认可与控制维度下的股东表决权拘束协议
关键词 表决权拘束协议 适法性 基本规则 法律控制
作者简介：石旭雯，天津医科大学医学人文学院。
中图分类号：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.153
股东表决权拘束协议：（Shareholder Voting agreements） ，有广义和狭义之分，其区别主要在于合同的主体不同，狭义的表决权协议的主体是公司的股东，这种协议履行的结果往往导致协议的参与股东集中行使表决权，因此又称为“集合基金协议”。 美国公司法中即采取狭义的概念，如《美国示范公司法》第7.31节规定，“两个或两个以上的股东可以通过签署一个协议来规定他们的投票方式。”并规定：“依据本节所签署的投票协议明确规定是可以强制执行的。”而广义的表决权协议的主体除了公司股东之外，还包括公司股东之外的第三人。例如《德国资合公司法》所规定的股东表决权协议就属于广义的范畴。“约束表决权合同是一种协议，它通常规定，一个股东对其他股东或者第三者的保证，他将在股东大会上按照双方的约定进行投票表决。合同可以规定，股东必须根据合同他方当事人的指示进行投票，例如将他方当事人指定的人选入监事会，或者就表决权的行使达成其他协议。这类合同有联合协议、表决小组、利益保护等形式。” 我国学者多从狭义的角度探讨表决权拘束协议，本文认为，尽管表决权拘束协议采取合同的形式，但其契约自由的范围不能冲击法定的公司治理结构，因此，本文采取狭义之说，即所谓表决权拘束协议是公司有表决权的两个或两个以上的股东之间签订的一种合同，其内容是就特定的公司决议事项，按照约定方式统一行使表决权。
国外公司法中多有规范股东表决权拘束协议的条款，我国公司法实践中，存在表决权协议的实践，但立法中并未对表决权协议的合法性予以确认，对于表决权协议履行中发生的争议也缺乏明确的法律规定。如上所述，股东表决权拘束协议虽然是股东之间根据意思自治签订的合同，但由于在股东会上统一行使表决权的目的在于争夺公司控制权，对公司治理造成影响，具有团体法上的效果，因此，对它的法律调整不仅要遵循合同法，还要符合公司法的基本规则。一、股东表决权拘束协议的适法性分析
在传统的公司法理论中，表决权类似于股东的人身权，不应与股东相分离，因此，表决权不具有让与性，表决权让与还是表决权买卖均非适法的行为。在美国公司法早期，对表决权拘束协议予以否认往往基于两个理由：其一，股东表决权与股份所有权不可分割;其二，依照自身独立判断以符合公司利益的方式进行表决，是股东对于其他股东的义务。德国历史上对表决权协议否定的意见主要是：表决权拘束协议会使的股东投票受到其他因素制约，使得股东大会的最终投票结果受到外界影响。要探讨表决权拘束协议适法性就需要首先厘清股东表决权的性质，并证明其具有可转让性、承认表决权和股权分离的合理性。
（一）不完全契约论下公司控制权的随机性——表决权并非是股东的专属权
从关系契约的角度分析，公司的眾多参与者都是公司资源的提供者，股东是权益资本的提供者，债权人是债权性资本的提供者，职工是人力资源的提供者。供应商是原材料或者设备资源的提供者，顾客用自己的收入以交换公司的产品或者服务;甚至社区为公司提供各类社区服务，它们都是公司的利益相关者，是公司契约关系的参与者。在假设的完全契约的状态下，不存在“剩余索取权”和“剩余控制权”，因为一个完备的契约意味着所有的“控制权”和“受益权”都被合同化了，没有“剩余”存在。但是现实中，由于有限理性、信息不对称和未来的不确定性，公司参与者不可能在公司初始契约中就未来所有的事情做好安排，因此契约总是“不完全”的，需要有人享有公司的剩余权力对未来出现的新情况进行谈判，签订新的条约，这种权利就是公司的剩余控制权，在公司治理中，就表现为投票权，其性质也是实施自由裁量的权利。 现代产权理论认为，企业的控制权就是在合同对决策权没有规定的时间和地方实施剩余控制权的权利，和在合同履行后取得剩余受益的权利。在不完全合同理论之下，股东对于企业的投入已经转化为企业财产，这些资产具有较强的专用性，因而也就具有了抵押性，公司内部的风险承担者就是股东。因此，具有不完全契约和风险承担两个理由，在公司正常经营状态下，股东是剩余控制权的“所有人”。但是剩余所有权是状态依赖的，在正常情况下，企业的所有权归属股东，但“当公司陷入严重的困境时，股东的剩余索取权为负值，他们显然没有足够的动力来使公司效益最大化。这时，其他人员，如优先股股东、债权人却首先能够从公司的后续项目和经营决策中受益，直至他们的剩余索取权得到满足。”可见，表决权会随着剩余索取权的而流动，股东并非天生的公司控制权的所有人。这个论断就将传统观念中表决权与股东不可分割的关系弱化了，股东享有表决权只不过是公司正常状态下的权利配置，在企业状态发生变更的情形下，企业的控制权也会随之发生变化。
（二）表决权的财产权属性——表决权具有可转让性
在传统公司理论中，股东的表决权被视为股东的“政治表决权”，因而不能与股东分离，因而也不得让与给他人。例如美国公司法理论中反对表决权协议所持有的观点之一，即认为依照自身独立判断以符合公司利益的方式进行表决，是股东对于其他股东的义务。其中蕴含了了表决权还包含有对其他股东甚至对于公司的义务的意味。有学者认为股东表决权的行使具有公益性，表决权行使的结果不仅关涉个人利益，还关涉公司和其他股东的利益，但同时之处，要求股东为公司的最佳利益表决，“这只能说是为有良心的绅士制定的义务，这一义务根本不切实际也完全无法操作，完全不符合理性经济人的假定。”
本文也认为股东表决权与公法上的民主权利具有本质的不同，公法上的民主权利是公民参政议政的权利，对其正确的行使即是公民的权力也是公民的义务，与私法上的表决权具有不同的价值追求和学理构造，二者不可同日而语。股东表决权是公司治理结构中赋予股东参与公司事务的一种重要的经济权利，它只是股东实现经济利益的手段，其本质上是为了实现股东的自益权而产生的权利。通常认为股东权利包括共益权和自益权，自益权以股东个人利益为出发点，共益权为了保障自益权的实现而设置的补充性权利，可见，股东表决权本质上是一种经济性的权利，而不是纯粹的身份权利。
（三）表决权拘束协议是股东自治的体现
现代公司法律结构秉承股东自由的原则，根据投资者动机的不同，可将股东区分为投机股东、投资股东和经营股东。不同类型的股东行使表决权的意愿也并不相同，投机股东更倾向于关注公司在资本市场的表现，参加股东会表决的意愿并不强烈，而经营股东则具有参与公司实务的强烈愿望。在一股一表决权的公司民主制度中，中小股东天然地处于劣势地位，而中小股东直接寻求合作以求在股东会中与大股东进行博弈，在公司内部，也存在股权之间的角斗。因此，股东之间的合作或者博弈均是股东自治的体现，也是公司具有活力的源泉。因此，表决权拘束协议的合法性也是建立在股东自治的公司法基本原则之上的。二、表决权拘束协议的制度结构
（一）表决权拘束协议的订立
1.表决权拘束协议的适格主体
除了有表决权的股东之外，无表决权的股东是否可以作为表决权协议的主体？本文认为，股东被排除表决权来源于法律的强制性规定或者公司章程的约定，根据各国公司法律实践，优先股、自己股份、相互持股的情形下股东无表决权，在特殊情形下，有特别利害关系的股东也会被暂时剥夺表决权，如我国明确规定在对公司股东提供担保的股东会决议中，利害关系股东表决权排除;未履行或未全面履行出资义务的股东，公司可以剥夺其表决权。因此，如果认可无表决权股东能够参与表决权拘束协议，无形中会引导无表决权股东通过自由缔约的方式规避法律的强制性规定。因此，本文不认可无表决权股东的缔约资格。
公司股东之外的其他人能否参与表决权拘束协议，在理论中也存在一定的争论。本文认为：表决权拘束协议的主体只能是公司股东。如果股东之外的第三人有资格缔结表决权拘束协议，就无异于通过协议的方式规避了法定的公司治理模式，让公司之外的第三人通过出资之外的影响力控制公司重大决策，显然是完全违背了公司权利配置的基本规律。同理，公司的董事、监事、经理等也不能通过参与股东表决权拘束协议来影响和支配公司重大事项的决策。
2.表决权拘束协议的形式
大多数国家规定表决权拘束协议应当采取书面形式，如《美国示范公司法》第7.32节规定股东协议应当采取书面形式， 并进一步规定，股东表决权协议应当被列入公司章程或者章程细则，并应为公司所知晓。美国特拉华州也规定，如果没有双方签字的合同，则不可强制履行。根据上述规定，美国公司法对于表决权协议既要求书面形式又必须公开，其立意应当是为了交易安全起见。
根据我国《合同法》第10条的规定，合同形式以“不要式为原则，以要式为例外。”本文认为，表决权拘束协议以表决权的行使为客体，以影响公司决策为目的，对公司乃至第三方具有重大的影响，因此，立法上适宜以规定为书面形式为成立要件。同时，由于表决权拘束协议的履行会产生团体法上的效果，我國法律也应规定表决权协议应当具有一定的公开形式，例如登记，但不宜将登记作为生效要件，宜规定为对抗要件，即未登记对第三人不产生效力。
3.表决权拘束协议的期限
美国有些州对表决权拘束协议的期限有限制，如《特拉华州公司法》规定表决权拘束协议的有效期为10年。其立法意旨在于为了防止公司被控制在某些股东手中。本文认为，限定表决权拘束协议的最长期限，有助于防止表决权拘束协议异化为股东表决权买卖。因此，我国也应在法律中规定表决权拘束协议的最长期限。
4.表决权拘束协议的条款
对于表决权拘束协议的条款，相关国家的立法中并无禁止性规定，表决权的行使的时间、方式到地点都可能成为约定的内容，例如英国学者托马斯（Thomas）和赖恩（Ryan）认为，股东表决权协议一般包括以下事项：第一，公司经营管理事项（如董事会任命与薪酬、红利分配等）;第二，公司大纲事项，如新股发行等;第三，公司设立和注资;第四，公司税收问题;第五，公司僵局即争议解决途径;第六，股权转让;第七，公司解散。 其中，值得探讨的一个条款是：表决权拘束协议可否以表决权买卖为目的？本文认为，如何认可表决权买卖的合法性，就会导致特定股份上剩余索取权何剩余控制权（表决权）的永久分离，产生巨大的代理成本，而表决权买卖之后，买方并不需要承担法定的信义义务，因此表决权拘束协议的不得以表决权买卖为目的。。
（二）表决权拘束协议履行中的特殊问题
1.表决权拘束协议是否可以约束股权的受让方
对此问题，美国标准公司法有明确规定，第7.32节（c）“任何购买公司股票的人如果在购买时不知道该协议的存在，应有权撤销其购买。” 本文认为：在存在表决权拘束契约的情形下转让股权，其本质是有瑕疵的权利的转让，将转让行为的效力交由受让人决定更为妥当，即当受让人明确知晓表决权拘束协议及其内容时，表决权拘束协议对于受让方有约束力;当受让方并不知晓时，受让方有权撤销转让行为。
2.表决权协议是否对公司决议具有影响力
当表决权拘束协议得到顺利的履行，当事人各方均无争议，与公司之间也不存在纠纷。但当表决权拘束协议因为无效或者被撤销，而且基于表决权拘束协议进行投票并形成公司决议的情形下，表决权拘束协议的新的法律状态是否会影响到公司决议？本文认为应当区分表决权拘束协议无效或被撤销的结果是否符合股东会决议无效或者被撤销的法定情形，即：如果表决权拘束协议无效或者被撤销后，涉及到股东会决议违反决议的强制性规定或程序性规定，而符合股东会决议被撤销的法律构成的，则依照股东会决议也会因此而撤销。如果股东表决权拘束协议无效或者被撤销并没有导致股东会决议的内容或者程序违法，则不会影响股东会决议的效力。
3.表决权拘束协议是否可以强制履行
在合同领域，当一方违约时，另一方可以选择的违约补救措施包括损害赔偿和实际履行，在表决权拘束协议的违约方股东拒绝履行协议的情形下，其他股东可以要求承担事先约定或事后约定的损害赔偿的方式，除此之外，是否还可以采取强制履行的补救方式？
本文认为，在厘清表决权具有财产权的属性，或者是为了实现财产利益而设定的共益权的前提下，不宜再简单否定表决权的强制履行性，但考虑到表决权行使结果的团体法效果，也不宜简单肯定表决权的可强制履行性，而是应当根据情形分别对待。在尚未形成股东会决议之前，表决权协议可以强制履行，即要求股东会进行表决时，对于表决权拘束协议的当事人的投票根据表决权拘束协议约定的方式进行统计;但是在股东表决权决议已经形成，则不得对表决权拘束协议进行强制履行。三、股东表决权拘束协议的法律控制机制
股东表决权拘束协议是公司内部的合同，当然要遵循合同成立及生效的一般原则，但另一方面，股东行使表决权会对公司治理产生深刻影响，其结果不仅影响公司的决策行为，还会对其他股东乃至债权人等其他的利益相关者产生影响，因此，股东表决权协议也应当遵守公司的基本法理。对表决权拘束协议效力的裁量必须考虑其特殊性。
（一）表决权拘束协议事项应当属于股东表决权限范围之内
英美法系相关判例表明：法律禁止股東签订超越表决权范围的协议，以美国Mcquade诉Stoneham案为例，表决权拘束协议的主体是一位大股东和两位普通股东。协议约定的主要目的是维持各方当事人在公司中的董事及职员的身份。 法院判决无效，其理由为：选举董事是行使表决权的范畴，但不及于以确定的报酬选举经理人，从而限制董事会经营公司的权力。英国也存在类似判决。
本文认为，股东签订表决权拘束协议，其本质是对表决权的处分行为;显然股东仅能对表决权限范围内的事项进行协议，否则此种协议无效。股东表决权限范围体现为公司股东会的职权，往往在各国公司法律中，以列举的方式进行规定。综合而言，股东会决议事项从法律功能上划分，可以分为具有创设新的法律关系的效力的决议和承认董事会会议或代表董事执行行为的决议。 前者包括董监事的选任和解任、变更公司章程、公司解散、盈余分配等;后者包括资本的增减、公司的合并分立、财务报表的承任等等。如果表决权拘束协议的事项超越上述范围，表决权拘束协议无效。
（二）表决权拘束协议不得冲击法定的公司治理结构
公司治理结构是公司法的强行规定，股东会和董事会之间的分权制衡的法人治理结构不得通过约定的方式予以改变。例如《德国股份公司法》第136条第二款对表决权拘束合同进行限制，如果表决权拘束协议约定股东表决要根据公司的指令、董事会或监事会的指令进行;或者约定股东表决必须根据附属公司的指令或附属公司的董事会或监事会的指令进行表决，则该协议无效。其根本目的是为了防止企业管理者对股东大会的决策施加影响。 欧盟的《第五号公司法指令草案修改稿》第35条也明确指出：“股东约定以下列方式行使表决权的协议无效：（1）股东永远按照公司或其机关之一的指示行使表决权;（2）股东拥有批准公司或其机关之一提出的议案;（3）股东永远以特别的方式行使表决权，或者以取得特别利益为对价而放弃表决权的行使。”
由于代理成本的存在，作为委托人的股东必须设计一套有效的制衡机制来规范和约束作为代理人的董事及经理层的行为，这就是公司治理结构的经济学背景。因此，分权与制衡是公司治理的法定结构，不宜通过协议的方式进行变更。如果股东表决权拘束协议的内容以股东听命于董事层或者以迂回的方式受制于董事层，即使冲突公司治理的法定结构，其性质属于违法法律的强制性规定，理应无效。
（三）表决权拘束协议不得侵害公共利益及他人利益
此乃诚实信用原则在股东表决权利用的体现。例如在英美法系，法官对某些表面上并不违法的表决权拘束协议裁判无效，因为法官认为其实质上损害了第三者或者社会公共利益。在英国，被裁定无效的表决权协议主要为两类，一类是联合投票以歧视或者压制少数股东的表决权拘束协议;另一类是联合投票对债权人造成损害的表决权拘束协议。
公共利益和他人利益具有广泛的含义，按照大陆法系的立法特点，不事宜通过列举的方式予以规定，我国适宜将其作为概括性规范纳入表决权拘束协议的相关立法中。
注释：
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