计赃论罪:受贿罪社会危害性中的数额因素

钱松
内容摘要:近年来我国反腐败进程呈持续的高压态势,作为定罪量刑主要标准的受贿数额在受贿罪大要案中节节攀升,受贿数额和受贿罪社会危害性大小的学理联系成为需要审视的问题。这一问题的本质是受贿数额何以能成为受贿罪的定罪量刑标准。本文从受贿数额的规范属性入手,结合作为纯正数额犯的受贿罪的社会危害性展开分析,将受贿数额对受贿罪轻重的影响放置于刑法学和犯罪学论域审视,分析受贿数额中影响受贿罪罪行轻重的逻辑和实质进路。
关键词:受贿数额 受贿罪 记述的构成要件要素 纯正数额犯
一、问题的提出
“计赃论罪”是我国传统刑事法制处置受贿罪的一个常规操作,其历史惯性延续至今。《刑法修正案(九)》及相关司法解释颁布后,受贿数额仍然是受贿罪最重要的定罪量刑标准,无论在规范层面的立法构造,还是司法层面的裁判标准,在根本上决定了一个行为入罪出罪乃至此罪彼罪的界限。“计赃论罪”或“计赃科断”作为我国古代司法体制中的对受贿罪的基本处理方法,既方便在程序上对受贿罪进行司法认定,也迎合了社会公众对受贿罪的认识。通过“计赃”明确非法收受他人财物是否能准确“论罪”或“科断”、是否能全面评价受贿后的各类“枉法”行为均是值得深入思考的问题。在当代刑事法制的语境中,这个问题可以表述为受贿数额如何反应受贿罪的社会危害性。
关于受贿罪的社会危害性,有一系列问题值得深思:非法收受他人财物,依法实施职务行为,不为他人谋利的行为;非法收受他人财物,非法实施职务行为,但尚未实际为他人谋利的行为;非法收受他人财物、非法实施职务行为、已经为他人谋利的行为;非法收受他人财物、依法实施职务行为,为他人谋取正当利益的行为;非法收受他人财物较小、依法实施职务行为,为他人谋利、造成第三方财产重大损失的行为、非法收受他人财物数额巨大,没有实际为他人谋利,造成第三方财产较小损失的行为。在以上种种行为方式中,哪个社会危害性较大?仅凭“计赃”,我们或许不能正确“论罪”,“论罪”不准,“科断”的正确性自然无从谈起。
受贿数额是社会公众对受贿罪社会危害性最为直观的也最为生动的认识。从古至今“收得越多,罪就越大”的观念作为一种社会通识对刑事立法有着深刻的影响(即使《刑法修正案(九)》对受贿罪定罪量刑标准修正为“数额加情节”,受贿数额仍然有别于“其他犯罪情节”而被单独列出)。不可否认,受贿数额作为受贿罪社会危害性直观特征的事实对刑事立法活动具有不容否认的支配性,尽管这种支配性的正确与否大有商榷的必要。受贿数额在刑法规范中拥有如此重要的地位,让我们不得不进一步思考其与受贿罪社会危害性在学理上的逻辑勾连。这条逻辑链应从受贿数额的规范属性展开,进而切入到受贿罪作为纯正数额犯的学理属性上。在明确受贿罪作为纯正数额犯的基础上,我们进一步分析受贿罪罪行轻重的标准以及这些标准中受贿数额的规范性功能。
二、受贿数额的规范属性
从概念等級来看,受贿数额属于犯罪数额的下位概念,犯罪数额则需要在罪量的范畴内进行考察。因此,讨论的问题逻辑应是:罪量——犯罪数额——受贿数额。
(一)罪量的学理内涵和作用
对于罪量的研究,我国学者已形成很多研究成果。学者或者从犯罪构成的角度,或者从实证研究的需要,或者站在全面评价的高度,提出了许多真知灼见。
有学者从犯罪构成的角度论证罪量的定义,把罪体、罪责分解为构成要件的主客观要件,同时赋予罪量构成要件的地位。陈兴良教授指出“关于表明行为侵害法益的质的构成要件是犯罪构成的本体要件,包括罪体与罪责。罪体是犯罪构成的客观要件,罪责是犯罪构成的主观要件,两者是客观与主观的统一。” 并在此基础上提出“由于我国刑法关于犯罪的规定,存在数量因素,因而犯罪成立要件除罪体与罪责以外,还应当包括罪量。罪量是在具备犯罪构成的本体要件的前提下,表明行为对法益侵害程度的数量要件。……在犯罪构成体系中,给予犯罪成立的数量因素以独立的构成要件的地位,从而使之更加切合我国刑法的规定。” 这一观点将罪量作为犯罪的构成要件,在罪体——罪责——罪量三位一体的构架中,罪量是犯罪构成要件的一级,作为罪量之一的犯罪数额亦可作为犯罪构成。因此,以一定数额作为犯罪构成要件的犯罪,就称为数额犯。作为数额犯的犯罪,达不到数额较大的程度就不构成犯罪。
另有学者在实证研究的层面提出“罪量是关于犯罪严重程度的综合性评价。” 并将罪量定位为罪的评价体系,将罪量细分为由评价关系、评价标准、评价对象三个基本要素构成的评价体系。这一定义离开了规范层面,从事实层面去认识罪量。正如字面意义所表明的那样,罪量就是犯罪的量化,这种量化可以从情节、也可以从数额入手,量化标准来至于刑法规定。在这一定义中,罪量作为一种综合性评价,自然不限于规范层面的评价,更有事实层面犯罪学论域的认识。
有学者的定义则采用全面综合的策略——“罪量是影响犯罪人行为社会危害性(害)和人身危险性程度(恶)轻重强弱的各种事实。” 从语义分析,这一定义中把罪量概念定义为事实,一种具有反应社会危害性、人身危险性的事实。这种事实中显然包含了情节和数额的内容,也包含了刑法的评价。
在上述各家观点的基础上,本文认为罪量是评价行为是否构成犯罪的量化标准,量化的依据是刑法规定,量化的刻度包括情节和数额——情节有轻重之别,数额有大小之分。在明确罪量概念的基础上,我们还可进一步分析罪量的基本功能。
毫无疑问,在刑事立法、司法中,罪量最基本的作用就是量化犯罪行为。有学者分析指出“我国刑事立法中,犯罪概念既定性又定量。它是我国传统治国经验‘法不责众的现代模板,实际起着对刑法‘谦抑原则的制度保障作用。但20年来的社会实践表明,刑事领域一些难解的重大问题均与犯罪概念定量因素密切相关”。 这段论述深刻地指出了罪量的刑法功能——刑法谦抑原则的制度性保障。所谓谦抑原则,应有两层基本内容:一是刑罚应根据一定规则控制处罚范围。二是在刑事责任的承担上以必要为原则。 考察犯罪行为的罪量,厘清情节轻重、认定数额大小,可以准确适用刑法规范,准确适用刑法规范逻辑上是先决定要不要适用刑法规范,在需要适用的认定上再判断适用哪一条刑法规范。在决定适用哪一条刑法规范的基础上,我们才能准确适用所选择的刑法具体规定。因此,从保障刑法谦抑性的角度看,罪量有着决定行为入罪出罪、罪轻罪重的功能。详言之,罪量首先是一种定性的量化,例如《刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣商品罪,销售金额五万元人民币就是明确的入罪标准,四万九千九百九十九元就不是入罪的标准。其次,罪量是一种罪行轻重的量化标准,还以销售伪劣商品罪为例,不同销售数额对应的刑期从拘役到无期不等。此外,罪量还包括罪行轻重的维度,《刑法》第二百四十条规定的拐卖妇女、儿童罪,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节严重的,处死刑,并处没收财产:拐卖妇女、儿童集团的首要分子;拐卖妇女、儿童三人以上的……这一规定也是明确的罪量要求。罪量的定性和定量功能在刑法规范上体现得十分明确。
(二)犯罪数额的内涵和作用
犯罪数额是罪量的下位概念,所起到的作用同样可以在特定行为入罪出罪和罪行轻重的范畴内进行考察。从刑法规定看,在很多犯罪中都有一定的犯罪数额要求。这种要求主要表现为把犯罪数额规定为入罪和量刑的标准。结合刑法条文,我们可以概括出犯罪数额的几个基本特征:一是与犯罪行为有关,如盗窃罪、贪污罪中的犯罪数额等;二是刑法及司法解释有明确规定,犯罪数额无论是具体数字规定,还是抽象的“数额较大”,都需要有刑事法规的明文规定;三是对定罪量刑有指导意义;四是能够计算出具体的数量,例如作为受贿行为对象的财物,必须是可以折算为一定货币数额的事物,不能是感情或者“性贿赂”等。 在这些特征的基础上,我们可以给犯罪数额下个简单的定义:犯罪数额是刑法明文规定的,与特定犯罪定罪量刑有关的具体数额。
刑法中有很多犯罪数额的条文规定,主要集中在《刑法》第三章规定的“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第五章规定的“侵犯财产罪”、第八章规定的“贪污贿赂罪”及第九章规定的“渎职罪”等章节中。从这些章节中相关犯罪类型规定犯罪数额的方式来看,犯罪数额可从两个层面进行分类:一是从表现形态分类,可分为货币形式的犯罪数额和物品数量的犯罪数额,货币形式最为典型的是生产、销售伪劣产品罪中要求的销售金额五万元的标准;物品数量的犯罪数额在很多犯罪类型中也有规定,例如非法制造注册商标标识罪中规定的非法制造注册商标标识两万件(套)的要求。二是从犯罪数额产生的原因分类,可分為行为数额——指犯罪行为指向或所涉的物品在数额上的表现,例如销售伪劣产品罪中的销售数额;结果数额———作为犯罪行为造成的危害结果所体现的数额。如故意毁坏财物罪中造成财物损失的具体数额。
在我国刑事立法既定性、又定量的模式下,刑法条文对很多行为在入罪和出罪及罪行的轻重上做了明确规定,形成了依据犯罪数额定罪量刑的一种类型化的犯罪规制模式,我们把这种在定罪量刑中以数额为标准的犯罪形态称为数额犯。事实上,数额犯在我国刑法的相关规定中十分常见,有学者统计,我国刑法典中规定的约420余种罪名中,其中约310种要求犯罪数额,比例超过了70%。
数额犯的学理定义从广义到狭义有许多种。最广义的定义是,凡涉及犯罪对象为一定数额的犯罪,称之为数额犯。 根据这一观点,凡是刑法条文中直接规定构成犯罪及不同处罚的各种具体数额或出现“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等规定的犯罪类型均可视为数额犯。更多的学者则限缩了数额犯的认定范围,择取犯罪构成、犯罪成立或犯罪既遂等不同角度来定义数额犯。有学者认为“所谓数额犯就是指在我国刑法中以一定的数额作为犯罪构成要件的一种犯罪形态。” ,这种观点把“数额”作为数额犯构成要件的一个部分。有学者则认为“数额犯是指以法定数额作为犯罪构成要件定量标准的犯罪。” 这一观点和上一观点的区别在于,突出犯罪数额作为定量标准。另有学者则认为“数额犯,是指以法定的数额作为基本犯既遂形态犯罪构成的定量因素的犯罪。” 这种定义中,将法定的犯罪数额作为基本犯罪形态中既遂状态的定量因素,亦即根据犯罪数额,可以通过量的不同来判定犯罪行为既遂未遂的形态。还有学者认为“数额犯,是指以法定的犯罪数额的发生作为犯罪的成立或犯罪既遂标准的一种犯罪类型。” 这种观点把犯罪数额作为犯罪成立或既遂的标准,使犯罪数额的作用大大超出了犯罪构成要件的范畴,犯罪数额不仅是判断犯罪是否成立的标准,还是故意犯罪停止形态区别的标准。
纵览上述各家学说,虽然立论的出发点和侧重点各有不同,但共性却是一致的。学界都认可犯罪数额可以作为数额犯成立的标准之一,只是在判定数额犯成立过程中侧重点有所不同而已。犯罪数额的作用既在于对数额犯的定罪量刑提供一种可裁量的标准,这种可裁量的标准在不同的犯罪类型中作用不同。
首先,我们可以在构成要件符合性的层面考察犯罪数额的作用。例如盗窃行为中,认定的数额小于法定标准,我们即可排除犯罪数额具有构成要件符合性的功能。其次,我们还可以在判断犯罪行为既遂未遂的时候分析犯罪数额因素,最典型的体现是《刑法》第一百四十条的生产、销售伪劣产品罪,伪劣产品尚未销售,货值金额达到《刑法》第一百四十条规定的销售金额(人民币五万元)三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。再次,我们可以在对犯罪行为进行此罪与彼罪的考察时引入犯罪数额,例如,《刑法》第二百零四条第二款规定“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分依照前款规定处罚”。这一规定将犯罪数额作为区分逃税罪和骗取出口退退税罪的客观标准。
我们还要看到的是,上述犯罪数额所起的作用是提供一种标准,尚不能回答特定行为为什么是犯罪的问题。在逻辑上先有刑法对特定行为的否定性评价,然后才有犯罪数额介入的空间。一个犯罪行为之所以能以犯罪数额作为定罪标准,在刑事规范层面至少需要两个支点。一是刑法对特定行为社会危害性的类型化确认。我国《刑法》在分则中以分章规定的形式对各类犯罪行为做了类型化的区分。这种区分一如我们上文分析的那样,以法益的不同作为标准。分则条文对特定犯罪行为均以既遂的标准确立,反映立法者对特定行为的否定性评价。这种评价的对象是从社会中存在的无数种行为中圈定出一部分具有法益侵害性的行为。犯罪数额本身不是这些行为被刑法从各类社会行为中圈定并划分为犯罪行为的实质原因。一个行为如果本身与刑法保护的法益无涉,那么行为指向的数额或者行为带来的损失数额再大,亦不会成为刑法关注的对象。犯罪行为后类型化后,犯罪数额才能够作为定罪量刑的实质性基础。二是上文分析到的刑法的谦抑性原理。在破坏社会主义市场经济秩序型犯罪、侵犯财产型犯罪等犯罪类型中,犯罪数额的规定——无论是抽象的、还是具体的——几乎无处不在。犯罪数额作为罪量要素的一部分,正是刑法谦抑性原理的体现。简单说,不是刑法持否定评价的行为就一定是犯罪行为,这种否定评价还必须有量上的要求。
综上,从最广义的角度看,定罪量刑活动需要考虑犯罪数额标准的犯罪类型我们都可以称为数额犯。在数额犯的罪量中,犯罪数额的作用是为立法和司法认定犯罪提供一种直观的、实质性的标准。
(三)受贿数额规范属性分析
受贿罪的罪量要素有两个支点,一个是情节,一个是数额。数额作为罪量因素的一种表现方式,相关规定在刑法条文中比比皆是,有的影响定罪,有的影响量刑,更多的既影响定罪、也影响量刑。受贿数额是犯罪数额中的一种,简单说,就是受贿罪认定中的犯罪数额,一般采用货币形式来表现。
作为犯罪数额的一种,受贿数额同样是受贿罪定罪量刑的规范标准,这无论是在立法还是司法层面都是显而易见的。我们越过法律条文的词句要进一步看到的是,为何受贿罪在定罪量刑时要考虑受贿数额、或者说受贿数额具有什么样的属性以至于可以成为受贿罪定罪量刑的标准。
答案可以在两个层面展开。一是从对受贿罪的认识入手,通过分析我国刑法以什么样的规格在立法上构造、在司法上认定受贿罪,可以明确受贿罪需要受贿数额作为其定罪量刑标准的原因。 二是从受贿数额的基本属性出发,分析受贿数额具有什么样的属性,使得其能成为受贿罪定罪量刑中不可不察的重要因素。
1.作为纯正数额犯的受贿罪
我们先从受贿罪犯罪构成和犯罪类型着手分析。刑法分则中的具体罪名是具有社会危害性的行为的“法律化”,构成犯罪的行为必须具有法益侵害性,或者说一个行为在刑法论域能够成为犯罪的实质性前提是侵犯了特定的法益。各类犯罪的构成要件都是围绕刑法设置该罪名所要保护的法益来构造的,刑法理论视犯罪构成要件为各种侵犯法益行为的类型化标准或规格,通过不同的要件来确定不同的犯罪类型,这是我国刑法分则各章罪名分立的内在原因。认识受贿罪的本质,就需要正确理解其法益所在。
围绕受贿罪的法益所在,国内外一直有不同的学说,无论是不可收买性说,还是公正性说,抑或我国的廉洁性说,受贿罪的法益共性皆在于刑法要求权力的正确行使,对以权钱交易形式行使公权力的行为持否定性评价。基于此,结合受贿罪的罪状,反映受贿罪本质的内容可做如下分解。
第一步确认有没有法益被侵犯——如果有,则考察是什么行为侵犯了法益,具体可分为以下几步:确认行为主体为“国家工作人员”——国家工作人员用特定的错误方式行使了权力——确认国家工作人员的行为模式:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益”——得出结论:“法益是否被侵犯,侵犯的程度是否达到法定要求(即受贿数额的认定)”。
从不同立场出发,我们可以说受贿罪的本质在于用权钱交易的形式侵犯职务行为或公务员制度的廉洁性(廉洁性说立场)、侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性(不可收买性说立场)、侵犯公眾对职务行为的信赖(信赖说立场)。我们进行受贿行为的判定时,先看的刑法保护的法益有没有被侵犯,如果没有法益被侵犯,谈不上去认定一个行为构成什么罪。而侵犯法益的行为,主要看刑法为受贿罪设立的罪状。在判定得出肯定结论的基础上,我们从罪刑法定原则出发,才需要引入受贿数额作为最终确认受贿罪是否成立的标准。
有观点认为,受贿罪是纯正的数额犯,提出受贿罪作为“纯正的数额犯,即按刑法规定必须达到法定的要素才能成立该罪。也就是说,数额成为犯罪构成不可或缺的要素,因而杜绝了犯罪未遂的可能。” 且不论此论点中数额是否具备“杜绝犯罪未遂的可能”这一判断的准确性,但就受贿数额必须达到法定数额才能成罪这一观点无疑是正确的。
纯正数额犯可以理解为“在犯罪构成中除了主体、客体、行为和主观方面等一般的构成要件外,数额独立的影响犯罪成立的数额犯形态。” 纯正数额犯是指以数额作为某种行为成立犯罪的唯一程度要素的犯罪。不纯正数额犯是以数额作为某种行为成立犯罪的选择性程度要素的犯罪。 不纯正数额犯中,犯罪数额仅仅是选择性要件,没有犯罪数额也可以认定该犯罪行为成立。在纯正数额犯中,犯罪数额是独立影响犯罪成立的唯一程度要素,受贿罪正是一种典型的纯正数额犯。司法实践中,我们从未见过只有“情节”,没受贿数额的受贿罪。作为一种纯正数额犯,受贿数额是如何具体地将特定行为判定为犯罪的,我们需要结合受贿数额的属性继续分析。
受贿数额作为一种犯罪数额的类型,同样具有入罪出罪定性和罪轻罪重定量的功能。我们先考察《刑法》的具体规定,我国刑法典的条文中没有直接使用“受贿数额”这一语词来定量地划分受贿罪入罪和刑罚轻重,而用了“财物”一词。受贿人犯罪的重要环节正是非法收受的是他人的财物。何为财物?我国刑法界的通说采“财产性利益说”,认为受贿罪罪状中的“财物”的范围在外延上涵盖了可用金钱计算的物质性利益。 结合最高人民法院、最高人民检察院在2007年发布的《关于办理受贿罪刑事案件适用法律若干问题的意见》中列举的几种新型受贿行为来看,我国在立法上已经将财物扩大到财产性利益了。
从司法解释中可以找到受贿罪作为纯正数额犯的规范依据。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中在涉及股票受贿罪案件的认定中,明确规定“其受贿数额按照收受股票时的交割计算”。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》则进一步确立受贿罪“数额加情节”的认定标准,受贿数额既是受贿罪入罪的标准,也是受贿罪罪轻罪重的依据。
受贿数额显然是一个“法定概念”,其概念的实质就是与受贿行为有关的,用于对受贿行为进行定罪量刑的犯罪数额。受贿罪是一种典型的“权钱交易”,这一点我国刑法和世界其他国家的认识并无二致,也符合我国传统的观念。作为交易对象的一方是受贿人手中权力,另一方则是受贿人利用权力要换取的对象——财物。
2.作为一种记述构成要件要素的受贿数额
受贿数额对受贿行为指向的对象物的描述是直观的,刑法对受贿人及其所进行的受贿行为持否定性评价,对受贿人实施受贿行为的主要目的——获得某种财物或财产性利益——同样持否定性评价。而受贿数额正是刑法否定性评价的量化标准。在作为纯正数额犯的受贿罪中,入罪和量刑都离不开受贿数额这一标准。而上文亦有分析指出,刑法不是根据犯罪数额有无来确立犯罪犯罪类型的,作为犯罪数额之一的受贿数额同样不具备类型化受贿行为的功能,不是受贿罪独立完整的构成要件。
从反面看,如果犯罪数额可以作为构成要件,那么第一个遇到的难题是犯罪数额是什么要件?具体到受贿罪中,受贿数额显然应该是也只能是客观要件(四要件说立场)。问题是,作为客观要件,受贿数额何以能同利用职务便利为他人谋利,并索要财物等行为并列呢?我们说受贿行为是一种权钱交易行为,其本质是刑法禁止的权与钱的交易行为,这是受贿罪的法益所在。受贿数额作为交易对象的货币化,显然和交易行为本身不能等价视之。是利用职务便利非法收受财物、而不是财物本身体现着受贿罪的犯罪本质。进一步分析,我们也不能把犯罪数额当作一种独立的构成要件。这样做的话,无论是四要件的体系,还是三阶层理论抑或两要件的观点在学理上都需要重构。但问题是,我国刑法中虽有大量的犯罪在认定时需要考虑犯罪数额,但同样还有很多和犯罪数额无关的犯罪类型(如故意杀人罪等),从刑法逻辑的自洽性角度看,我们难以“安放”犯罪数额的位置。
那么,受贿数额又何以在立法和司法实践对受贿罪的认定起到定罪和量刑的作用呢?答案还是从犯罪构成要件中去找。受贿罪的客观要件是受贿行为,受贿数额是受贿行为的一个不可或缺的基本要素,受贿数额是受贿罪的构成要件要素,且是记述的构成要件要素,而不是一个独立完整的构成要件,不能和受贿行为等要件相提并论。
在三阶层理论中,构成要件符合性是成立犯罪的先决条件。构成要件可分解为复数的构成要件要素,换言之,作为各具体犯罪构成要件内容的诸要素,就是构成要件要素,诸如危害行为、危害结果、因果关系、行为对象、主体身份等。受贿数额作为受贿罪定罪量刑的主要标准,在规范层面上其具备了构成要件要素的地位,这一点是立法和司法都予以承认的事实。
构成要件要素本身还可以加以分类,常见的是分为记述的构成要件要素(deskriptive Tatbeatandsmerkmale)和规范的构成要件要素(normative Tatbeatandasmerkmale)。一般地理解,记述的构成要件要素所描述的是可以感觉到的经验的事实,而规范的构成要件要素是只有与规范世界相关联才能想象或理解的既存(segebenheiten )。规范的要素与记述的要素的区别不在于是否与价值判断有关,而是从认识方法的角度出发,根据认识与理解,是否以法律的、伦理的或者其他文化领域的规范为逻辑前提。 我们知道,犯罪的本质是侵害法益,构成要件所记载的是侵害法益的违法类型。记述的构成要件要素通过一种无涉规范的行为内容为立法者和司法者提供识别、衡量犯罪行为的参考标准。受贿数额的确认需要的是刑事诉讼活动收集的证据材料,在证据之上,法官可以直接感知受贿数额的存在。因此,受贿数额在规范属性应是一种记述的构成要件要素,能够在刑法论域中起到对受贿行为即定罪又量刑的功能。由此,受贿罪社会危害性的层级差异便可受贿数额中得到体现。
三、受贿罪罪行轻重的具体样态——从刑法学和犯罪学切入考察
一个行为构成了受贿罪,其轻重的标准是什么?立法和司法上均有回应,可惜的是答案并不相同。《刑法修正案(九)》和相关司法解释出台前,刑法用“一目了然”的数额标准作为受贿罪轻重唯一的立法标准,结果却带来了司法实践中“混乱不堪”的适用状态。可见,立法上简洁的“一刀切”,未必能带来司法实践的合理操作。过于追求条文构造上的精细,而失之实践中的均衡显然不可取。认定受贿罪罪刑轻重的具体样态是一个复杂的过程,可以从刑法学和犯罪学两条进路展开。
(一)刑法学论域下的受贿罪轻重的具体样态
刑法学论域中的标准是一种规范标准,需要我们紧扣刑法条文给出的受贿罪的具体规定来展开。我们在规范层面判断罪轻罪重,需要一个基点——犯罪常态。我们说罪行较轻或较重,必然需要一个共同的参照系。我们衡量罪行轻重,应以犯罪的常态为参照标准。 我们可以把罪行大致分为最轻(入罪标准)、较轻、中等、较重、最重五个等级。我们要指出的一点是,在这五个等级中,犯罪常态不等于罪行中等,因为中等的罪行未必是现实中出现最多的犯罪行为,我国刑事立法中关于罪行轻重定量的规定并不是在运用统计学方法统计了已发生的犯罪的所有情况后,再划分其中的具体情况并得出的轻重标准的,更多的是立法者的立法意愿和对特定罪行的总体认知的价值判断。受贿罪法定刑的确立在这个问题上有较为明显的体现。在《刑法修正案(九)》以前的规定中,立法者是以什么标准评判受贿5万元人民币是不是属于罪行中等抑或罪行较重的受贿罪呢?5万元人民币这个标准统计学依据何在?毫无疑问,5万元数额标准的确不以统计学或其他关于事实准确性的学科为内容,或者我们可以说5万元的标准本身就是一个足够权威的依据(这是罪刑法定原则的基本要求)。当然,规范学不同于事实学,社会科学也不同于自然科学,刑法规范的构建不以自然科学结论为充要条件。犯罪常态可以作为衡量罪行轻重的一个常数,是该犯罪最为常见的犯罪情形。所谓轻与较轻、重与较重均可和犯罪常态进行比较得出。
从立法确立的罪状和司法实践看,受贿罪最为常见的既遂情形情形是:利用职务便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,即受财且枉法的情形。以此为常态,我们可以梳理出以下几种受贿罪既遂后轻重有别的情形:
一是受财不枉法的情形,从受财和枉法与行为人行使职权的紧密程度和因果关系看,这类情形又可进一步分为无职务便利受财不枉法和有職务便利受财不枉法两个子项。第一子项无职务便利受财不枉法包括:①取得职权之前,非法收受他人财物;取得职权后,实际为他人谋利;②利用职权为他人谋利,未非法收受他人财物,而是约定在离职后收受他人财物。这两种类型的受贿行为共同点是非法受财和为他人谋利行为不同步,非法受财或者在前或者在后。更进一步要看到的是,这类行为中,利用职务便利或职务便利形成的有利条件仅体现在为他人谋利这一环节,而非法受财时要么尚未取得职权,要么已经不再拥有职权。第二个子项中,利用职务便利受财后,非法为他人谋利情节由尚未进入逐渐过渡到实际谋取,由可能性进一步转化为现实性。在这个过程中,行为人的不当行使公权力行为虽仍限于非法受财,但实际运用职权为他人谋利,这后续的谋利行为宣告了本人受财和为他人谋利间的因果关系,已具备权钱交易的基本形式。具体地,这个子项由轻至重可分为三种情形:①利用职务便利或职务便利形成的地位、状态、非法收受他人财物,仅承诺为他人谋利,未实际为他人谋利;②利用职务便利或职务便利形成的地位、状态、非法收受他人财物,承诺为他人谋利,并实际利用职务行为为他人谋利;③利用职务便利或职务便利形成的地位、状态、非法收受他人财物,承诺为他人谋利,并实际利用职务行为为他人谋取不正当利益。
这一类情形中,罪行轻重的梯度在于受财的数额和受财后为他人谋利的状态。与受贿罪其他轻重情形的界限是有没有枉法行为。在第一个子项受贿情形中,受财和职务行为的因果关系较远,这种受财是利用权力所形成的天然优势地位从而获取受财的机会。这个子项中权力仍然被利用了,这种利用是静态、软性的利用。但非法受财和权力的因果关系仍然存在。在第二个子项中的受贿罪情形中,利用职务便利收受他人所送财物和利用职务便利为他人谋利情形中的“利用职务便利”都是“正当的”职务之便,亦即行为人作为国家公权力正当的拥有者,正当地行使国家公权力,因公权力本身的稀缺性从而使行为人获取了换取不正当的财产性利益的可能性,行为人将这种可能性转换为现实性。在这一级别受贿罪中,受贿数额作为受贿行为量刑轻重的判定因素应该占主要部分,因为受财是这一级别的受贿罪法益侵犯性的主要内容。作为一种记述的构成要件要素,受贿数额将这一层级的受贿行为的不法体现的最为明显。我们说过,立法者已经通过刑事立法表明,國家对权力的分配秩序中,不允许公权力的行使者用国家给予的公权力去换取任何国家没有授权的财产性利益。受财本身就是国家否定性评价的集中点,是一种广义的枉法行为。
二受财枉法的情形。受财枉法的轻重层级中,以枉法程度作为划分标准能较为准确的区分受贿行为对法益侵害的程度差别。枉法程度可以分别存在于受财和为他人谋利两个环节,受财枉法亦可进一步分为两个子项,子项一是指通过不正当履职行为,为他人谋取利益,在事前、事中、事后收受他人财物的情形。这个子项根据受财时间点进一步拆分为:①事前受财,取得职权后通过不正当履职行为为他人谋利;②事中受财,通过不正当履职行为为他人谋利;③事后受财,取得职权时不正当履职为他人谋利。子项二主要指为不正当履职行为,为他人谋取不正当利益的情形,仍可进一步拆分为:①事前受财,取的职权后通过不正当履职行为为他人谋取不正当利益;②事中受财,通过不正当履职行为为他人谋取不正当利益;③事后受财,取得职权时不正当履职为他人谋取不正当利益。
在这一类型的各类受贿情形中,利用职务便利为他人谋利,非法收受他人财物的情形正是受贿罪的犯罪常态,也是刑法条文构造的受贿罪罪状的基本内容。受贿罪的犯罪常态仍有情节轻重的刻度——为他人谋取利益是否正当。不当履职为他人谋取正当利益和不正当履职为他人谋取不正当利益在应然层面不仅反映了枉法的程度之别,亦体现了行为人主观罪过的轻重差异。
三是索贿的情形。索贿情形下,受贿罪的构成要件实际上已经了变化,为他人谋取利益已经不是索贿型受贿罪的构成要件。
综上,我们可用以下几组命题将受贿罪量刑的常规因素表述出来:受贿罪的量刑轻重的常规因子有两个:受财和枉法,受财和枉法必须具有因果关系;受财由轻到重的影响因子是:受贿数额、受财行为和职务职权存续的关联性;枉法由轻到重的影响因子是:运用公权力的正当性、为他人谋取利益的正当性。由此我们找到了受贿数额在受贿罪轻重判定中的规范性定位。
(二)犯罪学论域下受贿罪罪行轻重的理论图景
犯罪学关于具体个罪的表述不需要有别于刑法学。萨瑟兰说过“犯罪行为是违反刑事法的行为……而刑事法则是由官方机构所发布的有关人类行为的一套集体规范。它应毫无差别地被引用至社会各阶层,而由国家对违反者施以惩罚”。 犯罪学论域下的受贿罪在规范表述上“就是”刑法学上的受贿罪。一个罪犯为什么受惩罚,可以从刑法条文中寻找答案。更进一步,刑法为什么把一个行为规定为犯罪就要从刑法外去寻找答案。 社会科学体系中,刑法外的范围无比宽广,哲学、经济学、历史学层峦叠嶂。其中,犯罪学和刑法学在犯罪这一焦点问题上颇有重叠。至少,刑法上的犯罪行为肯定是犯罪学上的犯罪这一点是无需争议的——作为一种事实形态的侵犯特定社会利益的犯罪行为肯定先于作为一种规范形态的侵犯了特定法益的犯罪行为而存在,因而看待犯罪行为轻重的实质性标准应该在刑法条文之外。犯罪学论域下审视受贿罪,可以从其社会危害性本质切入——作为一种权钱交易行为,如何交易权力自然是这种行为危害性大小的核心内容。
从国家的角度看,受贿罪的实质是一种错误行使国家权力的行为,所谓错误行使包括了突破必要限制地行使和不按必要要求行使权力。这里的必要限制和必要要求不限于法定法律规定,甚至更多不是法律规定,而来自于各种各样行政性规则。这些关于权力如何行使的规则正是国家这一主体对公权力如何运行的要求,也是国家对秩序价值基本诉求的体现。刑法学中,国家不能成为被害人,在犯罪学中则不然。从广义被害人的角度切入,国家可以成为受贿罪的被害人,国家作为被害人有其特殊之处:国家作为犯罪行为的被害人,同时也是法律法规等绝大多数社会规范的制订或倡导者,国家可以定义“谁来加害”——受贿罪中谁能成为受贿人首先必须是国家立法上予以肯定;可以定义“怎么害”——受贿罪的罪状怎样构造同样是国家意志的体现;可以定义“被害程度”——这就是本文讨论的核心问题,以什么作为被害程度的计量单位;可以定义“如何处罚犯罪人”——这是其他类型的被害人所不可能拥有的权力。
上述所有“可以定义”合在一起看,正是国家被害人的权力特征,国家用权力(无论是立法权、司法权抑或行政权)去纠正其诉求的秩序价值被扭曲之处。受贿罪正是扭曲国家权力正当秩序的一种犯罪,扭曲程度决定了国家惩罚的力度。扭曲程度标准可以从两个方面看,一是对国家追求的秩序的扭曲,亦即利用职务便利谋他人谋利的种种行为样态;二是对国家追求秩序所用秩序的扭曲,亦即通过对枉法行为为自己非法受财的创造条件的种种行为样态。第一个扭曲是所有误用国家权力的犯罪的本质,包括贪污、受贿、滥用职权、玩忽职守等犯罪行为,第二个扭曲是受贿罪的特质,在误用国家权力的诸多犯罪中将受贿罪特别圈出的根本标准。概括地说,在受贿罪受财枉法的行为构架中,枉法反映受贿罪的本质属性,但不能单独体现受贿罪的特质,受财反映受贿罪的特质,但不能单独体现受贿罪的本质。二者结合才能完成体现出受贿罪社会危害性的本质属性。
国家是一種特殊的被害人,国家利益的受损不同于自然人被害人等其他被害人,国家利益是一种公共利益。罗斯科·庞德对利益做了划分,他认为“……那么利益也可以分为三类:个人利益、公共利益和社会利益。……(社会利益)是包含在一个政治组织社会生活中并基于这一组织的地位而提出的各种要求、需要或愿望。还有一些其他的利益或某些其他方面的同类利益(公共利益),它们是包含在文明社会的生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。” 在这些利益图谱中,个人利益属于个人,同时也有属于社会利益和公共利益的部分(个人生活是社会生活的不可分割一部分),公共利益和社会利益既属于个人、又属于国家。霍布斯在论述国家的成因时,说过“因为各种自然法本身(诸如正义、公道、谦谨慈爱),如果没有某种权威使人们遵从,便跟那些驱使我们走向偏私、自傲、复仇等等的自然激情互相冲突。” 在霍布斯这里,他所信奉的自然法的价值需要国家这个利维坦式的巨兽来予以维护,这正点明了国家表达利益诉求的方式——“己所欲,施予人”。国家认为符合公共利益和社会利益的东西,它需要通过特定方式予以确认并要求其国民遵守。个人 对利益诉求在形式是“我需要”,国家对利益的诉求在形式是“我给予”。国家给予个人的不仅是个人需要的应以个人利益形式存在的东西,还有国家“认为”符合并能维护个人利益而国民必须接受的利益形式,国家对公共利益和社会利益的分配是一种强制的分配,在出发点兼顾个人利益,但并不以个人利益为归属点。
我们来看一个例子。甲和乙签订了一份买卖合同,将符合各自利益的事项以合同条款的形式约定下来。甲和乙的个人利益可以在所约定的合同中寻找。合同生效的同时,合同双方从个人利益出发,对社会提出一项要求,要求社会上合同之外的第三方不得已不正当的手段对侵犯合同双方的利益。只要这份买卖合同符合公共利益,国家就有义务确立一套秩序保证合同履行。这时,个人利益和国家层面的社会利益是一致的。
因此,在受贿罪中,国家所诉求的公共利益和社会利益是受贿行为被认定为具备社会危害性的根本原因。国家赋予特定人员公共权力的行使权后,公权力行使权力的履职行为就不仅仅是其个人利益的体现,还是公共利益和社会利益的融合。受贿罪的轻重刻度可以从对国家赋予的权力体系以及枉法使用这些权力的行为中寻找。从根本上说,犯罪学审视受贿罪轻重的逻辑基点在于“枉法”的具体社会危害性。
四、受贿数额计量受贿罪轻重的基本进路
结合受贿罪轻重判定在两个学科中的特征,受贿数额可以在逻辑和实质上计量受贿罪的轻重。
逻辑上,受贿数额是受贿人非法收受他人财物的货币化形式,这些财物来至于受贿人之外的“他人”,是他人自愿交出的 ,不存在任何一项可以归属于个人利益的财产权被侵犯的情况。因此受贿数额的计量受贿罪轻重不能从“失去”财物的一方(包括行贿人、为行贿人提供资金但不知情的其他主体等)入手,而应结合上文我们分析受贿罪罪量大小的情形,以阶梯状形式呈现。
①受贿罪中受财行为本身不是国家允许的公权力的行使方式,对一切利用公权力受财的行为,国家都持否定评价,对于其中最为严重直接定性为犯罪。②受财行为是对公共利益的危害。国家维护个人利益、社会利益抑或公共利益所采用的一切规范、措施、程序本身就是一种公共利益。配置公权力、规范公权力的行使是为了实现个人利益、社会利益和公共利益,这种目的所依存的一切法律法规本身就是一种公共利益,而且是其他利益的保障性利益。③受贿数额是受财行为轻重的货币化表现,从而具备了计量受贿罪轻重的功能。
因此,受财行为本身就为国家所否定,受财行为量上的刻度自然能够成为国家计算受贿罪轻重的单位。国家在法律层面以受财行为的轻重来评价受贿行为的轻重在逻辑上就具备了自洽性。
实质上,我们可以从边沁的功利主义思想中找到受贿数额作为受贿罪罪量计数单位的依据。功利主义有一条众所周知的原理——人有趋利避害的本性,人类的一切行为都是在追求快乐和避免痛苦中展开的,犯罪行为也如此。边沁论及犯罪原因时曾说:“获得快乐的期望或免受痛苦的期望构成动机或诱惑,获得快乐或避免痛苦就构成了犯罪的利益。” 受贿罪中的“财物”正是受贿人实施受贿行为的直接原因——即便规范层面另有说法,但至少在受贿人层面,获取财物可以视为受贿罪最直接的致罪因素。国家运用刑法规范,以受贿人所获利益为切入点,根据受贿财物的多寡来计量受贿人的罪行轻重,正是一种非常典型的功利主义做法,体现了边沁“最大幸福原则”的要求。
综上所述,受贿罪的罪行轻重落脚于受贿数额可以在两个方面获得支撑:一是规范评价的逻辑归属。按上文描述受贿数额计量受贿罪轻重的阶梯状进路,我们最终能够找到受贿罪轻重的坐标;二是实质评价的内在标准,受贿数额是受贿行为发生的原因,数额大小彰显了犯罪原因,主观恶性等界定犯罪轻重的实质性因素。受贿数额越大,致罪因素越强,其社会危害性也就越大。