互联网金融犯罪中的事实问题研究
段威++俞小海
内容摘要：互联网金融犯罪由于兼具犯罪主体的智能性、犯罪手段的隐蔽性以及犯罪后果的严重性等特质而成为当下刑事司法裁判的痛点。囿于刑法的稳定性，单纯依靠法律规范的完善与细致显然不能满足紧迫而复杂的互联网金融犯罪现状。在刑法膨胀化被饱为诟病的当下，从事实的角度去解决互联网金融犯罪的裁判建构，能够为理论界与司法实践提供另一个视角，对理性打击互联网金融犯罪行为有所裨益。
关键词：互联网；金融犯罪；规范；事实
一、近年来国内互联网金融犯罪高发
截止自2008年6月30日，我国网民数量、宽带网民数以及国家域名注册量已经大幅度超越美国而跃居世界首位。 截至2016年6月，中国的网民达到7.1亿，互联网的普及率达到51.7%，超过全球平均水平3.1%。而在2014年，赛门铁克公司 公布的网络犯罪排名中，中国也以高数量排名世界第二位。
图为网络安全公司赛门铁克公布的2014年网络犯罪排名，中国以10.65%的高发率位居世界第二位。前五位排名分别是：第一名：美国 20.69%；第二名：中国 10.65%；第三名：印度3.95%：第四名： 荷兰3.64%；第五名：德国3.26%。
网络的迅猛发展成为影响当代中国社会、经济、文化、生活等领域的软力量，与此同时，国内社会网络违法犯罪的形势日趋严重。腾讯安全团队2015年发布的《2015网络生态安全报告》称国内、国外网络安全均在遭受严峻挑战，而国内网络犯罪已经呈现趋利化、产业化、移动化的趋势，并开始走线上向线下蔓延的“O2O”模式。通过移动支付类病毒感染用户移动设备已成为网络“黑产”的新趋势。 根据《2012年中国互联网违法犯罪问题年度报告》，2011年7月至2012年7月，中国约有超过2.57亿人成为网络犯罪受害者，直接经济损失达人民币2890亿元。同一时期，被网络犯罪侵害的在线成人达72%（即每天有超过70万名中国网民遭受网络犯罪的侵害，每分钟有489名受害者），平均每位网络犯罪受害者蒙受的直接经济损失达到人民币1126元。 《诺顿网络安全调查报告》指出，在新兴市场中，中国是遭受网络犯罪攻击最严重的一个国家。在2014年，大约2.4亿的中国消费者成为网络犯罪的受害者，经济损失高达7000亿元人民币。互联网金融俨然成为金融犯罪重灾区：零壹财经数据显示，截至2015年11月30日，3464家被监测的p2p借贷平台，正常运营的仅有1876家，问题平台约占46%。2015年初泛亚有色金属交易所430亿的涉案规模并非当年国内最大的涉案金额，e租宝的700多亿才是排名第一的案件。
高比例的互联网犯罪群体以及庞大的互联网人群，使得互联网犯罪成为我国亟待解决的一项难题，而互联网金融犯罪由于涉案数目多、犯罪手段复杂等特征又成为互联网犯罪中的“黑洞”。目前互联网金融犯罪的方式，主要表现为以下几个方面：
第一，黑客的漏洞攻击行为。2015年7月至11月中旬——短短4个月的时间内，公安机关成功侦破全国范围内的黑客犯罪案件400余起，涉及犯罪嫌疑人900余名。而除却这种直接的黑客犯罪，隐性的犯罪土壤也愈发让人担忧，当我们打开常用的搜索引擎，在各类网站的广告宣传中诸如“黑客培训”、“黑客速成”的广告几乎随处可见，为此类犯罪主体的滋生与扩张提供了土壤。黑客带来社会的危害轻致计算机信息的泄露与篡改，导致经济或财产损失；重致国家军事机密的泄露，引发或加剧战乱，危害性不容小觑。
第二，病毒和木马等恶意程序的泛滥。 病毒和木马均是实践中较为常见的恶意程序，但两者并不相同。简而言之，木马程序系通过某种手段将自身进行伪装，进而吸引用户下载、安装、执行，施种木马者借此打开被种者电脑的门户，进而任意毁坏、窃取被种者的文件，甚至远程操控被种者的电脑；而病毒则是附着于程序或文件中的一段计算机代码，可在计算机之间传播，并在传播间完成对计算机软件、硬件以及文件的伤害。简而言之，病毒程序是一种恶意的“控制”，木马程序是一种恶性的“破坏”。无论是病毒抑或木马程序，均可作为犯罪人进行互联网金融犯罪活动的“工具”式前奏，最终使受害人遭受严重的经济损失。
第三，钓鱼网站诈骗手段的翻新。 相较于前两种互联网金融犯罪手段而言，钓鱼网站已经成为当下以互联网为载体的主要诈骗手段。细究其中，利用聊天工具、流氓推广、外挂程序以及色情网站是恶意程序在个人计算机上最主要的四个传播途径。据统计，仅2011年至2015年四年间，约有总计11.2167亿用户隐私数据因网站遭遇拖库 和撞库 等原因被泄漏，网民财产损失惨重。
第四，以互联网为载体的其他犯罪行为。互联网覆盖的广泛性和隐蔽性，为色情、赌博、诈骗等传统犯罪提供了新的工具和途径，犯罪形式也有了新的变化，表现更加多样，手段愈加复杂。以网络色情为例，实践中出现了通过色情网站发展会员、通过论坛发布卖淫信息、通过视频聊天室进行色情表演、利用QQ等即时通讯工具进行裸聊等多种方式。例如震惊全国的扬州市“6.30”特大网络赌博案，该犯罪团伙罪的主要特点是以网络赌博为职业，组织十分庞大，发展速度令人咋舌，两年间拥有遍及多个省份、千余下线成员。该案涉案投注总额超过40亿元，收缴赌资近400万元，足以窥见互联网犯罪的广泛性以及隐蔽性。
值得一提的是，对于互联网金融犯罪的打击防范存在明显的“时滞”问题。由于互联网络的技术更新以及应用服务的创新周期较短，传播扩散速度较快，在多数人还在尝试接触和使用新型网络应用时，具有违法犯罪动机的行为人就已经开始使用“闻所未闻”的新形式或者手段实施违法犯罪行为。因此，不管是公众的防范意识，还是社会控制机构的重视程度、技术应对和打击措施都存在明显的“滞后性”，网络违法犯罪常常呈现“先爆发，后治理”的局面，预先防范的难度极大。
二、我国互联网金融犯罪的事实特征
目前国内刑法理论和司法实务过多地集中于规范的选择适用，处理事实问题大多依附于证据的认定，规范对于事实建构的作用未得到充分发挥，此种大小前提之间互动性的失调使得裁判事实的建构逐渐沦为裁判规范建构的附属品。大量新型案件的产生并非源于法律适用难题，而是事实建构陷入困境，互联网金融犯罪便是其中之一，其严重影响了我国民众对于刑事司法裁判的期许以及信任，同时也制约了我国刑法学的进一步发展。在刑事司法裁判中，对大前提的建构最终生成裁判规范，对小前提的建构最终生成裁判事实，大小前提共同输出刑事判决结果，因此，对于事实的建构具有媲美规范建构的重要意义。
对于“事实”的分类，可以根据案件的司法进程分为生活事实、案件事实、法律事实以及裁判事实。生活事实作为裁判事实的初始样态遍布世界的每一个角落，在没有法律规范对其进行规制前，生活事实并没有任何法律意义，也无法成为本文的研究对象。法律规范的介入，使得生活事实一步步地发生蜕变。首先，在刑法的甄选下，部分生活事实因披上了法律规范的外衣而蜕变至法律事实，但此时，法律事实是抽象的，并不具有个案的意义；其次，当具体案件发生后，生活事实被犯罪构成进行规范性建构后衍生成具体的、有针对性的案件事实；再次，刑法规范与案件事实进行相互建构，通过法律的发现、解释、论证以及法律事实与案件事实的比对最终形成裁判事实。生活事实、法律事实、案件事实均可作为裁判事实的某一侧面而存在。
互联网金融犯罪属于新型的、极具时代特征的犯罪，由于互联网所带来的时间感与空间感已经突破了传统的定义，因此，以互联网为载体而实施的事实也呈现出不同于传统案件的特质。
（一）主体事实特征——专业性
互联网金融犯罪属于专业化犯罪，即犯罪主体须具备某种技能后方能实现的犯罪。因此，犯罪主体通常具有极强的计算机技术以及高智商的表现。然而，高智商不代表高学历，相反，在网络犯罪中，许多“黑客”都是“自学成才”，一部分犯罪主体甚至是辍学在家的少年。此外，由于计算机属于新时代的特殊产物，囿于其新颖性以及刺激性，易使得青少年醉心，因此，互联网金融犯罪的主体通常呈现低龄化特征。
总体而言，互联网金融犯罪主体通常具备两种事实特征：其一，对金融业务较为熟悉。互联网金融犯罪系发生于市场经济运作过程中，其主要目标针对市场参与主体的资本，想要通过互联网完成对其他市场参与主体的资本窃取与掠夺，犯罪主体需要深谙金融业务技能以及知识，熟悉金融业务的运作流程以及监管手段；其二，对计算机的使用及操作较为熟悉，同时具备一定的反侦察能力。犯罪主体对于互联网金融运作中的监管漏洞以及法律责任通常有比较深入的调查与了解，便于在实施犯罪之后，及时销毁证据，制造互联网假象，逃避法律的问责。
（二）客体事实特征——广泛性
广泛性是指犯罪的危害领域、危害对象、危害结果如果得不到及时控制，犯罪结果极易泛化。互联网对于时间与空间的界限进行了重新定义，传统执拗于犯罪危害结果发生地的单一性以及可预测性被彻底突破。互联网的传播途径便捷、高效、飞速，其所带来的最直接弊端体现为危害结果的难以控制。政府机关、文教卫生、新闻出版等银行、证券等金融机构，能源、交通运输、商业贸易等等领域都有可能成为互联网金融犯罪的受害者，且若未得到及时、有效的控制，危害事实将会被无限扩大，进而影响社会稳定。
（三）主观事实特征——单一性
主观事实即指行为人对自己危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度。针对互联网犯罪，我国《刑法》第285条、第286条 两罪的规定在主观上都要求具备主观故意，这也便排除了一切因过失造成危害而构成互联网犯罪的可能性，因而，互联网金融犯罪的主观事实建构也必须遵循刑法的相关规定，以主观故意为前提，促成了主观事实的单一性。
（四）客观事实特征——隐蔽性
互联网犯罪的最大特征在于犯罪行为实施地与危害结果发生地的分离，而这种分离使得互联网犯罪极具隐蔽性。同时，由于互联网犯罪行为的预备阶段无法提前获知，且犯罪行为几乎可以瞬息完成，往往让人防不胜防。此外，犯罪嫌疑人进行互联网金融犯罪行为的工具主要为电脑、手机等人人必备的常见物品，社会对其从事犯罪的预备行为缺乏敏感性以及预见性，这也使得犯罪行为具备更深的隐蔽性。
三、我国互联网金融犯罪的法律囹圄
（一）我国互联网金融犯罪的法律现状
我国自1983年以来，便已经针对互联网犯罪行为制定相关的法律法规（参见下方表格），而在2015年12月1日，首次中美打击网络犯罪及相关事项高级别联合对话在华盛顿举行。无论是我国国内的法律实施抑或是国际上对于网络犯罪的联合打击和预防，均凸显出了互联网犯罪已经引起了国家及国际的高度关注。
然而，现有的法律法规大多是针对现实社会中的违法犯罪行为制定的，并无专门界定与规制互联网金融犯罪的法律规定，实践中极易引发非法集资、非法吸收公众存款、网络诈骗等刑事案件，远不能满足打击网络违法犯罪工作的具体要求。此外，加之有关互联网金融犯罪的立法层次低、多头立法、多头管理、协调性较差、具体操作性不强等特点，立法及调整速度远远落后于新的网络技术和应用性网络服务等，引发了大量违法犯罪。特别是监管不到位的问题，尽管2015年7月中国人民银行等十部委联合发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》， 加强了监管，从运行后的实际情况来看，各部门、各地区之间的协调还处于初级阶段，定罪量刑还有争议，仍有待进一步完善。
（二）法律规范自身的有限性
事实的建构离不开法律规范，正如裁判结论的生成需要借助大小前提的完备。然而，规范是人类主观的产物，受人类认知局限性的影响，无论是规范中语言的表达抑或是对法律的立法初衷均无法做到尽善尽美。同时，规范的普遍适用性是以规范内容的抽象性、模糊性为代价完成的，在面临新鲜、具体、复杂、动态的生活事实时，规范难免会捉襟见肘。
纵观我国刑法规定，针对互联网金融犯罪行为，目前的刑法仅仅规定在第287条 ——利用计算机实施有关犯罪的规定，且罪名的设置、刑罚的幅度以及构成要件的描述均无法满足日渐猖獗的互联网金融犯罪行为。因为分析刑法的规定以及构成要件的界定并非重点，因此，不做详细展开，但不可否认的是，在互联网金融犯罪的惩治方面，刑法之于实践而言，存在明显的断裂与滞后，而法律的滞后带来了消极后果是司法实践中会导致许多互联网金融犯罪行为无法受到刑法的问责，司法裁判因为不具备裁判的大前提而丧失应有的警示作用与预防作用。
1.制定法的天然缺陷
制定法具有不完备性，而将这种不完备性称之为“缺陷”，或许会遭到实证论者的反对，因为实证论者认为制定法的不完备性是一种“先验且必然”的结果， 无法避免也无需避免。追求制定法的完备是以极端精细为前提的，而极端精细的规定显然无法适应纷繁复杂的事实，因为制定法应当为未来开放的。从事实的角度而言，制定法为现今未发生，但将来会发生的事实留下了接口，留下了适用的可能性。
之所以将制定法的不完备性称之为一种“天然缺陷”，是因为这种不完备性的确对事实的建构影响颇大。因为在刑事裁判的事实建构中，除了少数数字能够清晰地为事实建构赋予规则外，其他的规范内容均处于抽象、普遍的状态。例如著名的“盐酸案”中盐酸算不算武器的事实 以及“许霆案”中ATM机算不算“金融机构”的事实认定， 制定法的不完备性对于裁判事实的建构的确带来了挑战，甚至困扰。规范对未来事实的涵摄功能是以牺牲对现有事实涵摄的明确为代价的，因此，对于事实的建构而言，制定法的抽象的确应当是一种“天然缺陷”。
2.三段论的适用囹圄
霍姆斯的经典名言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，道出了三段论适用的困境。三段论的适用须以大小前提的正确为前提，然而无论是法律抑或事实均无法在个案的裁判中做到正确无误，因为规范与事实均具有不确定性、模糊性，三段论的适用在大前提、小前提均无法具备百分之百准确性条件下，苛求推论结果具备科学意义上的精确是不符合实际的。相反，法律发现应该反思那些不是通过逻辑得来的事物或结论，并予以反思。
无论是在法学理论抑或裁判方法中，逻辑推论都不是万能的，核心在于比较，尤其是在疑难案件中，缺乏规范、事实的比较以及裁判效果的比较，单凭逻辑无法得出合理的判决结果。毕竟，事实的发生并不是合乎逻辑的，因此，人们经常感慨“世事无常”，事实总是始料未及的、不合常规地出现在生活之中，在这样的小前提下，我们又如何要求法律的适用是要严格合乎逻辑呢？逻辑在一个完全封闭式的环境下可能会自圆其说，但事实的开放性决定了法律的适用过程不可能处于封闭的空间内，因此，逻辑是十分重要的，但并非万能的。
（三）新时期经济金融发展可能背离“立法原意”
不得不承认，目前我国之所以对互联网金融犯罪的惩治出现桎梏，最主要的原因囿于法律规范的缺失，然而当法律规范处于空白、含糊、矛盾之时，裁判者总是喜欢去探寻立法者的原意，似乎规范就应该是天生没有缺陷的，任何的适用难题仅仅是因为裁判者对于规范的未充分了解，然而，对立法原意的盲目崇拜，对事实的建构并无裨益，原因如下：
第一，立法原意犹如空中楼阁。
立法原意所追求的是立法者在设立规范之时对于法的适用的一种原则及规则创设，其体现的是国家的意志，如果探究立法原意背后的实质内涵，法律意志说恰当而准确。法律意志说的核心在于法是意志的体现，由“神意说”与“人意说” 两大分支组成，主张法律是意志的体现，是人类意识活动得出的产物。而立法作为一种国家行为，立法原意显然就是国家意志的一种体现。那么当规范出现空缺、矛盾、模糊时，人们总是下意识地去寻找立法原意，然而，过于依赖立法原意去建构裁判事实，可能会引入到建构的误区中。在对被告人权利日益重视的今天，法律意志说所隐含的阶级性决定了其无法平等地参与事实的建构。
第二，立法原意是立法者的短暂映像。在追问立法原意为何时，更多的是基于彻底的分权说以及分析实证的角度，因为立法者最可能享有法律的“元语言”或“元叙事”。但“立法”说到底是一种“行为”，而行为并非每一个细节均具有意图，同时，行为的意图也不可能全部可预见。“行为的意义不在于行为者的意图，而在于受历史境遇制约的解释者的反省的意识”。
原意的追问实质上是一种对立法者内在表达或心理结果的一种探寻。但是立法者的内在表达却是在时刻的变化，其在立法时的心理结构只是当时的一种总结，或许在立法后已经改变，甚至遗忘。即便立法者没有改变、没有遗忘，如何准确的探寻出立法者的心理结构本身就是一个难解之谜，因此所谓的“立法者”本身就是一个宽泛的主体，难以准确落实。
此外，即便是法学基础与逻辑均最为优秀的法官，其也不能摆脱人类成长的某种特质，即伴随着人生阅历与经验的不断加深，其本身的认识能力也在呈螺旋的上升势态，那么，其在人生的某个阶段所作出的关于立法原因的阐述也必然是阶段性的，而非终局性的。例如，针对规范人类饮酒而言，在国内最初的刑法规范中，对于司机饮酒并未给予特别的关注，原因在于司机饮酒并未给社会的秩序及财产造成严重的损失，因此法律规定对于醉驾，采取行政手段足矣。然而，伴随着机动车数量的不断攀升以及饮酒驾车所引起的社会危害程度的日益加深，《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶机动车纳入危险驾驶罪（第133条）中。在最初的法律制定中，饮酒与驾驶车辆均是日常生活中屡见不鲜的事实，但因为两者结合所产生的新事实发生了改变，因此，立法者的思考方向和方式也随之改变。
第三，立法原因是概念遗留的难解之谜。对立法原意的研究基于立法者的唯一“遗留物”——法律规范文本。对于规范文本的解读，显然离不开对概念的关注。哈特（Herbert Hart）擅长运用实证分析的方法，以法律概念为出发点，将法律争议、疑难之处统一由法律概念予以解决。必须承认的是，此种方法为普通案件，特别是典型案件的解决提供了良好的解决之道，但是对于疑难案件的解决，哈特为此设置了一个开放结构，即法律概念的“自由空间”，目的是通过设置法律概念的边缘性，通过法官的自由裁量还确保法律概念的宽泛涵摄，遗憾的是，哈特并未给法律概念的“边缘区间”设定一个合理、完整的解决方案，导致最需要法律概念解读的疑难、非典型案例等落入边缘区间的事实失去与规范对接的轨道，游离在传统的法律概念之外。
对于法律的开放结构所带来的困惑，自然法学家沃德金提出通过对法律精神或原则的至上性及补充性来为法律概念的区间划定界限，避免其肆意游走。但是法律精神或原则是置于法律概念之上的上位概念，其天然的概括性及抽象性，本身便具有比下位概念更难以确定、细化、具象的特点，用更为抽象的原则来对具体的概念进行注脚，并不能为疑难、边缘案件的审理带来切实、可行的解决之道，只能使得法律判决更加难以预测、充满争议。
意识到上述问题后，对于边缘区间的解决，哈特不得不虚拟了赫拉克勒斯式法官——一位具有神性的理想裁判主体。借由赫拉克勒斯来解决法律概念的冲突与混沌，但是最为现实的问题是，并非所有的法官都是赫拉克勒斯，这位理想的裁判者不会出席人类的每一份判决，那些作为空缺机构的法律概念仍然需要作为裁判的大前提困扰每一位“平凡”的裁判者。
综上，不同于规范的稳定性以及滞后性，事实的鲜活性经常会使规范的适用陷入困境。在事实与规范进行对接时，存在许多留白、裂缝、冲突，不同的诉讼参与主体对于事实的建构也有着不同的希冀，因此，在法院审理案件的过程中，可以看到检察官与律师的针锋相对、可以看到被害人与被告人对同一事实的差异描述、可以看到陪审团之间对事实认定的各抒己见，也可以看到民众对于判决的肯定与否定评价，不同的诉讼主体在事实建构的过程中相互角力，而促使此番情景出现的是法律叙事对于事实建构的渗入，其以一种内化与无形的方式，甚至有时连叙事主体都未察觉的方式出现在裁判过程中，影响着案件裁判结果的可接受程度。事实是鲜活的、凌乱的、复杂的，但事实必须被描述，才能参与建构。如何描述事实，犯罪构成无疑起到了引领的作用，它限定了一种叙事的范围、方式、界限，使得法律叙事相异与文学中的叙事方法，同时填补了事实与规范之间的空白，赋予事实一种全景式的样态。同时，法律叙事能够在一定程度上弥补法律专业语言与日常语言的沟壑，便于民众了解判决的立场、原因、目的，增加判决的可接受度，而上述对事实的描述却恰恰是互联网金融犯罪的司法裁判所忽略和缺失的。
四、国内互联网金融犯罪中事实甄选范围的建议
作为司法裁判的小前提，事实的的甄选标准需要遵循法律的规定，然而，事实是实然层面的，而法律作为一种规范，是应然层面上的，如何从事实然的角度去完成本应隶属于应然层面上的问题，需要选择一个“契合点”。
作为规范的要素表达以及适用模型，犯罪构成除了具有规范的“神”外，还因为要件、要素的明确化而具有规范所不具有的“形”。以犯罪构成的视角进行阐述，能够顺利连接应然层面的规范与实然层面的事实。犯罪构成具有三维立体结构，即犯罪构成是作为法律规范、理论模型、裁判模式的综合体，内容从规范概念延伸至裁判方法。相应的，犯罪构成的三维立体结构也赋予了裁判事实不同的甄选标准、方法、模板及思路。就此，互联网金融犯罪中的事实甄选亦可遵循犯罪构成的要件排列进行逐一评述。
（一）主体事实建构
对于互联网金融犯罪主体事实，可以界分为两类：第一类主体是互联网平台的提供者，实践中常见的包括洗钱罪、集资诈骗罪、传销罪以及非法吸收公众存款罪等，这一类犯罪的主体通常在整个犯罪活动中起主导作用；第二类主体是互联网金融活动的参与者，实践中常见的包括诈骗罪以及信用卡诈骗罪等等。无论是互联网平台的提供者抑或是互联网金融活动的参与者，目前，国内法律明确互联网金融犯罪的主体仅仅包括个人。根据《刑法》第30条，单位实施危害社会的行为，只有法律规定为单位犯罪的，才应当负刑事责任。该条规定清晰地表明了单位犯罪以法律有明文规定为限。而反观《刑法》对于互联网金融犯罪的规定中并未提及单位可以构成适格主体，因此单位被剥离至互联网金融犯罪主体事实的建构来源之外。
然而，在司法实践中，单位构成互联网金融犯罪事实的现象并不乏见。2013年3月4日，河北张家口警方查获一家个体公司涉嫌非法获取公民个人信息，并在现场查扣3台电脑、非法获取的信息详单10600余条及电话、银行卡、网银支付器等大量涉案物品。经查，这家个体公司有三位“股东”：驻守在张家口的张某、田某和盘踞在北京的杜某，其中张某和田某负责多渠道收集他人个人信息进行网络电话营销，杜某则根据信息中的有意购买者要求进行备货发货。随后，警方根据线索，赴广东东莞和湖北孝感等地，抓获涉嫌非法买卖公民个人信息的犯罪嫌疑人顾某、武某、李某等人，查获被获取和贩卖的各类公民个人信息1000余万条，缴获作案银行卡500余张，作案电脑近百台。
伴随着电子商务浪潮的兴起与普及，从事网络服务与信息提供的法人、单位均有可能借助网络进行不正当的竞争行为，而在上述不正当的竞争行为之中，通常会涉及巨大的金额，构成诸如互联网贪污、互联网诈骗等金融类犯罪。因此，将单位并入互联网金融犯罪的主体事实之中无疑能够解决实践中的很多难题，而该种做法在国外已有立法例可资借鉴，例如欧洲理事会的《网络犯罪的公约》中就明确了法人责任。
（二）客体事实建构
我国刑法第285条、第286条、第287条关于互联网犯罪的条款中，法律语词注明的是“计算机”。实质而言，“计算机”与“互联网”是不同的概念。计算机网络，是指“将地理位置不同的具有独立功能的多台计算机及其外部设备，通过通信线路连接起来，在网络操作系统、网络管理软件及网络通信协议的管理和协调下，实现资源共享和信息传递的计算机系统”；而互联网，即“广域网、局域网及单机按照一定的通讯协议组成的国际计算机网络，是指将两台计算机或者是两台以上的计算机终端、客户端、服务端通过计算机信息技术的手段互相联系起来的结果”。从定义上不难发现，互联网的范围是要大于计算机网络的，法律语词“计算机”的适用无疑缩小了互联网金融犯罪客体事实的甄选来源。
（三）主观事实建构
传统金融犯罪案件中，被告人由于犯罪的“亲身性”，往往会在犯罪现场留下相关证据，便于侦查人员依此分析案件走向、及时侦破。然而，由于互联网所带来的犯罪形式的新颖性，侦查人员往往无法掌握涉案的相关书证以及物证，且涉案资金的流动一旦涉及到跨境情形，更是为侦查工作带来了难题，此时，审讯无疑成为侦破案件的重要途径。
前文已经提及，当下《刑法》的规定仅仅明确“故意”能够构成互联网金融犯罪的主观要件，实现了主观事实建构的绝对化，为互联网金融犯罪的侦破增添了难度。通过互联网进行金融犯罪需要高智能、高技术的操作能力，因此实践中多以组织型犯罪形式进行，组织内部的分工十分细致。真正的“主犯”往往属于幕后操作者，未必直接参与犯罪活动，即便被抓获，通常对自身以及组织的犯罪活动进行否认，排除自身主观的“故意”侦查机关在证据匮乏的劣势下，通常对于主犯的追责无能为力。此外，实践中大多数侦查人员并不具备高水平的互联网操作经验或是金融知识，难以透彻地分析互联网金融犯罪案件的走向及损害程度，在证据不足的情形下自然很难突破犯罪行为人的口供。
在理论界与实践中，针对互联网金融犯罪的主观情形能否由“过失”构成，素来存有争议。坚持否定说的学者们认为，互联网中的病毒不同于生物病毒，其只能产生于人的主观故意之下。然而，在实践中，这种假定不能绝对化，不能排除当事人出于学习、尝试的目的，过失制作计算机病毒等破坏性程序或者过失传播计算机病毒等破坏性程序的行为。 对于主观事实的绝对化规定，无疑进一步限缩了互联网金融犯罪主观事实的甄选路径，使得原本就颇为狭窄的刑法问责之路显得愈发曲折。
（四）客观事实建构
目前，《刑法》对于互联网犯罪仅仅处罚“个体”行为，对于“共同行为”尚无规定，对于互联网金融犯罪亦是如此。但不可否认的是，随着互联网的精细化发展以及分工的需要，多人共同实施互联网金融犯罪行为的情况已然出现。
2012年2月至6月，香港警方先后接到16家香港金银及证券投资公司报警称，有不法分子对其进行敲诈勒索。2012年6月20日，专案组分别在湖南长沙、上海、湖北等地成功抓获肖某等6名犯罪嫌疑人，该团伙非法获利人民币共计46万元。在该犯罪团伙中，成员之间分工明确，制度细致，属于明显的有预谋、有分工的共同犯罪。无论是偶发性的共同犯罪，抑或是有规模、有组织的集团性犯罪分工，其与个人犯罪相比，更加具备社会危害性。概括而言，互联网金融犯罪的主要犯罪形式体现为以下三种：
第一，犯罪人旨在通过互联网寻找共同实施金融犯罪的同伙，共同实施或者分工合作进行网络犯罪。由于互联网金融犯罪的整个犯罪活动全部依托于互联网进行，“人人”的模式被“人机”模式所取代，与之相适的，传统共犯间的“谋划”、“分工”全部通过互联网完成，犯罪人之间甚至皆是未曾谋面的陌生人。这种共同犯罪通常是针对一起案件而临时组成的团队，在犯罪行为完成后，团队立即解散。因此，在其中一名或部分犯罪或归案后，往往无法准确提供共犯的信息，为侦查带来极大难度。
第二，犯罪集团通过互联网组织、联络、召集犯罪成员，发展犯罪组织，并经过填密的计划安排，发动较大规模或者危害巨大的网络犯罪。犯罪集团所进行的互联网金融犯罪的危害性显然要大于上述“临时性”的犯罪模式。这种犯罪集团内部往往具备目标的明确性、分工的精确性、行为的持续性以及制度的完善性。同时，犯罪集团所引发的犯罪后果通常比较严重，若不及时遏制，会造成严重的经济损失。
第三，一名或者少数几名主体首先通过提出犯罪计划、制造犯罪条件或者采取现行的犯罪行动，进而号召其他有相同意图的犯罪人自愿加入，并在犯罪过程中自由协作进行集体犯罪的形式。严格意义上而言，这种形式类似于“聚众型”的共同犯罪。其不同于集团性质的犯罪，因为犯罪人之间的沟通是单向性的、邀请性的，犯罪行为的发起者或邀请者对于加入成员的信息掌握是无法预测的。是否加入发起人所设立的组织以及从事何种工作完全取决于加入者的自愿。相较于犯罪集团性的互联网金融犯罪团伙，该种形式难以恰当地对共同犯罪人进行追责。若对实施犯罪行为的人均以同时犯论处，不仅无法反映组织内部实际的运行状况以及作用大小，也不利于有效遏制网络犯罪中的“聚众型”共同犯罪的源头——即发起人环节的预防。
五、结语
事实系作为司法裁判的小前提而存在的，其需要遵循大前提——法律规范的规定与范围。在法律规范未将某些互联网金融行为圈定为犯罪行为之时，本文从事实的角度去谈及应当扩充某类事实成为裁判事实的来源，并非尝试突破大前提的束缚，更非视“罪刑法定原则”为无物。原因在于事实应当是优先于法律而存在的，又或者说法律仅仅是典型犯罪事实的一种类型。当一个生活事实已经“反复触及”刑法边界，却仅仅囿于刑法的成文化而暂时被排斥在外时，这种“反复触及”无疑会成为一种压力，一种促使法律做出改变的压力，一种凸显法律不合时宜的压力。毕竟，将犯罪事实最大限度的遏制与预防是法律规范的宗旨所在。故而，当从事实的角度已经清晰窥见互联网金融犯罪事实来源的狭小、闭塞之时，法律规范所设定的界限显然应当进行理性而审慎的调整。
内容摘要：互联网金融犯罪由于兼具犯罪主体的智能性、犯罪手段的隐蔽性以及犯罪后果的严重性等特质而成为当下刑事司法裁判的痛点。囿于刑法的稳定性，单纯依靠法律规范的完善与细致显然不能满足紧迫而复杂的互联网金融犯罪现状。在刑法膨胀化被饱为诟病的当下，从事实的角度去解决互联网金融犯罪的裁判建构，能够为理论界与司法实践提供另一个视角，对理性打击互联网金融犯罪行为有所裨益。
关键词：互联网；金融犯罪；规范；事实
一、近年来国内互联网金融犯罪高发
截止自2008年6月30日，我国网民数量、宽带网民数以及国家域名注册量已经大幅度超越美国而跃居世界首位。 截至2016年6月，中国的网民达到7.1亿，互联网的普及率达到51.7%，超过全球平均水平3.1%。而在2014年，赛门铁克公司 公布的网络犯罪排名中，中国也以高数量排名世界第二位。
图为网络安全公司赛门铁克公布的2014年网络犯罪排名，中国以10.65%的高发率位居世界第二位。前五位排名分别是：第一名：美国 20.69%；第二名：中国 10.65%；第三名：印度3.95%：第四名： 荷兰3.64%；第五名：德国3.26%。
网络的迅猛发展成为影响当代中国社会、经济、文化、生活等领域的软力量，与此同时，国内社会网络违法犯罪的形势日趋严重。腾讯安全团队2015年发布的《2015网络生态安全报告》称国内、国外网络安全均在遭受严峻挑战，而国内网络犯罪已经呈现趋利化、产业化、移动化的趋势，并开始走线上向线下蔓延的“O2O”模式。通过移动支付类病毒感染用户移动设备已成为网络“黑产”的新趋势。 根据《2012年中国互联网违法犯罪问题年度报告》，2011年7月至2012年7月，中国约有超过2.57亿人成为网络犯罪受害者，直接经济损失达人民币2890亿元。同一时期，被网络犯罪侵害的在线成人达72%（即每天有超过70万名中国网民遭受网络犯罪的侵害，每分钟有489名受害者），平均每位网络犯罪受害者蒙受的直接经济损失达到人民币1126元。 《诺顿网络安全调查报告》指出，在新兴市场中，中国是遭受网络犯罪攻击最严重的一个国家。在2014年，大约2.4亿的中国消费者成为网络犯罪的受害者，经济损失高达7000亿元人民币。互联网金融俨然成为金融犯罪重灾区：零壹财经数据显示，截至2015年11月30日，3464家被监测的p2p借贷平台，正常运营的仅有1876家，问题平台约占46%。2015年初泛亚有色金属交易所430亿的涉案规模并非当年国内最大的涉案金额，e租宝的700多亿才是排名第一的案件。
高比例的互联网犯罪群体以及庞大的互联网人群，使得互联网犯罪成为我国亟待解决的一项难题，而互联网金融犯罪由于涉案数目多、犯罪手段复杂等特征又成为互联网犯罪中的“黑洞”。目前互联网金融犯罪的方式，主要表现为以下几个方面：
第一，黑客的漏洞攻击行为。2015年7月至11月中旬——短短4个月的时间内，公安机关成功侦破全国范围内的黑客犯罪案件400余起，涉及犯罪嫌疑人900余名。而除却这种直接的黑客犯罪，隐性的犯罪土壤也愈发让人担忧，当我们打开常用的搜索引擎，在各类网站的广告宣传中诸如“黑客培训”、“黑客速成”的广告几乎随处可见，为此类犯罪主体的滋生与扩张提供了土壤。黑客带来社会的危害轻致计算机信息的泄露与篡改，导致经济或财产损失；重致国家军事机密的泄露，引发或加剧战乱，危害性不容小觑。
第二，病毒和木马等恶意程序的泛滥。 病毒和木马均是实践中较为常见的恶意程序，但两者并不相同。简而言之，木马程序系通过某种手段将自身进行伪装，进而吸引用户下载、安装、执行，施种木马者借此打开被种者电脑的门户，进而任意毁坏、窃取被种者的文件，甚至远程操控被种者的电脑；而病毒则是附着于程序或文件中的一段计算机代码，可在计算机之间传播，并在传播间完成对计算机软件、硬件以及文件的伤害。简而言之，病毒程序是一种恶意的“控制”，木马程序是一种恶性的“破坏”。无论是病毒抑或木马程序，均可作为犯罪人进行互联网金融犯罪活动的“工具”式前奏，最终使受害人遭受严重的经济损失。
第三，钓鱼网站诈骗手段的翻新。 相较于前两种互联网金融犯罪手段而言，钓鱼网站已经成为当下以互联网为载体的主要诈骗手段。细究其中，利用聊天工具、流氓推广、外挂程序以及色情网站是恶意程序在个人计算机上最主要的四个传播途径。据统计，仅2011年至2015年四年间，约有总计11.2167亿用户隐私数据因网站遭遇拖库 和撞库 等原因被泄漏，网民财产损失惨重。
第四，以互联网为载体的其他犯罪行为。互联网覆盖的广泛性和隐蔽性，为色情、赌博、诈骗等传统犯罪提供了新的工具和途径，犯罪形式也有了新的变化，表现更加多样，手段愈加复杂。以网络色情为例，实践中出现了通过色情网站发展会员、通过论坛发布卖淫信息、通过视频聊天室进行色情表演、利用QQ等即时通讯工具进行裸聊等多种方式。例如震惊全国的扬州市“6.30”特大网络赌博案，该犯罪团伙罪的主要特点是以网络赌博为职业，组织十分庞大，发展速度令人咋舌，两年间拥有遍及多个省份、千余下线成员。该案涉案投注总额超过40亿元，收缴赌资近400万元，足以窥见互联网犯罪的广泛性以及隐蔽性。
值得一提的是，对于互联网金融犯罪的打击防范存在明显的“时滞”问题。由于互联网络的技术更新以及应用服务的创新周期较短，传播扩散速度较快，在多数人还在尝试接触和使用新型网络应用时，具有违法犯罪动机的行为人就已经开始使用“闻所未闻”的新形式或者手段实施违法犯罪行为。因此，不管是公众的防范意识，还是社会控制机构的重视程度、技术应对和打击措施都存在明显的“滞后性”，网络违法犯罪常常呈现“先爆发，后治理”的局面，预先防范的难度极大。
二、我国互联网金融犯罪的事实特征
目前国内刑法理论和司法实务过多地集中于规范的选择适用，处理事实问题大多依附于证据的认定，规范对于事实建构的作用未得到充分发挥，此种大小前提之间互动性的失调使得裁判事实的建构逐渐沦为裁判规范建构的附属品。大量新型案件的产生并非源于法律适用难题，而是事实建构陷入困境，互联网金融犯罪便是其中之一，其严重影响了我国民众对于刑事司法裁判的期许以及信任，同时也制约了我国刑法学的进一步发展。在刑事司法裁判中，对大前提的建构最终生成裁判规范，对小前提的建构最终生成裁判事实，大小前提共同输出刑事判决结果，因此，对于事实的建构具有媲美规范建构的重要意义。
对于“事实”的分类，可以根据案件的司法进程分为生活事实、案件事实、法律事实以及裁判事实。生活事实作为裁判事实的初始样态遍布世界的每一个角落，在没有法律规范对其进行规制前，生活事实并没有任何法律意义，也无法成为本文的研究对象。法律规范的介入，使得生活事实一步步地发生蜕变。首先，在刑法的甄选下，部分生活事实因披上了法律规范的外衣而蜕变至法律事实，但此时，法律事实是抽象的，并不具有个案的意义；其次，当具体案件发生后，生活事实被犯罪构成进行规范性建构后衍生成具体的、有针对性的案件事实；再次，刑法规范与案件事实进行相互建构，通过法律的发现、解释、论证以及法律事实与案件事实的比对最终形成裁判事实。生活事实、法律事实、案件事实均可作为裁判事实的某一侧面而存在。
互联网金融犯罪属于新型的、极具时代特征的犯罪，由于互联网所带来的时间感与空间感已经突破了传统的定义，因此，以互联网为载体而实施的事实也呈现出不同于传统案件的特质。
（一）主体事实特征——专业性
互联网金融犯罪属于专业化犯罪，即犯罪主体须具备某种技能后方能实现的犯罪。因此，犯罪主体通常具有极强的计算机技术以及高智商的表现。然而，高智商不代表高学历，相反，在网络犯罪中，许多“黑客”都是“自学成才”，一部分犯罪主体甚至是辍学在家的少年。此外，由于计算机属于新时代的特殊产物，囿于其新颖性以及刺激性，易使得青少年醉心，因此，互联网金融犯罪的主体通常呈现低龄化特征。
总体而言，互联网金融犯罪主体通常具备两种事实特征：其一，对金融业务较为熟悉。互联网金融犯罪系发生于市场经济运作过程中，其主要目标针对市场参与主体的资本，想要通过互联网完成对其他市场参与主体的资本窃取与掠夺，犯罪主体需要深谙金融业务技能以及知识，熟悉金融业务的运作流程以及监管手段；其二，对计算机的使用及操作较为熟悉，同时具备一定的反侦察能力。犯罪主体对于互联网金融运作中的监管漏洞以及法律责任通常有比较深入的调查与了解，便于在实施犯罪之后，及时销毁证据，制造互联网假象，逃避法律的问责。
（二）客体事实特征——广泛性
广泛性是指犯罪的危害领域、危害对象、危害结果如果得不到及时控制，犯罪结果极易泛化。互联网对于时间与空间的界限进行了重新定义，传统执拗于犯罪危害结果发生地的单一性以及可预测性被彻底突破。互联网的传播途径便捷、高效、飞速，其所带来的最直接弊端体现为危害结果的难以控制。政府机关、文教卫生、新闻出版等银行、证券等金融机构，能源、交通运输、商业贸易等等领域都有可能成为互联网金融犯罪的受害者，且若未得到及时、有效的控制，危害事实将会被无限扩大，进而影响社会稳定。
（三）主观事实特征——单一性
主观事实即指行为人对自己危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度。针对互联网犯罪，我国《刑法》第285条、第286条 两罪的规定在主观上都要求具备主观故意，这也便排除了一切因过失造成危害而构成互联网犯罪的可能性，因而，互联网金融犯罪的主观事实建构也必须遵循刑法的相关规定，以主观故意为前提，促成了主观事实的单一性。
（四）客观事实特征——隐蔽性
互联网犯罪的最大特征在于犯罪行为实施地与危害结果发生地的分离，而这种分离使得互联网犯罪极具隐蔽性。同时，由于互联网犯罪行为的预备阶段无法提前获知，且犯罪行为几乎可以瞬息完成，往往让人防不胜防。此外，犯罪嫌疑人进行互联网金融犯罪行为的工具主要为电脑、手机等人人必备的常见物品，社会对其从事犯罪的预备行为缺乏敏感性以及预见性，这也使得犯罪行为具备更深的隐蔽性。
三、我国互联网金融犯罪的法律囹圄
（一）我国互联网金融犯罪的法律现状
我国自1983年以来，便已经针对互联网犯罪行为制定相关的法律法规（参见下方表格），而在2015年12月1日，首次中美打击网络犯罪及相关事项高级别联合对话在华盛顿举行。无论是我国国内的法律实施抑或是国际上对于网络犯罪的联合打击和预防，均凸显出了互联网犯罪已经引起了国家及国际的高度关注。
然而，现有的法律法规大多是针对现实社会中的违法犯罪行为制定的，并无专门界定与规制互联网金融犯罪的法律规定，实践中极易引发非法集资、非法吸收公众存款、网络诈骗等刑事案件，远不能满足打击网络违法犯罪工作的具体要求。此外，加之有关互联网金融犯罪的立法层次低、多头立法、多头管理、协调性较差、具体操作性不强等特点，立法及调整速度远远落后于新的网络技术和应用性网络服务等，引发了大量违法犯罪。特别是监管不到位的问题，尽管2015年7月中国人民银行等十部委联合发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》， 加强了监管，从运行后的实际情况来看，各部门、各地区之间的协调还处于初级阶段，定罪量刑还有争议，仍有待进一步完善。
（二）法律规范自身的有限性
事实的建构离不开法律规范，正如裁判结论的生成需要借助大小前提的完备。然而，规范是人类主观的产物，受人类认知局限性的影响，无论是规范中语言的表达抑或是对法律的立法初衷均无法做到尽善尽美。同时，规范的普遍适用性是以规范内容的抽象性、模糊性为代价完成的，在面临新鲜、具体、复杂、动态的生活事实时，规范难免会捉襟见肘。
纵观我国刑法规定，针对互联网金融犯罪行为，目前的刑法仅仅规定在第287条 ——利用计算机实施有关犯罪的规定，且罪名的设置、刑罚的幅度以及构成要件的描述均无法满足日渐猖獗的互联网金融犯罪行为。因为分析刑法的规定以及构成要件的界定并非重点，因此，不做详细展开，但不可否认的是，在互联网金融犯罪的惩治方面，刑法之于实践而言，存在明显的断裂与滞后，而法律的滞后带来了消极后果是司法实践中会导致许多互联网金融犯罪行为无法受到刑法的问责，司法裁判因为不具备裁判的大前提而丧失应有的警示作用与预防作用。
1.制定法的天然缺陷
制定法具有不完备性，而将这种不完备性称之为“缺陷”，或许会遭到实证论者的反对，因为实证论者认为制定法的不完备性是一种“先验且必然”的结果， 无法避免也无需避免。追求制定法的完备是以极端精细为前提的，而极端精细的规定显然无法适应纷繁复杂的事实，因为制定法应当为未来开放的。从事实的角度而言，制定法为现今未发生，但将来会发生的事实留下了接口，留下了适用的可能性。
之所以将制定法的不完备性称之为一种“天然缺陷”，是因为这种不完备性的确对事实的建构影响颇大。因为在刑事裁判的事实建构中，除了少数数字能够清晰地为事实建构赋予规则外，其他的规范内容均处于抽象、普遍的状态。例如著名的“盐酸案”中盐酸算不算武器的事实 以及“许霆案”中ATM机算不算“金融机构”的事实认定， 制定法的不完备性对于裁判事实的建构的确带来了挑战，甚至困扰。规范对未来事实的涵摄功能是以牺牲对现有事实涵摄的明确为代价的，因此，对于事实的建构而言，制定法的抽象的确应当是一种“天然缺陷”。
2.三段论的适用囹圄
霍姆斯的经典名言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，道出了三段论适用的困境。三段论的适用须以大小前提的正确为前提，然而无论是法律抑或事实均无法在个案的裁判中做到正确无误，因为规范与事实均具有不确定性、模糊性，三段论的适用在大前提、小前提均无法具备百分之百准确性条件下，苛求推论结果具备科学意义上的精确是不符合实际的。相反，法律发现应该反思那些不是通过逻辑得来的事物或结论，并予以反思。
无论是在法学理论抑或裁判方法中，逻辑推论都不是万能的，核心在于比较，尤其是在疑难案件中，缺乏规范、事实的比较以及裁判效果的比较，单凭逻辑无法得出合理的判决结果。毕竟，事实的发生并不是合乎逻辑的，因此，人们经常感慨“世事无常”，事实总是始料未及的、不合常规地出现在生活之中，在这样的小前提下，我们又如何要求法律的适用是要严格合乎逻辑呢？逻辑在一个完全封闭式的环境下可能会自圆其说，但事实的开放性决定了法律的适用过程不可能处于封闭的空间内，因此，逻辑是十分重要的，但并非万能的。
（三）新时期经济金融发展可能背离“立法原意”
不得不承认，目前我国之所以对互联网金融犯罪的惩治出现桎梏，最主要的原因囿于法律规范的缺失，然而当法律规范处于空白、含糊、矛盾之时，裁判者总是喜欢去探寻立法者的原意，似乎规范就应该是天生没有缺陷的，任何的适用难题仅仅是因为裁判者对于规范的未充分了解，然而，对立法原意的盲目崇拜，对事实的建构并无裨益，原因如下：
第一，立法原意犹如空中楼阁。
立法原意所追求的是立法者在设立规范之时对于法的适用的一种原则及规则创设，其体现的是国家的意志，如果探究立法原意背后的实质内涵，法律意志说恰当而准确。法律意志说的核心在于法是意志的体现，由“神意说”与“人意说” 两大分支组成，主张法律是意志的体现，是人类意识活动得出的产物。而立法作为一种国家行为，立法原意显然就是国家意志的一种体现。那么当规范出现空缺、矛盾、模糊时，人们总是下意识地去寻找立法原意，然而，过于依赖立法原意去建构裁判事实，可能会引入到建构的误区中。在对被告人权利日益重视的今天，法律意志说所隐含的阶级性决定了其无法平等地参与事实的建构。
第二，立法原意是立法者的短暂映像。在追问立法原意为何时，更多的是基于彻底的分权说以及分析实证的角度，因为立法者最可能享有法律的“元语言”或“元叙事”。但“立法”说到底是一种“行为”，而行为并非每一个细节均具有意图，同时，行为的意图也不可能全部可预见。“行为的意义不在于行为者的意图，而在于受历史境遇制约的解释者的反省的意识”。
原意的追问实质上是一种对立法者内在表达或心理结果的一种探寻。但是立法者的内在表达却是在时刻的变化，其在立法时的心理结构只是当时的一种总结，或许在立法后已经改变，甚至遗忘。即便立法者没有改变、没有遗忘，如何准确的探寻出立法者的心理结构本身就是一个难解之谜，因此所谓的“立法者”本身就是一个宽泛的主体，难以准确落实。
此外，即便是法学基础与逻辑均最为优秀的法官，其也不能摆脱人类成长的某种特质，即伴随着人生阅历与经验的不断加深，其本身的认识能力也在呈螺旋的上升势态，那么，其在人生的某个阶段所作出的关于立法原因的阐述也必然是阶段性的，而非终局性的。例如，针对规范人类饮酒而言，在国内最初的刑法规范中，对于司机饮酒并未给予特别的关注，原因在于司机饮酒并未给社会的秩序及财产造成严重的损失，因此法律规定对于醉驾，采取行政手段足矣。然而，伴随着机动车数量的不断攀升以及饮酒驾车所引起的社会危害程度的日益加深，《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶机动车纳入危险驾驶罪（第133条）中。在最初的法律制定中，饮酒与驾驶车辆均是日常生活中屡见不鲜的事实，但因为两者结合所产生的新事实发生了改变，因此，立法者的思考方向和方式也随之改变。
第三，立法原因是概念遗留的难解之谜。对立法原意的研究基于立法者的唯一“遗留物”——法律规范文本。对于规范文本的解读，显然离不开对概念的关注。哈特（Herbert Hart）擅长运用实证分析的方法，以法律概念为出发点，将法律争议、疑难之处统一由法律概念予以解决。必须承认的是，此种方法为普通案件，特别是典型案件的解决提供了良好的解决之道，但是对于疑难案件的解决，哈特为此设置了一个开放结构，即法律概念的“自由空间”，目的是通过设置法律概念的边缘性，通过法官的自由裁量还确保法律概念的宽泛涵摄，遗憾的是，哈特并未给法律概念的“边缘区间”设定一个合理、完整的解决方案，导致最需要法律概念解读的疑难、非典型案例等落入边缘区间的事实失去与规范对接的轨道，游离在传统的法律概念之外。
对于法律的开放结构所带来的困惑，自然法学家沃德金提出通过对法律精神或原则的至上性及补充性来为法律概念的区间划定界限，避免其肆意游走。但是法律精神或原则是置于法律概念之上的上位概念，其天然的概括性及抽象性，本身便具有比下位概念更难以确定、细化、具象的特点，用更为抽象的原则来对具体的概念进行注脚，并不能为疑难、边缘案件的审理带来切实、可行的解决之道，只能使得法律判决更加难以预测、充满争议。
意识到上述问题后，对于边缘区间的解决，哈特不得不虚拟了赫拉克勒斯式法官——一位具有神性的理想裁判主体。借由赫拉克勒斯来解决法律概念的冲突与混沌，但是最为现实的问题是，并非所有的法官都是赫拉克勒斯，这位理想的裁判者不会出席人类的每一份判决，那些作为空缺机构的法律概念仍然需要作为裁判的大前提困扰每一位“平凡”的裁判者。
综上，不同于规范的稳定性以及滞后性，事实的鲜活性经常会使规范的适用陷入困境。在事实与规范进行对接时，存在许多留白、裂缝、冲突，不同的诉讼参与主体对于事实的建构也有着不同的希冀，因此，在法院审理案件的过程中，可以看到检察官与律师的针锋相对、可以看到被害人与被告人对同一事实的差异描述、可以看到陪审团之间对事实认定的各抒己见，也可以看到民众对于判决的肯定与否定评价，不同的诉讼主体在事实建构的过程中相互角力，而促使此番情景出现的是法律叙事对于事实建构的渗入，其以一种内化与无形的方式，甚至有时连叙事主体都未察觉的方式出现在裁判过程中，影响着案件裁判结果的可接受程度。事实是鲜活的、凌乱的、复杂的，但事实必须被描述，才能参与建构。如何描述事实，犯罪构成无疑起到了引领的作用，它限定了一种叙事的范围、方式、界限，使得法律叙事相异与文学中的叙事方法，同时填补了事实与规范之间的空白，赋予事实一种全景式的样态。同时，法律叙事能够在一定程度上弥补法律专业语言与日常语言的沟壑，便于民众了解判决的立场、原因、目的，增加判决的可接受度，而上述对事实的描述却恰恰是互联网金融犯罪的司法裁判所忽略和缺失的。
四、国内互联网金融犯罪中事实甄选范围的建议
作为司法裁判的小前提，事实的的甄选标准需要遵循法律的规定，然而，事实是实然层面的，而法律作为一种规范，是应然层面上的，如何从事实然的角度去完成本应隶属于应然层面上的问题，需要选择一个“契合点”。
作为规范的要素表达以及适用模型，犯罪构成除了具有规范的“神”外，还因为要件、要素的明确化而具有规范所不具有的“形”。以犯罪构成的视角进行阐述，能够顺利连接应然层面的规范与实然层面的事实。犯罪构成具有三维立体结构，即犯罪构成是作为法律规范、理论模型、裁判模式的综合体，内容从规范概念延伸至裁判方法。相应的，犯罪构成的三维立体结构也赋予了裁判事实不同的甄选标准、方法、模板及思路。就此，互联网金融犯罪中的事实甄选亦可遵循犯罪构成的要件排列进行逐一评述。
（一）主体事实建构
对于互联网金融犯罪主体事实，可以界分为两类：第一类主体是互联网平台的提供者，实践中常见的包括洗钱罪、集资诈骗罪、传销罪以及非法吸收公众存款罪等，这一类犯罪的主体通常在整个犯罪活动中起主导作用；第二类主体是互联网金融活动的参与者，实践中常见的包括诈骗罪以及信用卡诈骗罪等等。无论是互联网平台的提供者抑或是互联网金融活动的参与者，目前，国内法律明确互联网金融犯罪的主体仅仅包括个人。根据《刑法》第30条，单位实施危害社会的行为，只有法律规定为单位犯罪的，才应当负刑事责任。该条规定清晰地表明了单位犯罪以法律有明文规定为限。而反观《刑法》对于互联网金融犯罪的规定中并未提及单位可以构成适格主体，因此单位被剥离至互联网金融犯罪主体事实的建构来源之外。
然而，在司法实践中，单位构成互联网金融犯罪事实的现象并不乏见。2013年3月4日，河北张家口警方查获一家个体公司涉嫌非法获取公民个人信息，并在现场查扣3台电脑、非法获取的信息详单10600余条及电话、银行卡、网银支付器等大量涉案物品。经查，这家个体公司有三位“股东”：驻守在张家口的张某、田某和盘踞在北京的杜某，其中张某和田某负责多渠道收集他人个人信息进行网络电话营销，杜某则根据信息中的有意购买者要求进行备货发货。随后，警方根据线索，赴广东东莞和湖北孝感等地，抓获涉嫌非法买卖公民个人信息的犯罪嫌疑人顾某、武某、李某等人，查获被获取和贩卖的各类公民个人信息1000余万条，缴获作案银行卡500余张，作案电脑近百台。
伴随着电子商务浪潮的兴起与普及，从事网络服务与信息提供的法人、单位均有可能借助网络进行不正当的竞争行为，而在上述不正当的竞争行为之中，通常会涉及巨大的金额，构成诸如互联网贪污、互联网诈骗等金融类犯罪。因此，将单位并入互联网金融犯罪的主体事实之中无疑能够解决实践中的很多难题，而该种做法在国外已有立法例可资借鉴，例如欧洲理事会的《网络犯罪的公约》中就明确了法人责任。
（二）客体事实建构
我国刑法第285条、第286条、第287条关于互联网犯罪的条款中，法律语词注明的是“计算机”。实质而言，“计算机”与“互联网”是不同的概念。计算机网络，是指“将地理位置不同的具有独立功能的多台计算机及其外部设备，通过通信线路连接起来，在网络操作系统、网络管理软件及网络通信协议的管理和协调下，实现资源共享和信息传递的计算机系统”；而互联网，即“广域网、局域网及单机按照一定的通讯协议组成的国际计算机网络，是指将两台计算机或者是两台以上的计算机终端、客户端、服务端通过计算机信息技术的手段互相联系起来的结果”。从定义上不难发现，互联网的范围是要大于计算机网络的，法律语词“计算机”的适用无疑缩小了互联网金融犯罪客体事实的甄选来源。
（三）主观事实建构
传统金融犯罪案件中，被告人由于犯罪的“亲身性”，往往会在犯罪现场留下相关证据，便于侦查人员依此分析案件走向、及时侦破。然而，由于互联网所带来的犯罪形式的新颖性，侦查人员往往无法掌握涉案的相关书证以及物证，且涉案资金的流动一旦涉及到跨境情形，更是为侦查工作带来了难题，此时，审讯无疑成为侦破案件的重要途径。
前文已经提及，当下《刑法》的规定仅仅明确“故意”能够构成互联网金融犯罪的主观要件，实现了主观事实建构的绝对化，为互联网金融犯罪的侦破增添了难度。通过互联网进行金融犯罪需要高智能、高技术的操作能力，因此实践中多以组织型犯罪形式进行，组织内部的分工十分细致。真正的“主犯”往往属于幕后操作者，未必直接参与犯罪活动，即便被抓获，通常对自身以及组织的犯罪活动进行否认，排除自身主观的“故意”侦查机关在证据匮乏的劣势下，通常对于主犯的追责无能为力。此外，实践中大多数侦查人员并不具备高水平的互联网操作经验或是金融知识，难以透彻地分析互联网金融犯罪案件的走向及损害程度，在证据不足的情形下自然很难突破犯罪行为人的口供。
在理论界与实践中，针对互联网金融犯罪的主观情形能否由“过失”构成，素来存有争议。坚持否定说的学者们认为，互联网中的病毒不同于生物病毒，其只能产生于人的主观故意之下。然而，在实践中，这种假定不能绝对化，不能排除当事人出于学习、尝试的目的，过失制作计算机病毒等破坏性程序或者过失传播计算机病毒等破坏性程序的行为。 对于主观事实的绝对化规定，无疑进一步限缩了互联网金融犯罪主观事实的甄选路径，使得原本就颇为狭窄的刑法问责之路显得愈发曲折。
（四）客观事实建构
目前，《刑法》对于互联网犯罪仅仅处罚“个体”行为，对于“共同行为”尚无规定，对于互联网金融犯罪亦是如此。但不可否认的是，随着互联网的精细化发展以及分工的需要，多人共同实施互联网金融犯罪行为的情况已然出现。
2012年2月至6月，香港警方先后接到16家香港金银及证券投资公司报警称，有不法分子对其进行敲诈勒索。2012年6月20日，专案组分别在湖南长沙、上海、湖北等地成功抓获肖某等6名犯罪嫌疑人，该团伙非法获利人民币共计46万元。在该犯罪团伙中，成员之间分工明确，制度细致，属于明显的有预谋、有分工的共同犯罪。无论是偶发性的共同犯罪，抑或是有规模、有组织的集团性犯罪分工，其与个人犯罪相比，更加具备社会危害性。概括而言，互联网金融犯罪的主要犯罪形式体现为以下三种：
第一，犯罪人旨在通过互联网寻找共同实施金融犯罪的同伙，共同实施或者分工合作进行网络犯罪。由于互联网金融犯罪的整个犯罪活动全部依托于互联网进行，“人人”的模式被“人机”模式所取代，与之相适的，传统共犯间的“谋划”、“分工”全部通过互联网完成，犯罪人之间甚至皆是未曾谋面的陌生人。这种共同犯罪通常是针对一起案件而临时组成的团队，在犯罪行为完成后，团队立即解散。因此，在其中一名或部分犯罪或归案后，往往无法准确提供共犯的信息，为侦查带来极大难度。
第二，犯罪集团通过互联网组织、联络、召集犯罪成员，发展犯罪组织，并经过填密的计划安排，发动较大规模或者危害巨大的网络犯罪。犯罪集团所进行的互联网金融犯罪的危害性显然要大于上述“临时性”的犯罪模式。这种犯罪集团内部往往具备目标的明确性、分工的精确性、行为的持续性以及制度的完善性。同时，犯罪集团所引发的犯罪后果通常比较严重，若不及时遏制，会造成严重的经济损失。
第三，一名或者少数几名主体首先通过提出犯罪计划、制造犯罪条件或者采取现行的犯罪行动，进而号召其他有相同意图的犯罪人自愿加入，并在犯罪过程中自由协作进行集体犯罪的形式。严格意义上而言，这种形式类似于“聚众型”的共同犯罪。其不同于集团性质的犯罪，因为犯罪人之间的沟通是单向性的、邀请性的，犯罪行为的发起者或邀请者对于加入成员的信息掌握是无法预测的。是否加入发起人所设立的组织以及从事何种工作完全取决于加入者的自愿。相较于犯罪集团性的互联网金融犯罪团伙，该种形式难以恰当地对共同犯罪人进行追责。若对实施犯罪行为的人均以同时犯论处，不仅无法反映组织内部实际的运行状况以及作用大小，也不利于有效遏制网络犯罪中的“聚众型”共同犯罪的源头——即发起人环节的预防。
五、结语
事实系作为司法裁判的小前提而存在的，其需要遵循大前提——法律规范的规定与范围。在法律规范未将某些互联网金融行为圈定为犯罪行为之时，本文从事实的角度去谈及应当扩充某类事实成为裁判事实的来源，并非尝试突破大前提的束缚，更非视“罪刑法定原则”为无物。原因在于事实应当是优先于法律而存在的，又或者说法律仅仅是典型犯罪事实的一种类型。当一个生活事实已经“反复触及”刑法边界，却仅仅囿于刑法的成文化而暂时被排斥在外时，这种“反复触及”无疑会成为一种压力，一种促使法律做出改变的压力，一种凸显法律不合时宜的压力。毕竟，将犯罪事实最大限度的遏制与预防是法律规范的宗旨所在。故而，当从事实的角度已经清晰窥见互联网金融犯罪事实来源的狭小、闭塞之时，法律规范所设定的界限显然应当进行理性而审慎的调整。
