浅析公司董事的忠实义务
薛小萍 王祖红
关键词 公司法 董事 忠实义务
作者简介：薛小萍、王祖红，浙江金柯桥律师事务所。
中图分类号：D922.29? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.156一、董事忠实义务的基本内涵
（一）主体——公司董事
董事是由公司选举出的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员，拥有较高权力，是公司内部治理的主要力量，对外代表公司进行经济活动。
（二）董事忠实义务的概念
董事忠实义务是指忠诚的履行公司职务，不利用私权谋私利。我国《公司法》第147条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。此外，《公司法》第 148 条不完全列举地规定了董事的具体的忠实义务，第149条规定了当董事违背忠实义务时承担的相应的责任和公司可采取的救济措施。可见，董事忠实义务本是一种道德义务，现在已经转为了法律约束。
（三）董事忠实义务的表现形式
1.禁止自我交易
自我交易是指可能为了自己利益也可能为了他人的利益，董事与其所在的公司之间进行交易。
2.禁止谋取公司机会
谋取公司机会是指当公司可能拥有财产性利益或者权利或者其他可期待性机会时，公司董事利用其在公司的有利地位或者条件将机会据为己有。
3.竞业禁止义务
竞业禁止就是禁止董事经营与其担任董事的公司具有竞争性的业务。竞业禁止有两个特性：一是商业性;二是竞争性，这两者是并存关系。董事任职期间当然的应履行竞业禁止义务，离任后的一段时间内应继续履行，不然可能存在董事利用在职时获取的秘密和机会谋取自己的利益而侵害公司的益利。
4.保密义务
公司秘密是指不为外人所知悉、具有商业价值的、并且公司已采取了必要的保密措施的涵盖生产、经营、管理各个方面的方案、技术、信息等。商业秘密对于公司至关重要，甚至决定着公司兴旺发达、生死存亡。
（四）违反董事忠实义务的责任
1.归入权
归入权是指当董事违反忠实义务时，公司将其所得收益归入公司。美国是最先出现归入权的国家，随后包括我国在内的许多国家都继受归入权的规定，但目前，我国公司法没有明确规定归入权的存续期间。
2.损害赔偿责任
我国《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”然而实践中，董事违背忠实义务给公司是否造成损失以及损失额应怎么认定呢？就我国而言实操标准还存在法律空白。二、董事忠实义务的域外法考察
（一）英美法系的董事忠实义务
英美法系关于董事忠实义务的规则可以说影响着其他国家。英国《公司法》第172条规定：“在经营管理公司事务时，董事应当遵循诚信原则、竭尽全力促使公司利益最大化，并且应该避免与公司发生利益冲突。”由于英国的董事在公司位较为稳定，董事基本都是亲力亲为地处理公司事务。美国与此相反，董事一职并不稳定，股东有投票撤换董事的权利，从而股东可以更放心地让董事经营管理公司。美国一开始也是绝对禁止董事违反忠实义务，后来其立法模式逐渐宽松，通过程序公平与实体公平的相辅相成，使得商事交易的确定性、灵活性与可预测性变得协调统一。
（二）大陆法系的董事忠实义务
在日本，董事忠实义务与董事勤勉义务常常被学者混为一谈。因为日本没有考虑其国情就直接从美国公司法中继承过来，其法律传统是明文规定的法典模式，而与英美法系的判例法模式不相符。与日本不同，由于受到亚洲金融风暴的侵袭，在其他亚洲国家和地区，董事与公司之间产生了利益冲突，董事侵害了公司利益，这造成了很严峻的市场经济问题。因此，公司董事忠实义务制度被植入了这些国家。整体上来讲，大陆法系是确实通过明文规定的法律条文来规定了董事忠实义务，但相较于英美法系非常死板和僵化，其可操作性差显而易见。三、我国董事忠实义务的缺陷及完善建议
（一）我国董事忠实义务的缺陷
我国董事忠实义务的规定主要体现在《公司法》第147条至149条，从法律条文分析来看董事忠实义务的相关规定仍过于简单，一些概念尚且模糊，责任承担也比较笼统，主要体现如下：
1.关于自我交易
第一，自我交易的范围较窄。只规定了直接交易形态，董事利害关系人与公司间的间接交易并没有作出明确规定，這样容易导致董事绕开直接交易，通过利害关系人等其他形式进行交易来逃避法律。
第二，批准机关不合理。我国对于董事自我交易的批准是公司章程规定或者股东会、股东大会投票表决。公司章程的许可属于“一刀切”，这样不够灵活便捷。当公司是股份有限公司时，如果由股东会或者股东大会批准，其股东人数众多，股东会召集费时费力费钱，实践中并不容易操作。
第三，未规定董事自我交易重要信息的披露义务。在非上市公司中，董事进行自我交易时没有规定必须披露重要信息，就不能保证自我交易的批准决议程序的公正性。
第四，批准程序不够周详。对于自相交易批准程序采用何种表决方法以及参与表决的人数，我国公司法没有明确具体的规定，有利害关系董事的表决权也未排除，因此不能保证程序的公平。
2.关于谋取公司机会
首先，公司机会是什么？其定义及标准没有，实践审判操作中可能使得不同的法官有不同的判断，引起法律的不确定性，降低法律权威。
其次，属于公司的商业机会在一定的条件下应该允许董事个人合理利用，这一点也没有具体的规定。
3.关于竞业禁止
我国公司法没有明确规定董事竞业行为的判断标准。何为“自营或者为他人经营”？何为“同类的业务”？因此司法实践中没有统一的标准来判断董事竞业行为。
4.关于保密义务
我国公司法规定了董事应当对其所知悉的商业秘密保密，但保密义务的范围？怎么赔偿损失？怎么计算损失额？这些均无明确的规定。
5.关于归入权
我国公司法缺少归入权的行使主体及除斥期间的规定。公司是拟制的主体，其经营管理均由公司机构代为进行。如果归入权没有行使的主体，很难真正把所得利益归还公司。归入权作为形成权，其存在应有期间限制。如果没有除斥期间，那么法律关系不确定的状态将会长期存在，不利于社会的稳定。
（二）如何完善我国董事忠实义务制度
1.自我交易禁止规定的建议
（1）扩大自我交易对象。我国公司法不仅应禁止公司与董事之间的直接交易，也应禁止间接交易。把与董事有利害关系的第三人纳入董事自我交易范围，禁止其与公司间接交易。可参照英美公司法，“第三人”应当包含但不限于：“①董事的配偶、父母、兄弟姐妹、子女、孙子女、同胞兄弟姐妹以及其他亲属;②该董事同时担当其董事、主管、合伙人、代理人或雇员的本公司之外的实体，以及控制该实体的个人;③该董事的合伙人，被代理人或雇员等。”
（2）修改批准机关。综观各国公司法，董事自我交易批准机关的发展趋势是允许董事会为批准机关，而不用提交股东大会。我国公司法应结合我国国情吸收借鉴这一立法模式，采取原则上董事会批准，只有在例外情况，即数量规模大、情况尤其特殊时才由股东大会批准。
（3）规定董事的自我交易披露义务和法院的公平性审查权。我国公司法可以规定公司董事应履行披露义务，说明自我交易的重要信息。另外， 在公司董事未按规定履行披露义务时，可以授权法院审查裁定该决议公平与否。
2.董事谋取公司机会的建议
综合各国的立法和学说，我国公司法对于公司机会的判定标准应予明确规定。如何明确？可考虑以下几个因素：第一，董事获得交易机会是否来源于经营管理公司的地位。第二，董事是有义务、应当披露公司机会的，如果没有义务也就不存在谋取。第三，公司机会一定是应与公司生产经营活动紧密相关的。
3.董事竞业禁止的建议
我国公司法应当明晰董事竞业的概念。首先，明确“自营”和“为他人经营”的概念。自营：为自己经营，包括自己独资的公司企业、自己参股的公司企业、利益属于自己只是不以自己名义参与经营的公司企业。为他人经营，“他人”指的是企业的出资者不是自己，但能从中获取报酬。其次，明确“同类营业”的范围。同类营业是指经营范围与其所任职的公司相同或类似，它不以持续时间的长短为依据，长时间持续性的经营当然为同类营业，但断断续续的甚至是一次性的交易也可为同类营业。另外，在有竞业关系的公司企业担任董事或者高管也属于同类营业。
4.董事保密义务的建议
对于保密义务的范围，我们应作宽泛的解释，凡是公众不知悉的、存在商业价值且公司已经采取了必要的保密措施的技术、方案、信息等均应当列入公司秘密的范围。董事披露公司秘密是有条件的许可，要么是法律规定，要么是经过了一定公司机关（股东会、股东大会、是董事会或者监事会）的批准。另外，赔偿损失额可以以公司所受损失或者所获得的利益为依据。
5.归入权制度的建议
关于归入权行使主体，笔者认为，我国公司法可规定：高级管理人员违反忠实义务时， 归入权可由董事会（无董事会的，由执行董事）代为行使;而如果是董事违反忠实义务，监事会或监事则为归入权的行使主体。
关于归入权的除斥期间，公司合法权益受到侵害时公司应及时行使权利，要考虑交易的迅速和穩定。根据域外法的考察，我国公司法可以规定归入权从公司知道或者应当知道之日起六个月消灭和两年的最长保护期。四、结语
董事与公司是相互信赖、相互依存的关系，董事经营管理公司、促进公司的发展，公司理应给予董事相应权力和报酬。随着时代经济的发展，以及法治推进的脚步，董事对公司除了应尽最大的善良管理人的义务外，法律也应该允许董事跳出严格的忠实义务规则，合法、合理的利用董事权力。
