非法吸收公众存款罪的法律适用缩限研究
摘要：非法吸收公众存款罪作为维护金融秩序法规群中基础性罪名，在维护经济稳定运行的过程中起到锚定性作用。为遏制本罪名口袋化趋势、有效抑制对民间金融活动泛刑化认定，基于法定视角厘清该罪名特征性要件及其模糊性成因并探寻缩限方式，探究合理适用本罪名的方式，以便于精确应对资源配给不足带来的金融风险。
关键词：法吸收公众存款罪;缩限方式;法定犯;民间借贷
中图分类号：D924.3文献标识码：A?文章编号：1003-2177（2021）07-0040-03
非法吸收公众存款罪由来已久，为填补金融监管漏洞、打击金融犯罪、维护市场秩序和社会结构稳定，该罪名在1995年关于惩治破坏金跑秩序犯罪的决定这一单行刑法中首次提出，1997年刑法将其纳入法典，成为打击破坏金融秩序犯罪法规群的一部分。2010年、2014年、2019年最高院逐步细化这一罪名的认定处置方式，使之能够适应互联网时代的金融发展步调，有效保障人民群众财产安全。[1]
然而在司法实践中存在“口袋化”适用非法吸收公众存款罪的趋势，在国家对于非法集资行为严厲打击的背景下，非法集资类犯罪的数量却不断上升。根据2018年最高人民法院发布人民法院审理非法集资刑事案件情况，2015年至2018年全国法院新收非法集资类刑事案件分别为5843件、7990件、8480件、9183件，同比分别上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%。可以想象，该罪名的实施与其原本期许的效果有所偏离，对于法吸收公众存款罪的高频适用，不利于正常的民间融资行为，故需要探讨非法吸收公众存款罪的法律适用缩限方式，在合理范围内使用刑罚的规制措施，以维护商业行为的正常运行。
1非法吸收公众存款罪构成特征
《刑法》第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”构成非法吸收公众存款罪。该条文没有明确指出犯罪的构成特征，对于“非法”“存款”等要件，需要依靠其他法律规范进行判断，属于空白罪状。基于其需要通过《刑法》之外的民商事法律、经济法律等“一次法”为基础判断犯罪性质的特征，非法吸收公众存款罪属于区别于自然犯的法定犯立法模式。鉴于法定犯采用空白罪状的规范形式，决定了其罪状内容具有间接性、可变性，正是这种间接性，使得空白罪状具有较强的延展性，便于通过司法解释补充嗣后漏洞。正是得益于这些特性，使得非法吸收公众存款罪在保持稳定的情况下，也能够通过司法解释适应客观环境的变化。
空白罪状虽然能够更有效地保持《刑法》的稳定性和实现《刑法》的现实化，但也会导致刑事裁量过程中立法原意和刑法目模糊化的可能[1]。2010年最高人民法院颁布解释（1），明确了该罪名的“四大特性”包括，非法性、公开性、利诱性、涉众性。该解释具有一定的指导作用，但法律的滞后性使得非法吸收公众存款无法在金融、科技快速发展的当下发挥应有的效力。
2透析非法吸收公众存款罪尚存缺陷
（1）“非法性”判断模糊。非法吸收公众存款罪属于法定犯，具有双重违法性。对于非法吸收公众存款罪的非法内涵，《刑法》本身没有规定，其构成要件是不完整的，有待于补充规范的填补[2]。对于是否属于非法性质，作为入罪条件前置条件的“一次法”应当首先进行判断，若该行为没有侵害“一次法”所保护的法益，则不可能是违法犯罪行为，若违背了“一次法”的法律规范，并且侵害法益行为达到犯罪程度，此时才达到法定的入罪标准。故找“法”这一判断尤为重要。其中非法性的指代不明是判断模糊的原因。2019年关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见（2）规定，非法性应当以国家金融管理法律规范作为依据，法定犯具有二重违法的特性，作为前置法律规定的“一次法”包含《银行法》《商业银行法》《担保法》《票据法》《保险法》等法律规定，也包括储蓄条例、取缔办法、处罚办法等规章办法，然而上述法律规范也存在空白罪状，例如，《保险法》第一百零八条参照国务院保险监督管理机构的规定建立对关联交易信息披露制度。（3）此时难免会造成新的指代不明的情况。
（2）“公开性”的认定问题。向社会公众宣传是非法吸收公众存款罪的必备要件之一。但从逻辑上看，公开并不一定有公开公示的方式。现实中，利用隐蔽方式进行宣传的吸收公众存款违法行为比比皆是。对公开的认定，既要考虑公示渠道，也要根据对象进行综合判断。例如，在一种被称为口口相传的传销方法中，资金筹集者向许多熟悉的人募集资金，然后要求借款人介绍更多的人来筹集资金。在实践中，这种行为被认为满足了公开的要求，被认为符合犯罪构成。
对此，我国金融法学者认为，将公示作为认定非法集资的必要条件，能够缩小非法集资的范围。如果以公开宣传的方式进行非法集资活动，无疑存会在公众参与情形，但反过来推论非法集资的宣传行为一定会有公开性，这是不成立的[3]。故在认定宣传手段的公开性时，向不特定对象公开宣传只是一种充分条件具有补充性，并不是必要条件。
（3）“利诱性”的扩大化适用。2010年非法集资刑事案件解释，明确了十一类非法集资行为，通过司法解释的方式，扩大了非法吸收公众存款罪的处罚范围，将一些类似担保合同、保理合同的民事行为，全部纳入刑法的处置范围，基于功利主义判断，这种一刀切的做法，虽然方便了司法机关定罪量刑，但是对于减少非法集资类犯罪并无效用。法律具有滞后性，犯罪手段变化的速度快于法律完善的进程，通过司法解释的方式将处罚范围的外延不断加大，这有可能会使得非法吸收公共存款款罪的口袋化趋势加剧。
该解释事实上只明确了犯罪的形式，使用资金的目的没有区分，这可能导致定罪和量刑以相同的标准判断，这将导致使用资金用于生产经营、提供担保或资本和货币经营支付报酬和偿还本息等正常的商业行为被判定为犯罪。在司法实践中，大多数非法集资案件都表现出不同的行为模式，有关于利诱性这一要素的识别，在复杂的案件中，涉及多种法律关系，因此在实践中，很难无区别地处理属于非法集资同一性质的不同行为。这对符合法律规范的民间金融活动造成了一定的打击，有学者这样评价：“以非法吸收或变相吸收公众存款的方式来定性和处理非法集资，实际上是以间接融资手段来处理一切直接融资问题，不符合法律解释的逻辑，无法实现保护投资者的公共目标，也无法为民间融资的法治化预留空间[4]。”
（4）“涉众性”的疑问。2010年非法集资刑事案件解释在设计上强调公众、特定对象等标准，意图区分金融失范行为与民间借贷行为，在准确界定非法集资的同时，保护正常的民间借贷，最大限度发挥民间借贷在发展经济生活中起到的的积极作用。
“公众”一词的含义是指不特定多数人，对公众概念的理解应该侧重于非特定对象还是多数，其中关注点和分歧主要在于对象的特定和人数的多寡。第一种观点认为，公众的定义应以所涉及的对象数量为基础。只有人数达到一定水平，社会资金的保障才会受到危害。第二种观点认为，不应以人数作为定义的标准，而应以对象的非典型性和开放性来判断对象是否具有社会性。第三种观点认为，个人或大多数人是社会性的。第四种观点认为，只有非特定的多数人才能被称为公众，只有满足对象的不确定性，满足一定数量的人，才能表明非法吸收公众存款的行为具有违法性。根据这一观点，特定多数和不特定少数都应被排除在外[5]。虽然2010解释和2019意见细化了构成要件认定形式，但对于公众的判断仍具有一定的歧义，故对公众界定应从立法目的出发，严格把握本罪所想要保护的法益，对公众的概念作出实质性解释。
3合理适用非法吸收公众存款罪的路径探究
（1）坚持刑法谦抑性。《刑法》176条设立的最初目的在于维护社会主义市场经济的金融秩序，有效实施国家金融抑制政策，维持国有银行垄断性地位而存在。该罪的罪状较为宽泛，涵盖了包括民间融资在内的具有非法集资表象的行为，对民间金融的活力造成破坏。
在此种背景下，应当遵循刑法谦抑性对立法、司法的制约机制。所谓刑法谦抑，是指《刑法》应当作为社会抵御违法行为的最后一道防线，可以通过其他法律手段调整的违法行为，尽量不通过《刑法》手段调整。在国内法律体系中，除《刑法》外其他部门法是法治社会的第一道防线，立法者将绝大多数违法程度较低的行为指定由《民商法》《经济法》《行政法》等部门法管辖予以制裁。只有当行为达到比较严重的社会危害性程度，法律需要用其他部门法来保护的法益难以得到充分保护时，才会用刑法来对抗该制度[6]。非法吸收存款罪作为法定犯，既存在对于前置法规“一次犯”的失范行为，又有存在对刑法保护法益的侵害性。二者是递进关系，同时满足才可能对行为人判处刑罚。在司法活动中，认定法定犯罪的成立需要坚持刑法的谦抑性，加强民商法、行政法的认定，既重视对于“一次法”规范的运用，又要避免单独运用刑法规范的倾向。
（2）加强金融风险识别。集资行为具有相当的复杂性，实务中常常以资金用途与资金数额等要素进行考量，因此，司法实践对集资行为的认定常常以维护市场经济的名义过度扩张。一个典型的表现就是没有考虑到筹资需求的合理性和筹资目的的合法性。只要集资数额或对象达到司法解释规定的标准，但该行为未经有关部门依法批准，就有可能被定为犯罪。
为有效区分民间金融行为罪与非罪的界限，阻却泛罪化的司法倾向，应当抓住设立该罪是为了防范金融风险这一立法本质目的，强化金融风险的识别。金融风险概念庞大且抽象，对金融风险的正面识别具有相当的难度，但有学者从侧面分析了风险排除事由：“1）法律许可的金融风险;2）基于事件创制的金融风险而非具有刑法意义的行为;3）不具有风险，例如投入一定的犯罪行为成本虚假陈述、欺诈客户等，但没有引发市场关注从而没有从投资者处获取资金等[7]。”除此之外就是正常的金融风险，从侧面判断易于抓住金融风险的特性，有效识别金融风险，可以保障合理存在的民间金融正常运行。
（3）严格区分融资行为。2010年解释列举了数种行为扩大了适用范围，但仍不能够厘清罪与非罪之间的模糊边界。为了明晰合法利用资本经营行为和非法吸收公众存款行为之间的界限，需要回归法定犯视角。商业银行法第81条（4）作为法吸收公众存款罪的“一次法”规范，其中阐明任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。由此可见，我国立法者设立非法吸收公众存款罪所要规制的非法集资行为仅指属于商业银行业务的吸收存款行为，一种以资本、货币经营为目的的间接融资行为。
从司法实践看，由于受严惩非法集资行为意识的影响，非法吸收公众存款罪的入罪门槛已经被降低至直接融资行为，这显然背离了立法者的初衷[8]。所以需要严格从集资用途上区分间接融资行为与直接融资行为。直接融资是指没有金融中介机构介入的资金融通方式，诸多民间金融行为，如个人之间的直接借贷、将集资款用于从事合法的生产运营，属于直接融资形式;间接融资是指资金盈余单位与资金短缺单位之间不发生直接关系，而是分别与金融机构发生一笔独立的交易。间接融资这正是2019意见中所强调的，公民和企业未经批准从事金融业务，仿照金融機构吸收资金从事资本和货币经营的违法犯罪行为。
以p2p平台融资为例，P2P平台融资是指借助互联网实现网络借贷的新型借贷模式，其本质是作为一种信息中介，在线上发布信息、促成双方交易，P2P平台实质就是一种金融中介服务机构。尔后P2P平台通过向社会公众等不特定人群募集资金，并约定在资金募集资金相关利息，且在资金到期后还本付息，通过复杂的金融技术吸纳资金完成资金池的沉淀，进而嬗变为金融中介机构。根据中国银行业监管委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室制定的网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法等监管规定可以判明，P2P网贷平台并不具有从事存款业务、信贷等此类业务经营资质，毫无疑问此时的融资行为正是法律所不允许的间接融资行为。
4结语
综上所述，非法吸收公众存款罪因自身犯罪构成的模糊性，在司法实践中被滥用作兜底罪规制失范金融行为。本文对该罪名的法律适用缩限方式进行探究，其核心目的在于实现本罪名适用的合理性回归，用以解决入罪口径大、量刑偏重、泛刑化趋势等司法实践疑难问题。当前我国正处于金融改革转变为金融创新的过渡期期，在转型的过程中显露了一系列问题，对问题的判明有助于作为规制体系的法律制度的及时跟进，充分发挥其对于资源配制的保障能力，进一步推动我国经济的快速增长。
注释：
（1）2010年最高人民法院.关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条.
（2）2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部.关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见第一条.
（3）保险法.第一百零八条.保险公司应当按照国务院保险监督管理机构的规定，建立对关联交易的管理和信息披露制度。
（4）商业银行法第八十一条.未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。
参考文献
[1]肖中华.空白刑法规范的特性及其解释[J].法学家， 2010（3）：64.
[2]邢飞龙.非法吸收公众存款罪之“非法”认定的新路径：以法定犯和新型融资案件为中心展开[J].法律适用，2020（20）：98.
[3]王新.非法吸收公众存款罪的规范适用[J].法学，2019 （5）：103-118.
[4]彭冰.非法集资活动规制研究[J].中国法学，2008（4）：43.
[5]刘晗宇.论非法吸收公众存款罪疑难问题探究[D].苏州：苏州大学，2019：10.
[6]莫洪宪，王树茂.刑法谦抑主义论纲[J].中国刑事法杂志，2004（1）：13.
[7]刘宪权.互联网金融市场的刑法保护[J].學术月刊， 2015（7）：94.
[8]刘宪权.刑法严惩非法集资行为之反思[J].法商研究2012（4）：119.
（责编：赵露）
作者简介：戴曾盛（1995—），男，福建福州人，硕士研究生，研究方向：国际经济法与金融法。
