为请求方，日本为被请求方时，证人某丁如果主张日本法（被请求方法律）上的拒证权时，中国将无法获取证言。综上所述，当中国为请求方时，无论被请求方是韩国还是日本，中国都有可能无法实现获取相关证人证言的目的。
2.适用传闻证据规则而导致无证据能力
传闻证据规则的适用可能会使请求方获得的相关证言不具备证据能力。也就是说，请求方尽管能够获得相关证言，但却可能因传闻证据规则而否定其作为证据的资格，从而无法在法庭上使用。根據《中日协助条约》和《中韩协助条约》中相关条款的规定，可参见《中日协助条约》第1条第2款、第9条第2款以及第13条第1款和第2款等；《中韩协助条约》第1条第3款、第11条、第14条等。中日、中韩之间可以通过委托询问证人、派员参与询问证人、邀请证人入境作证等方式获取证人证言。委托询问证人是最为常用、传统的协助方式，即被请求方根据请求方提交的请求书中列举的事项和提纲，按照被请求方国内法律规定的程序对相关证人进行询问。日韩两国《刑事诉讼法》均确立了传闻证据规则，而我国则没有。那么当我国是被请求方时，日本或者韩国作为请求方通过委托询问获取的书面证人证言就可能会在其本国法院面临传闻证据规则的挑战。
在此，笔者重点以中日为例来说明该问题。《日本刑事诉讼法》第320条明确规定了“排除传闻证据的原则”，即传闻证据原则上不具有证据能力，应被排除。但是，《日本刑事诉讼法》第321条至第328条也规定了许多“传闻例外”，当满足一定要件时，传闻证据也可具备证据能力。日本相关判例确立的规则是，对外国司法机关制作的证言笔录应按照最严格的传闻例外的要件判断其证据能力，即应遵照《日本刑事诉讼法》第321条第1款第3项的规定。根据该条款，外国警察、检察官、法官获取的证人证言笔录，只有在同时满足以下三个条件时才具有证据能力：（1）证人在国外，在审判准备期间或审判日期不能陈述的（陈述不能要件）；（2）证言是证实犯罪事实存在与否必不可少的（必不可少要件）；（3）证言是在特别可信的情况下作出的（特别可信要件）。关于第一个要件，并不是说只要相关证人身处国外就自然会满足“在国外”的条件，事实上，是否符合该条件的判断标准是较为苛刻的。根据日本的相关判例（洛克希德案，東京地判昭和53年9月21日《判例时报》第904号），即使证人在国外，也应当在为让证人到庭尽到了相当努力之后才能认定“在外国”。关于上述第三个要件，日本在相关判例中肯定了美国的宣誓陈述书（最决平成12年10月31日《刑集》第54卷第8号）、韩国的审判笔录（最决平成15年11月26日《刑集》第57卷第10号）等类似文书属于“特别可信”的情况。相关案例参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》（第5版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社，2010年版，第312、315、318页。这样一来，如果日本委托我国协助获取证人某戊的书面证言，那么该书面证言将面临能否被日方法官认定为符合上述传闻例外要件的考验。《韩国刑事诉讼法》第314条、第316条第2款也规定了传闻证据的例外情形，尽管传闻例外只需满足“陈述不能”和“可信的情形”这两个要件，相较日本法中的规定相对宽松，但中方协助韩方获取的书面证言也可能会遇到证据能力方面的类似问题。
（二）协助搜查、扣押获取物证中的困境
请求方与被请求方在搜查、扣押方面的国内法差异可能会在取得物证及物证的证据能力等方面带来困境，主要体现在特殊职业人员的拒绝扣押权和搜查、扣押的批准程序这两个方面。由于日韩两国法律在搜查、扣押方面的规定较为类似，因此笔者以中日为例说明有关问题。
1.特殊职业人员援引拒绝扣押权而无法获取证据
日韩两国《刑事诉讼法》规定，公务员、医生、律师等特殊职业人员享有拒绝扣押的特殊权利，这可能会使我国在请求协助获取物证上存在障碍。《日本刑事诉讼法》第103条至105条规定了两种情况下的拒绝扣押权：一种是涉及“公务秘密”。对于公务员（包括曾任公务员）保管、持有的物品，在申明“职务上的秘密”时，如果没有公务员的监督机构（如果是国会议员，其监督机构为所属的议院；如果是国务大臣，其监督机构为内阁）的同意，不得扣押。但是，只要不是危害“国家的重大利益”，监督机构不得加以拒绝。另一种是涉及“业务秘密”。医师、牙科医师、助产士、护士、律师（包括外国法事务律师）、代办人、公证人、宗教神职人员（包括曾经担任以上职务的人）接受业务上的委托，保管、持有的物品中涉及他人秘密，可以拒绝扣押。[5]（79）因此，当我国请求日方协助搜查、扣押时，如果相关人员援引《日本刑事诉讼法》中的拒绝扣押权且符合法定要件时，那么日方将无法协助我国获取相关物证。相反，我国《刑事诉讼法》并未规定特殊职业人员的拒绝扣押特权，所以当日本为请求方，我国为被请求方时，则不会存在上述问题。
2.搜查、扣押批准程序差异可能导致证据能力问题
国内法对搜查、扣押批准程序规定的差异可能会使请求方获取的相关物证在证据能力上存在问题。日本刑事诉讼中搜查、扣押的批准一般应通过司法审查的方式执行。日本法分为根据令状进行的搜查、扣押和不根据令状进行的搜查、扣押，前者为原则，后者为例外。根据日本《宪法》第35条第1款以及《日本刑事诉讼法》第218条第1款的规定，搜查、扣押的批准采取令状主义原则，即如果没有法院基于正当理由签发的，并且写明搜查场所和扣押物品等特定内容的令状，就不允许强制收集物证。根据令状进行的搜查、扣押又分为两类：针对犯罪嫌疑人实施的和针对第三者实施的。前者的实施一般要满足两个基本要件：（1）存在正当理由。一是要有指控犯罪嫌疑人的罪名和主要犯罪事实；二是采取搜查、扣押具有一定的“必要性”。（2）令状的明示性。具体包括场所的明示性和扣押物品的明示性，即令状中必须记载和说明“应当搜查的场所、人身或物品”。针对犯罪嫌疑人以外第三者的搜查、扣押的批准条件要比前者更为严格。根据《日本刑事诉讼法》第222条第1款和第102条第2款的规定，对犯罪嫌疑人以外第三者的搜查、扣押，“以足以认为有应于扣押的物品存在的情形为限”，或者说“只限于存在证据的盖然性较高的场合”。[2]（74）而我国搜查、扣押的实施则采取有关机关内部行政审批的方式。以公安机关进行搜查、扣押为例，根据我国《刑事诉讼法》第136条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条和223条第1款，搜查要经县级以上公安机关负责人批准并由其签发搜查证；扣押应经办案部门负责人批准，制作扣押决定书；但扣押财物、文件价值较高或者可能严重影响正常生产经营的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押决定书。
当日本为请求方，我国为被请求方时，由于我国未采用令状主义原则，且在一些具体要件方面没有日方严格，我国协助搜查、扣押获取的物证可能会在日本法庭上受到“非法收集证据排除规则”的挑战。有关当事方可能会提出物证收集程序违法的意见，从而要求否定其证据能力。而当日本按照其国内法协助我国进行搜查、扣押时，获取物证的相关程序要严于我国《刑事诉讼法》中的规定，因而对于我国法院而言，相关物证一般也就不会存在证据能力上的问题。
《韩国刑事诉讼法》在搜查、扣押上述两个方面的规定与日本类似，搜查、扣押的批准也采取令状主义原则（第109条、第113条），且基于对军事秘密、公务秘密、业务秘密的保护，赋予一些特殊执业人员以拒绝扣押权（第110条至112条）。因而在协助搜查、扣押方面，中韩之间也可能会存在上述类似的困境。
三、协助调查取证困境之出路
为实现中日韩三国之间有效的调查取证协助，相关各方应在立法和司法层面寻求解决上述困境的出路。
（一）完善相关立法
1.我国应尽快制定《国际刑事司法协助法》
第一，我国应借鉴其他法治发达国家的做法，尽快制定一部专门的《国际刑事司法协助法》，明确、完善一些总体性原则和具体性规则。目前我国开展国际刑事司法协助的基本法律依据是国际条约，包括已批准的双边刑事司法协助条约和已加入的包含刑事司法协助内容的多边国际公约。但这些国际条约中所确认的法律规范呈现出一种碎片化、特定化的特征，在体系性、完整性和可操作性等方面仍存在一些不足。随着我国与日本、韩国等其他国家之间国际刑事司法协助需求的增多，我国亟需制定一部《国际刑事司法协助法》，该法“担负着协调国际条约义务和国内法律制度间关系的使命和责任”。[6]（4）《国际刑事司法协助法》应当对国际刑事司法协助的基本原则和具体规则做出全面、明确的规定：一方面，能够填补我国国内法层面在刑事司法协助方面的一些空白，为我国与其他国家之间开展刑事司法协助提供完整、统一的法律规范；另一方面，通过确立“国际条约规范优先适用原则”、明确具体执行程序规则等，有利于消解国际条约与国内法之间以及不同国家的国内法之间的矛盾和冲突，从而促使相关各方获取更为有效的司法协助。
我国在未来的《国际刑事司法协助法》中可明确规定，在不违反我国法律基本原则的情况下，也可以适用请求国在协助请求书中明确提出的特殊程序规则。这在一定程度上就能够避免因合作双方国内法程序规则的差异而带来的取证难题。以日本请求我国协助获取证人证言为例，假如日方向我国建议，在警察或检察官询问完相关证人后，再由法官对证人进行询问；日本在其《国际搜查共助等其他相关事项法律》中规定了此种协助取证方式。该法第10条规定：“在下列情形下，检察官可以请求法官对证人进行询问：（1）当外国的协助请求是询问证人时；（2）当取证对象拒绝按照本法第8条第1项向检察官或司法警察做陈述时；（3）当相关人员拒绝按照本法第8条第3项提供认证书时。”参见《国际捜査共助等に関する法律》，http：//www.kl.i.is.nagoya-u.ac.jp/told/s55a06901en.
2.0.txt，2017年9月11日访问。尽管我国现行《刑事诉讼法》并未规定上述法官询问核实证人证言的取证方式，但此做法并不违背我国刑事诉讼法中的基本原则，符合《国际刑事司法协助法》的上述规定。这样一来，经过我国法官询问、核实后的书面证人证言，就更加贴近《日本刑事诉讼法》第321条第1款第1项所规定的“传闻例外”情形，日方法院有效使用该份证据的可能性便会大大增加。
2.完善我国《刑事诉讼法》中的有关规则
不同国家国内法的相互借鉴有利于消除刑事司法协助调查取证中的一些冲突和矛盾。我国应以此次刑事司法改革为契机，进一步完善《刑事诉讼法》。一方面，我国应完善证人拒证权和特殊职业人员拒绝扣押权方面的规定。借鉴日韩两国《刑事诉讼法》中的相关规定，适当扩大拒证权的适用主体，并将该权利提前至侦查和起诉阶段；赋予医生、宗教人员等特殊职业群体以拒绝扣押相关物品、文件的权利。上述特殊权利的确立，有利于保护特殊人群之间（亲属之间、特殊职业人员与被服务人之间）的基本信赖关系，这种信赖关系优于发现真实的利益，属于法治发达国家的通常做法。如此一来，如果我国法律已有此类规定，我国在向日韩两国请求司法协助时就会有事先的预期。根据日韩两国《刑事诉讼法》的规定，证人拒证权和特殊职业人员拒绝扣押权的相关规定也存在例外，在被取证对象同意提供证据或者放弃主张相关特权的情况下，办案人员也能够获取相关的证言或物证。这就意味着，即使日韩两国法律规定了上述特权，我国也可以提出相关的协助取证请求。但如果在我国《刑事诉讼法》也有类似规定的情况下，我国在请求日韩两国协助取证时会对协助的结果有更加清晰的预期，从而更好地与日韩两国进行沟通，减少误解或矛盾。或者我国就不再提出获取上述证言或物证的请求，从而直接避免无效的协助。
另一方面，我国应进一步提高搜查、扣押等侦查措施的法治化水平。“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革不仅仅是要实现庭审的实质化，确立“庭审中心主义”，而且在审前程序中关涉被追诉人基本权利的强制性措施的采用亦应接受司法审查，构建“以裁判为中心”的刑事诉讼结构。[7]（43）2012年《刑事诉讼法》对审查逮捕程序进行了修改，使其呈现出“准诉讼化”的特征，即构建了由辩护律师参与的三方构造以及以逮捕必要性为核心的程序性证明机制。笔者建议将此种做法推广到搜查、扣押等其他强制性措施的审查批准中，对被追诉人人身、财产等基本权利有更好的保障，从而在实质层面缓解我国与日韩之间搜查、扣押等批准程序方面的冲突，有利于使通过协助获取的物证有效地进入到庭审当中。由检察官担任审查主体的这种“准司法审查模式”是符合我国目前国情的现实选择，未来最为理想的方案仍是借鉴法治发达国家的普遍经验，采取令状主义原则，由法官进行司法审查。
（二）变通司法方式
1.灵活适用证据规则，适当降低证据能力门槛
考虑到证据的“稀缺性”以及发现案件真实的重要性，请求调查取证协助的国家在适用相关证据规则时可以更加灵活、有所变通，适当降低证据能力门槛，允许更多的证据进入到法庭调查中。我国台湾地区在与大陆间的司法互助实践中的相关做法值得借鉴。台湾地区“最高法院”在“2009年台上字第7049号判决”中确立了“证据能力认定放宽、证明力判断从严”的原则。该判决指出：“本诸证据能力之认定可得放宽，证明力之判断要求须从严之原则，以及为兼顾实务之需要，依照法益权衡法则，应尽量认可透过刑事司法互助渠道取得证据数据的证据能力。”该判决相关内容参见张熙怀：《从大陆地区所取得证据之证据能力初探——以最高法院刑事判决为核心》，北大法律信息网，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Gid=335607384&EncodingName;=，2017年9月1日访问。同理，日本、韓国在对待我国协助获得证据之证据能力方面也可借鉴我国台湾地区的相关做法，适当放宽证据能力标准，让更多的证据能够进入到庭审中，而在证明力方面可以做更为严格的审查判断。
2.采用更加多元的协助取证手段
被请求国在进行刑事司法协助调查取证时，可以使用远程视频听证、派员调查取证等多元化的取证手段，从而增强相关证据的可信性，确保证据的有效使用。最为常用的委托询问证人这种传统方式在获取证人证言方面不具有直接性，获取的书面证人证言容易受到请求方传闻证据规则的挑战。采用远程视频听证（hearing by video conference）的方式则能够有效解决上述困境。所谓远程视频听证，是指请求国司法机关在本国境内，通过通讯卫星等电子传送和视像播放系统，连线处于被请求国境内的证人、鉴定人或其他有关人员，对他们进行询问并听取他们的回答。[6]（128）采用此种取证手段，一方面能够克服证人赴请求方境内出庭作证的高成本、低效率等弊端；另一方面，同时也是更为重要的，能够保证直接言词原则的贯彻落实，保障相关当事人的反询问权、被告人的辩护权和对质权等重要权利，最终有利于检验相关证言的真实性。
尽管中日、中韩之间刑事司法协助条约中均未规定远程视频听证这种方式，但并不意味着不可采用。一方面，采用远程视频听证具有国际法上的根据，诸如《联合国反腐败公约》《联合国刑事司法协助示范法》等文件中规定了这种作证方式。另一方面，我国已具备远程视频听证的相关经验和技术条件，在实践层面具有可操作性。截至目前，我国在与比利时、英国、意大利、澳大利亚、西班牙五国的刑事司法协助条约中均对远程视频听证做了明确规定。我国在对外开展调查取证协助的实践中也已多次使用该方式，且取得了良好效果。例如，在“开平案”中，中方为美方法庭提供视像听证合作历时3年，先后有6位证人做视频取证共达14个星期，这是我国第一次通过远程视频技术让证人向外国法庭作证。此外，在中国与加拿大合作的“NG跨国贩运人口案”、中国与澳大利亚合作的“DAO逃税案”等案件中，我国也都通过上述方式协助外国法庭获取证人证言。上述案例分别参见王刚、袁定波：《“开平”大案：7年背后的坚持与合作》，《法制日报》，2008年9月14日第5版；赵阳、蒋皓：《国际司法合作助力重大涉外腐败案侦办》，《法制日报》，2012年11月29日第5版。加之，我国目前正加快推进电子诉讼和电子法院方面的改革，在国内司法实践中也开始了视频开庭、视频提审、视频作证等尝试，这为在国际刑事司法协助中使用远程视频听证提供了更加便利的条件。
此外，如果在使用远程视频听证方面存在障碍，相关各方也应尽可能采用并支持派员调查取证这种方式。尽管依此方式取得的证据仍然属于传闻证据，但由于本方的调查人员在场，在请求方法院对该类证据进行审查时，该调查人员可就取证方式是否合法等事项进行证明，进而增强传闻证据的可信性，增加被认定为“传闻例外”的机率，从而更有可能获得进入庭审的资格。
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[4]闵春雷：《证据裁判原则的新展开》，《法学论坛》，2010年第4期。
[5][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（上卷）》，丁相顺译，北京：中国人民大学出版社，2005年。
[6]黄风：《中华人民共和国国际刑事司法协助法立法建议稿及论证》，北京：北京大学出版社，2012年。
[7]闵春雷：《以审判为中心：内涵解读及实现路径》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2015年第3期。
[责任编辑 全 红]
[摘 要]中日韩三国《刑事诉讼法》均秉承“审判中心主义”，对证据能力及法庭调查有较高的要求。获得“有效的调查取证协助”是三国间刑事司法协助的重要目的。然而，中日韩之间的国内法差异会导致调查取证协助中的多种困境。相关各方应在立法和司法层面寻求解决上述困境的出路。
[关键词]中日韩；刑事司法协助；调查取证；证据能力
[中图分类号]D915.3 [文献标识码]A [文章编号]1002-2007（2018）03-0042-07
国际刑事司法协助对于惩治涉外及跨国犯罪具有重要意义。1987年6月，我国与波兰签署了《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》，自此，我国确立了通过双边条约与外国开展刑事司法协助的制度。经过30年的发展，国际刑事司法协助已成为我国外交以及国内刑事司法的重要组成部分。作为东北亚地区的三个重要国家，中国、日本、韩国之间的刑事司法协助在促进三国外交、维护地区安全稳定等方面发挥着越来越重要的作用。中日韩三国在彼此之间的刑事司法协助中均占有重要地位，韩国早在1998年就与我国签订了刑事司法协助条约，我国则是继美国、韩国之后第三个与日本缔结刑事司法协助条约的国家。“刑事司法协助”这一概念通常是在狭义层面进行理解，主要包括协助调查取证、送达文书等。狭义的“刑事司法协助”又被称为“小司法协助”。广义的“刑事司法协助”则包括小司法协助、引渡、相互承认与执行刑事判决、刑事诉讼移管等。证据是诉讼的灵魂，决定着案件的成败。协助调查取证既是刑事司法协助的基本事项之一，同时也是关键所在。然而，由于目前相关案件数量较为有限，笔者通过检索“中国裁判文书网”发现，在2012年至今做出的刑事裁判文书中，韩方协助我国调查取证的案件仅为3例〔2014〕烟刑一初字第39号“尹东善、王强走私、贩卖、运输、制造毒品罪，王强、苗某非法持有毒品罪一审刑事判决书”，〔2017〕黑01刑初59号“陈某走私普通货物、物品罪一审刑事判决书”，〔2017〕吉24刑终73号“李载宪等诈骗罪二审刑事裁定书”；日方协助我国调查取证的刑事案件则为0。我国与日韩两国之间协助调查取证的实践经验仍有所不足，相关理论研究也有待深入。基于此，本文拟从中日韩《刑事诉讼法》等国内法差异的角度，对三国间刑事司法协助调查取证中的有关问题进行分析，以期对未来三国之间的有效合作提供必要的理论支持。
一、刑事司法协助中调查取证的目的
国际刑事司法协助中的调查取证协助通常包括调取书证材料、委托询问证人、派员调查取证、查找或辨认有关人员和物品、搜查和扣押、解送在押人员出庭作证等内容和方式。中日韩三国《刑事诉讼法》均秉承“审判中心主义”，贯彻证据裁判原则，对证据的收集及法庭调查都提出了更高的要求。经过多年的刑事司法改革，日韩两国已逐步确立起了“审判中心主义”或者说“以审判为中心”的刑事诉讼制度。[1]（114～115）我国目前正在进行“以审判为中心”的诉讼制度改革。2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称为《决定》）中提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的目标；2016年7月20日，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称为《意见》）。证据是刑事诉讼的核心，贯彻证据裁判原则是“审判中心主义”的内在要求之一。《日本刑事诉讼法》第317条和《韩国刑事诉讼法》第307条分别明确规定了“证据裁判主义”条款，如无特别说明，本文所引用的《日本刑事诉讼法》和《韩国刑事诉讼法》，均参见《世界各国刑事诉讼法》，编辑委员会编译：《世界各国刑事诉讼法（亚洲卷）》，北京：中国检察出版社，2016年。我国《决定》和《意见》中也均要求贯彻证据裁判原则，
《决定》中指出：“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”《意见》第2条中规定：“严格按照法律规定的证据裁判要求，没有证据不得认定犯罪事实。”这就意味着中日韩三国对证据能力及法庭调查都有着更高的要求和标准。在三个国家这一共同背景下，重新审视刑事司法协助中调查取证的目的十分必要。
简言之，刑事司法协助中调查取证之目的在于此协助行为的“有效性”，即应实现“有效的调查取证协助”。笔者认为，这种“有效性”至少应从以下两个层次去理解：
首先是獲取证据，即请求方通过被请求方的协助能够获取到相关证据。根据《中华人民共和国和日本国关于刑事司法协助的条约》（以下简称为《中日协助条约》）第1条第2款和《中华人民共和国和大韩民国关于刑事司法协助的条约》（以下简称为《中韩协助条约》）第1条第3款的规定，中日、中韩之间在调查取证方面的刑事司法协助包括委托询问证人、派员调查取证、搜查和扣押、解送在押人员出庭作证等方式。《中日协助条约》第1条第2款：“二、协助应当包括，（一）获取包括证言、陈述、文件、记录和物品在内的证据；（二）执行搜查和扣押；（三）进行专家鉴定以及对人员、场所、文件、记录或者物品进行检查和勘验；（四）查找或者辨认人员、场所、文件、记录或物品；（五）提供被请求方立法、行政或者司法机关及地方机关持有的文件、记录或者物品；（六）邀请有关人员前往请求方作证或者在侦查、起诉或者其他诉讼程序中提供协助；（七）移送在押人员以便作证或者在侦查、起诉或者其他诉讼程序中提供协助；（八）送达刑事诉讼文书；（九）为有关没收犯罪所得或者犯罪工具的程序以及其他有关措施提供协助；（十）提供犯罪记录；（十一）被请求方法律许可并由双方中央机关商定的其他协助。”《中韩协助条约》第1条第3款：“三、协助应包括：（一）送达文书；（二）向有关人员调取包括陈述在内的证据；（三）提供资料、文件、记录和证据物品；（四）查找或辨认人员或物品；（五）获取和提供鉴定人的鉴定结论；（六）执行搜查和扣押的请求；（七）安排在押人员和其他人员作证或协助调查；（八）采取措施在有关赃款赃物方面提供协助；（九）被请求方法律不禁止的其他形式的协助。”请求方试图通过调查取证协助所要达到的最为基本的目的就要首先通过上述协助途径获取到相关的言词证据或实物证据，这是有效调查取证协助的基本要求。
其次，获取的证据应具有证据能力，即请求方获取的证据能够有效地进入到法庭调查中。中日韩三国的证据法理论中都有“证据能力”这一概念，所谓“证据能力”，简言之，就是指“能够成为证据的资格”，[2]（267）或者说“那些允许证据出现在法庭上的资格和条件”。[3]（377）遵守证据裁判原则就意味着“证据必须具有证据能力”，[4]（45～46）“证据裁判主义的规范性意义就在于这种证据能力概念”。[2]（267）因而，有效的调查取证协助不仅仅是指请求方获取到了相关证据，而且获得的证据还应具有证据的资格。只有这样，被请求方协助获得的证据最终才能进入到请求方的庭审中，并用以证明相关案件事实。
二、国内法差异带来的协助调查取证困境
总的来说，开展国际刑事司法协助的主要依据应当是经双边条约或者多边公约所确认的规范，当涉及具体的审查和执行程序及规则时，还应当遵守有关国家的国内法规范。具体到刑事司法协助中的调查取证，一般来说，则应按照被请求方本国相关法律规定的程序规则进行。《中日协助条约》第5条第2款和《中韩协助条约》第6条均体现了对中日之间、中韩之间调查取证协助适用规则的上述要求。《中日协助条约》第5条第2款规定：“协助请求应当按照被请求方本国法律规定的方式或者程序予以执行。在不违背被请求方本国法律并且被请求方认为适当的范围内，应当按照请求书中说明的方式或者特定程序执行请求。”《中韩协助条约》第6条规定：“一、被请求方应按照本国法律及时执行协助请求；二、在不违背被请求方法律的范围内，可按照请求方要求的方式执行协助请求。”但是，被请求方与请求方之间国内相关法律规则的差异会使调查取证协助在证据取得和证据使用方面出现困境，即无法获取证据或者在证据能力上存在问题，使得请求方无法获得有效协助。此种困境在针对人证和物证的调查取证协助方面表现得尤为突出，笔者拟分别以获取证人证言和搜查、扣押为例作具体阐述。
（一）协助获取证人证言的困境
关于证人证言方面的国内法差异以及因此带来的取证困境主要源于刑事诉讼法中的证人拒证权和传闻证据规则这两方面的因素。
1.证人主张拒证权而无法获取证言
日韩两国的《刑事诉讼法》中均规定了证人拒证权，而我国《刑事诉讼法》并未确立严格意义上的此种证人特权。这就会导致在中韩、中日之间进行调查取证协助时，被请求方协助调查取证的对象如果援引证人拒证权，则可能会使请求方无法获取相关证言，尤其是当中国作为请求方时受到的影响最大。《韩国刑事诉讼法》第148条和第149条一共规定了三种类型的证人拒证权：（1）基于自我归罪的拒绝作证；（2）基于亲属关系的拒绝作证；（3）基于职业秘密的拒绝作证。《日本刑事诉讼法》第146条、第147条及第149条也分别规定了与韩国相类似的上述三种证人拒证权。然而，我国规定的只是一种“亲属拒绝出庭作证权”。参见我国《刑事诉讼法》第188条之规定。首先，该权利主体仅为“亲属”，且“亲属”的范围较为狭窄，仅限于被告人的配偶、父母和子女；其次，该权利只可以在审判阶段援引，在侦查阶段和审查起诉阶段均不享有该权利；最后，权利主体只是可以“拒绝出庭作证”，而非从根本上“拒绝提供证言”。
《中韩协助条约》和《中日协助条约》中均在拒绝作证方面做出了规定，但两者在内容上有所差异，致使中韩、中日之间在相互协助获取证人证言上存在着不同情况。根据《中韩协助条约》第12条第1款、第2款的规定，被要求作证的人员可主张被请求方法律或请求方法律规定的权利，从而拒绝作证。《中韩协助条约》第12条前两款规定：“一、根据本条约被要求作证的人员，如果被请求方法律允许或要求该人在被请求方提起的诉讼中的类似情形下不作证，可拒绝作证；二、如果根据本条约被要求作证的人员主张，依请求方法律有拒绝作证的权利或义务，被请求方可要求请求方提供有关存在该项权利或义务的证明书。”具体而言，当中国为请求方，韩国为被请求方时，如果证人某甲主张《韩国刑事诉讼法》（被请求方法律）中规定的拒证权，则中国将无法获得证言；当韩国为请求方，中国为被请求方时，如果某乙援引《韩国刑事诉讼法》（请求方法律）中的证人拒证权，则韩国也无法获得相应的证言。在这里，我们假设某乙不想作证，那么某乙不会选择主张我国《刑事诉讼法》（被请求方法律）中规定的拒绝出庭作证权。然而，中日之间的情况却有所不同。《中日协助条约》第9条第4款第1项规定：“如果根据本条被调取证据的人员，根据请求方法律主张豁免、无行为能力或者特权，仍然应当调取证据。”即当日本为请求方，中国为被请求方时，即使证人某丙要求主张《日本刑事诉讼法》（请求方法律）上的拒证特权，日本也能获取证言，某丙主张的特权无效。而当中国为请求方，日本为被请求方时，证人某丁如果主张日本法（被请求方法律）上的拒证权时，中国将无法获取证言。综上所述，当中国为请求方时，无论被请求方是韩国还是日本，中国都有可能无法实现获取相关证人证言的目的。
2.适用传闻证据规则而导致无证据能力
传闻证据规则的适用可能会使请求方获得的相关证言不具备证据能力。也就是说，请求方尽管能够获得相关证言，但却可能因传闻证据规则而否定其作为证据的资格，从而无法在法庭上使用。根據《中日协助条约》和《中韩协助条约》中相关条款的规定，可参见《中日协助条约》第1条第2款、第9条第2款以及第13条第1款和第2款等；《中韩协助条约》第1条第3款、第11条、第14条等。中日、中韩之间可以通过委托询问证人、派员参与询问证人、邀请证人入境作证等方式获取证人证言。委托询问证人是最为常用、传统的协助方式，即被请求方根据请求方提交的请求书中列举的事项和提纲，按照被请求方国内法律规定的程序对相关证人进行询问。日韩两国《刑事诉讼法》均确立了传闻证据规则，而我国则没有。那么当我国是被请求方时，日本或者韩国作为请求方通过委托询问获取的书面证人证言就可能会在其本国法院面临传闻证据规则的挑战。
在此，笔者重点以中日为例来说明该问题。《日本刑事诉讼法》第320条明确规定了“排除传闻证据的原则”，即传闻证据原则上不具有证据能力，应被排除。但是，《日本刑事诉讼法》第321条至第328条也规定了许多“传闻例外”，当满足一定要件时，传闻证据也可具备证据能力。日本相关判例确立的规则是，对外国司法机关制作的证言笔录应按照最严格的传闻例外的要件判断其证据能力，即应遵照《日本刑事诉讼法》第321条第1款第3项的规定。根据该条款，外国警察、检察官、法官获取的证人证言笔录，只有在同时满足以下三个条件时才具有证据能力：（1）证人在国外，在审判准备期间或审判日期不能陈述的（陈述不能要件）；（2）证言是证实犯罪事实存在与否必不可少的（必不可少要件）；（3）证言是在特别可信的情况下作出的（特别可信要件）。关于第一个要件，并不是说只要相关证人身处国外就自然会满足“在国外”的条件，事实上，是否符合该条件的判断标准是较为苛刻的。根据日本的相关判例（洛克希德案，東京地判昭和53年9月21日《判例时报》第904号），即使证人在国外，也应当在为让证人到庭尽到了相当努力之后才能认定“在外国”。关于上述第三个要件，日本在相关判例中肯定了美国的宣誓陈述书（最决平成12年10月31日《刑集》第54卷第8号）、韩国的审判笔录（最决平成15年11月26日《刑集》第57卷第10号）等类似文书属于“特别可信”的情况。相关案例参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》（第5版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社，2010年版，第312、315、318页。这样一来，如果日本委托我国协助获取证人某戊的书面证言，那么该书面证言将面临能否被日方法官认定为符合上述传闻例外要件的考验。《韩国刑事诉讼法》第314条、第316条第2款也规定了传闻证据的例外情形，尽管传闻例外只需满足“陈述不能”和“可信的情形”这两个要件，相较日本法中的规定相对宽松，但中方协助韩方获取的书面证言也可能会遇到证据能力方面的类似问题。
（二）协助搜查、扣押获取物证中的困境
请求方与被请求方在搜查、扣押方面的国内法差异可能会在取得物证及物证的证据能力等方面带来困境，主要体现在特殊职业人员的拒绝扣押权和搜查、扣押的批准程序这两个方面。由于日韩两国法律在搜查、扣押方面的规定较为类似，因此笔者以中日为例说明有关问题。
1.特殊职业人员援引拒绝扣押权而无法获取证据
日韩两国《刑事诉讼法》规定，公务员、医生、律师等特殊职业人员享有拒绝扣押的特殊权利，这可能会使我国在请求协助获取物证上存在障碍。《日本刑事诉讼法》第103条至105条规定了两种情况下的拒绝扣押权：一种是涉及“公务秘密”。对于公务员（包括曾任公务员）保管、持有的物品，在申明“职务上的秘密”时，如果没有公务员的监督机构（如果是国会议员，其监督机构为所属的议院；如果是国务大臣，其监督机构为内阁）的同意，不得扣押。但是，只要不是危害“国家的重大利益”，监督机构不得加以拒绝。另一种是涉及“业务秘密”。医师、牙科医师、助产士、护士、律师（包括外国法事务律师）、代办人、公证人、宗教神职人员（包括曾经担任以上职务的人）接受业务上的委托，保管、持有的物品中涉及他人秘密，可以拒绝扣押。[5]（79）因此，当我国请求日方协助搜查、扣押时，如果相关人员援引《日本刑事诉讼法》中的拒绝扣押权且符合法定要件时，那么日方将无法协助我国获取相关物证。相反，我国《刑事诉讼法》并未规定特殊职业人员的拒绝扣押特权，所以当日本为请求方，我国为被请求方时，则不会存在上述问题。
2.搜查、扣押批准程序差异可能导致证据能力问题
国内法对搜查、扣押批准程序规定的差异可能会使请求方获取的相关物证在证据能力上存在问题。日本刑事诉讼中搜查、扣押的批准一般应通过司法审查的方式执行。日本法分为根据令状进行的搜查、扣押和不根据令状进行的搜查、扣押，前者为原则，后者为例外。根据日本《宪法》第35条第1款以及《日本刑事诉讼法》第218条第1款的规定，搜查、扣押的批准采取令状主义原则，即如果没有法院基于正当理由签发的，并且写明搜查场所和扣押物品等特定内容的令状，就不允许强制收集物证。根据令状进行的搜查、扣押又分为两类：针对犯罪嫌疑人实施的和针对第三者实施的。前者的实施一般要满足两个基本要件：（1）存在正当理由。一是要有指控犯罪嫌疑人的罪名和主要犯罪事实；二是采取搜查、扣押具有一定的“必要性”。（2）令状的明示性。具体包括场所的明示性和扣押物品的明示性，即令状中必须记载和说明“应当搜查的场所、人身或物品”。针对犯罪嫌疑人以外第三者的搜查、扣押的批准条件要比前者更为严格。根据《日本刑事诉讼法》第222条第1款和第102条第2款的规定，对犯罪嫌疑人以外第三者的搜查、扣押，“以足以认为有应于扣押的物品存在的情形为限”，或者说“只限于存在证据的盖然性较高的场合”。[2]（74）而我国搜查、扣押的实施则采取有关机关内部行政审批的方式。以公安机关进行搜查、扣押为例，根据我国《刑事诉讼法》第136条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条和223条第1款，搜查要经县级以上公安机关负责人批准并由其签发搜查证；扣押应经办案部门负责人批准，制作扣押决定书；但扣押财物、文件价值较高或者可能严重影响正常生产经营的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押决定书。
当日本为请求方，我国为被请求方时，由于我国未采用令状主义原则，且在一些具体要件方面没有日方严格，我国协助搜查、扣押获取的物证可能会在日本法庭上受到“非法收集证据排除规则”的挑战。有关当事方可能会提出物证收集程序违法的意见，从而要求否定其证据能力。而当日本按照其国内法协助我国进行搜查、扣押时，获取物证的相关程序要严于我国《刑事诉讼法》中的规定，因而对于我国法院而言，相关物证一般也就不会存在证据能力上的问题。
《韩国刑事诉讼法》在搜查、扣押上述两个方面的规定与日本类似，搜查、扣押的批准也采取令状主义原则（第109条、第113条），且基于对军事秘密、公务秘密、业务秘密的保护，赋予一些特殊执业人员以拒绝扣押权（第110条至112条）。因而在协助搜查、扣押方面，中韩之间也可能会存在上述类似的困境。
三、协助调查取证困境之出路
为实现中日韩三国之间有效的调查取证协助，相关各方应在立法和司法层面寻求解决上述困境的出路。
（一）完善相关立法
1.我国应尽快制定《国际刑事司法协助法》
第一，我国应借鉴其他法治发达国家的做法，尽快制定一部专门的《国际刑事司法协助法》，明确、完善一些总体性原则和具体性规则。目前我国开展国际刑事司法协助的基本法律依据是国际条约，包括已批准的双边刑事司法协助条约和已加入的包含刑事司法协助内容的多边国际公约。但这些国际条约中所确认的法律规范呈现出一种碎片化、特定化的特征，在体系性、完整性和可操作性等方面仍存在一些不足。随着我国与日本、韩国等其他国家之间国际刑事司法协助需求的增多，我国亟需制定一部《国际刑事司法协助法》，该法“担负着协调国际条约义务和国内法律制度间关系的使命和责任”。[6]（4）《国际刑事司法协助法》应当对国际刑事司法协助的基本原则和具体规则做出全面、明确的规定：一方面，能够填补我国国内法层面在刑事司法协助方面的一些空白，为我国与其他国家之间开展刑事司法协助提供完整、统一的法律规范；另一方面，通过确立“国际条约规范优先适用原则”、明确具体执行程序规则等，有利于消解国际条约与国内法之间以及不同国家的国内法之间的矛盾和冲突，从而促使相关各方获取更为有效的司法协助。
我国在未来的《国际刑事司法协助法》中可明确规定，在不违反我国法律基本原则的情况下，也可以适用请求国在协助请求书中明确提出的特殊程序规则。这在一定程度上就能够避免因合作双方国内法程序规则的差异而带来的取证难题。以日本请求我国协助获取证人证言为例，假如日方向我国建议，在警察或检察官询问完相关证人后，再由法官对证人进行询问；日本在其《国际搜查共助等其他相关事项法律》中规定了此种协助取证方式。该法第10条规定：“在下列情形下，检察官可以请求法官对证人进行询问：（1）当外国的协助请求是询问证人时；（2）当取证对象拒绝按照本法第8条第1项向检察官或司法警察做陈述时；（3）当相关人员拒绝按照本法第8条第3项提供认证书时。”参见《国际捜査共助等に関する法律》，http：//www.kl.i.is.nagoya-u.ac.jp/told/s55a06901en.
2.0.txt，2017年9月11日访问。尽管我国现行《刑事诉讼法》并未规定上述法官询问核实证人证言的取证方式，但此做法并不违背我国刑事诉讼法中的基本原则，符合《国际刑事司法协助法》的上述规定。这样一来，经过我国法官询问、核实后的书面证人证言，就更加贴近《日本刑事诉讼法》第321条第1款第1项所规定的“传闻例外”情形，日方法院有效使用该份证据的可能性便会大大增加。
2.完善我国《刑事诉讼法》中的有关规则
不同国家国内法的相互借鉴有利于消除刑事司法协助调查取证中的一些冲突和矛盾。我国应以此次刑事司法改革为契机，进一步完善《刑事诉讼法》。一方面，我国应完善证人拒证权和特殊职业人员拒绝扣押权方面的规定。借鉴日韩两国《刑事诉讼法》中的相关规定，适当扩大拒证权的适用主体，并将该权利提前至侦查和起诉阶段；赋予医生、宗教人员等特殊职业群体以拒绝扣押相关物品、文件的权利。上述特殊权利的确立，有利于保护特殊人群之间（亲属之间、特殊职业人员与被服务人之间）的基本信赖关系，这种信赖关系优于发现真实的利益，属于法治发达国家的通常做法。如此一来，如果我国法律已有此类规定，我国在向日韩两国请求司法协助时就会有事先的预期。根据日韩两国《刑事诉讼法》的规定，证人拒证权和特殊职业人员拒绝扣押权的相关规定也存在例外，在被取证对象同意提供证据或者放弃主张相关特权的情况下，办案人员也能够获取相关的证言或物证。这就意味着，即使日韩两国法律规定了上述特权，我国也可以提出相关的协助取证请求。但如果在我国《刑事诉讼法》也有类似规定的情况下，我国在请求日韩两国协助取证时会对协助的结果有更加清晰的预期，从而更好地与日韩两国进行沟通，减少误解或矛盾。或者我国就不再提出获取上述证言或物证的请求，从而直接避免无效的协助。
另一方面，我国应进一步提高搜查、扣押等侦查措施的法治化水平。“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革不仅仅是要实现庭审的实质化，确立“庭审中心主义”，而且在审前程序中关涉被追诉人基本权利的强制性措施的采用亦应接受司法审查，构建“以裁判为中心”的刑事诉讼结构。[7]（43）2012年《刑事诉讼法》对审查逮捕程序进行了修改，使其呈现出“准诉讼化”的特征，即构建了由辩护律师参与的三方构造以及以逮捕必要性为核心的程序性证明机制。笔者建议将此种做法推广到搜查、扣押等其他强制性措施的审查批准中，对被追诉人人身、财产等基本权利有更好的保障，从而在实质层面缓解我国与日韩之间搜查、扣押等批准程序方面的冲突，有利于使通过协助获取的物证有效地进入到庭审当中。由检察官担任审查主体的这种“准司法审查模式”是符合我国目前国情的现实选择，未来最为理想的方案仍是借鉴法治发达国家的普遍经验，采取令状主义原则，由法官进行司法审查。
（二）变通司法方式
1.灵活适用证据规则，适当降低证据能力门槛
考虑到证据的“稀缺性”以及发现案件真实的重要性，请求调查取证协助的国家在适用相关证据规则时可以更加灵活、有所变通，适当降低证据能力门槛，允许更多的证据进入到法庭调查中。我国台湾地区在与大陆间的司法互助实践中的相关做法值得借鉴。台湾地区“最高法院”在“2009年台上字第7049号判决”中确立了“证据能力认定放宽、证明力判断从严”的原则。该判决指出：“本诸证据能力之认定可得放宽，证明力之判断要求须从严之原则，以及为兼顾实务之需要，依照法益权衡法则，应尽量认可透过刑事司法互助渠道取得证据数据的证据能力。”该判决相关内容参见张熙怀：《从大陆地区所取得证据之证据能力初探——以最高法院刑事判决为核心》，北大法律信息网，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Gid=335607384&EncodingName;=，2017年9月1日访问。同理，日本、韓国在对待我国协助获得证据之证据能力方面也可借鉴我国台湾地区的相关做法，适当放宽证据能力标准，让更多的证据能够进入到庭审中，而在证明力方面可以做更为严格的审查判断。
2.采用更加多元的协助取证手段
被请求国在进行刑事司法协助调查取证时，可以使用远程视频听证、派员调查取证等多元化的取证手段，从而增强相关证据的可信性，确保证据的有效使用。最为常用的委托询问证人这种传统方式在获取证人证言方面不具有直接性，获取的书面证人证言容易受到请求方传闻证据规则的挑战。采用远程视频听证（hearing by video conference）的方式则能够有效解决上述困境。所谓远程视频听证，是指请求国司法机关在本国境内，通过通讯卫星等电子传送和视像播放系统，连线处于被请求国境内的证人、鉴定人或其他有关人员，对他们进行询问并听取他们的回答。[6]（128）采用此种取证手段，一方面能够克服证人赴请求方境内出庭作证的高成本、低效率等弊端；另一方面，同时也是更为重要的，能够保证直接言词原则的贯彻落实，保障相关当事人的反询问权、被告人的辩护权和对质权等重要权利，最终有利于检验相关证言的真实性。
尽管中日、中韩之间刑事司法协助条约中均未规定远程视频听证这种方式，但并不意味着不可采用。一方面，采用远程视频听证具有国际法上的根据，诸如《联合国反腐败公约》《联合国刑事司法协助示范法》等文件中规定了这种作证方式。另一方面，我国已具备远程视频听证的相关经验和技术条件，在实践层面具有可操作性。截至目前，我国在与比利时、英国、意大利、澳大利亚、西班牙五国的刑事司法协助条约中均对远程视频听证做了明确规定。我国在对外开展调查取证协助的实践中也已多次使用该方式，且取得了良好效果。例如，在“开平案”中，中方为美方法庭提供视像听证合作历时3年，先后有6位证人做视频取证共达14个星期，这是我国第一次通过远程视频技术让证人向外国法庭作证。此外，在中国与加拿大合作的“NG跨国贩运人口案”、中国与澳大利亚合作的“DAO逃税案”等案件中，我国也都通过上述方式协助外国法庭获取证人证言。上述案例分别参见王刚、袁定波：《“开平”大案：7年背后的坚持与合作》，《法制日报》，2008年9月14日第5版；赵阳、蒋皓：《国际司法合作助力重大涉外腐败案侦办》，《法制日报》，2012年11月29日第5版。加之，我国目前正加快推进电子诉讼和电子法院方面的改革，在国内司法实践中也开始了视频开庭、视频提审、视频作证等尝试，这为在国际刑事司法协助中使用远程视频听证提供了更加便利的条件。
此外，如果在使用远程视频听证方面存在障碍，相关各方也应尽可能采用并支持派员调查取证这种方式。尽管依此方式取得的证据仍然属于传闻证据，但由于本方的调查人员在场，在请求方法院对该类证据进行审查时，该调查人员可就取证方式是否合法等事项进行证明，进而增强传闻证据的可信性，增加被认定为“传闻例外”的机率，从而更有可能获得进入庭审的资格。
参考文献：
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[4]闵春雷：《证据裁判原则的新展开》，《法学论坛》，2010年第4期。
[5][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（上卷）》，丁相顺译，北京：中国人民大学出版社，2005年。
[6]黄风：《中华人民共和国国际刑事司法协助法立法建议稿及论证》，北京：北京大学出版社，2012年。
[7]闵春雷：《以审判为中心：内涵解读及实现路径》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2015年第3期。
[责任编辑 全 红]
