| 标题 | 国有企业性质探讨 |
| 范文 | 方艳峰 [摘 要]我国当下的国企改革迫切要求在之前改革的基础上再出发，这就需要从根本意义上阐明国企的定位与性质。从实质意义上讲，国企是为实现特定的公共目的需要而设立的特殊公共机构，只不过在一定程度上采取了企业的外在形式而已。国有企业虽然比一般的行政机关有着更多的独立性或自主性，但应建立在受到应有的公法约束的前提之下。否则，就会成为“遁入私法”、逃避公法约束的借口，从而损害公共利益。 [关键词]国有企业;性质;改革 doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2019.24.035 [中图分类号]F276.1[文献标识码]A[文章编号]1673-0194（2019）24-00-03 0 ? ? 引 言 回顾我国40年的改革开放历史，国企改革无疑是其中的重要内容。当前的国企改革和我国的整个改革开放一样，进入了深水区。中国共产党第十九次代表大会以来，国企改革部署明显加快。国企改革应当解决的一个基本前提是明确国企的性质，只有解决了这一基础性问题，才能更好地把握好国企改革的方向，从而更好地实现国企改革的目标。 1 ? ? 国企不同于一般私人企业的本质特征 表面上看，国企与一般私人企业相比有许多相同的外在特征，更多从事民商事活动，受私法支配，但国企与一般私人企业相比有以下本质区别。 1.1 ? 设立目的的正当性 1.1.1 ? 应基于公共利益的目的 国企设立的目的只能是提供公共产品，维护增进公共利益。在公共利益必须保障的前提下，国企经营的好坏、是否盈利并不影响设立情况。盈利并非国企的设立目的，这也是其与一般企业显著的不同。对于一般的市场主体而言，盈利是其重要甚至首要的目的，是决定其是否设立、经营范围的关键因素。 1.1.2 ? 符合比例原则 国企的设立应符合比例原则的要求。具体而言，首先，应符合必要性原则。国企设立的目的在于提供公共产品，然而提供公共产品，并非一定要通过国企实现，如果私人企业或市场机制能够很好地解决公共产品的提供问题，则可以不设立国企。通过设立国企实现公益目标应为“最后手段”，立法者必须对设立的时机、要件，预先仔细权衡，因为设立国企必然会增加公共负担;只有在市场无法有效解决公共产品提供问题时，才得以设立国企。其次，应符合均衡原则。设立国企应进行利益衡量，在设立国企成本与公共利益之间进行权衡，只有证明后者重于前者之后才可以实施，否则即使是为了公共利益，也不能设立国企。 1.2 ? 行政合法性原则 1.2.1 ? 国企创立法定 国企创立必须基于法律的明确授权而非由企业或者个人自我决定。实践中，立法机关应在法律中予以明确规定所设立的国企的经营范围、组织机构、行为方式等内容，国企只需照章办事即可。相较而言，一般企业的创立要自由很多，只要不违反国家强行法的规定，并基于法律规定的程序，申请经营许可证即可创立，政府并不过多干涉。 1.2.2 ? 国企经营范围法定 國企必须严格按照法律规定的职责、经营范围开展业务，这是国企得以创立的前提。国企尽管常常在形式上是公司的形式，但其决不能像私人企业那样享有充分的经营自由权。创立国企即是为了实现相应的法定职责，进而增进公共利益，否则国企便没有创立的必要。就像行政机关存在必须基于组织法设定的职权范围，对公共事务进行管控以实现公共利益一样。对于一般的私人企业而言，法律无须预设经营范围，私人企业可以在创立时基于“意思自治”进行自我选择和决定，只要遵守国家的一般法律规定即可。 1.2.3 ? 国企的财政法定受公共财政制度约束 国企的创立和运营资金往往来自国库支持，因此，日常预算、支出、分配都必须符合法律的明确规定而非自我决定。此外，国企收益应全部上交国库。因此，国企并非像私人企业那样自负盈亏，收益需要上交，亏损也常常由公共财政予以负担。实践中，即使国企的经营收益直接用于经营活动或者企业日常开支，也受到严格的审计监督，以保障公共资产不流失。因为国企资金的支配很可能影响了普通纳税人的财产权，应遵守法律保留原则的要求，必须基于法律规定而为，取得行为的合法性。 1.3 ? 国企人员身份的特殊性 国企主要人员的行为具有极强的公务性，从事公共事务，实施支配国有资产的职务活动。因此，国企主要人员属于公职人员，与国家形成公职关系，受到公务员法的调整。相关人员对国家负有特别的公法义务及忠诚义务，必须遵守为达成国家目的所必需的行政纪律与效率规定。基本权利较私人受到等多限制，如应遵守财产公开义务、服从义务、保密义务等。对此，我国《刑法》第九十三条给予了明确规定，国家工作人员，指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论。综上所述，国有企业在设立目的、经营范围、财政等各方面均不同于一般私人企业，受到更多公权力的约束，不能享有充分的经营自由权，本质属于公共行政的范畴。 2 ? ? 国企是特殊的公共机构 2.1 ? 国企是公共机构 国企设立的目的主要在于执行行政任务，实现公共利益，保障民众获得必不可少的或者质优价低的公共产品;正如政府机构设立即为维护社会秩序，保障民众合法权益不受侵犯一样，国企的设立和营业范围都应符合法定原则的要求，像政府机构一样，必须基于法律的严格授权。国企的设立资金源自公共财政的支持，日常运营活动受到严格的监督和财务审计，领导成员往往是公务员身份。因此，国企与政府机构并无本质之差异。但两者在履行公共职能的方式上存在不同，正是为了履行特定的公共职能，才采取了国企这种不同于传统政府机构的组织形式。原因在于，采取企业形式具有相对独立性与相对灵活性，更有利于实现公共职能。换言之，内容决定形式，国企的根本性质在于，对一些特定的具有企业性质的公共职能，需要有更大的灵活性，并不适合采取常规的机关组织形式，从而采取具有一定企业特征的组织形式。 2.2 ? 国企区别于政府机构的特性 2.2.1 ? 组织形式不同 政府机构往往是科层制结构。科层制机构适应了传统政府机构的权力特征，即层层隶属，上传下达，施行行政长官负责制，强调行为的效率性。公务员具有服从长官的义务，应接受上级的指挥和监督。而国企的组织形式不同于传统政府机构，配置上往往是一般企业机构，如设置有董事会、经理人，以适应日常经营特色的活动。人事任免上也较政府机构具有更强的灵活性，一般公务员任职需要经过公务员考试，而国企通过招聘程序即可以选定员工。 2.2.2 ? 比一般的行政机关更多从事民商事活动，具有更大的灵活性 国企较一般政府机构而言，更多从事民商事活动，更多受到民商事法律制度的支配。利用私法的方式完成国家任务，又被称为国库行政。国库行政制度起源于警察国家时代，国家行政得以通过私法的法律行为直接或间接完成国家任务。该行为方式较政府机关行政行为具有较大的自由，不用像行政行为那样处处需要有法律依据和授权。对于行政目标的实现，除非典型的公权力行为，如果能以私法行为达成，则无须体现国家的强制性。实践中，国企通过民商事活动实现行政目标，用自己的名义与其他市场主体订立合同，解决经营和处理纠纷，以保障民众合法权益获得，这既体现了政府对民众的尊重，又避免了强制的、命令服从色彩的行为方式，增加了实施行为的可接受度，而且比一般政府机构的行为方式更加灵活快速。 2.2.3 ? 比一般行政机关支配更多财产 在经营性资产方面，国企主要从事生产经营性活动;不像一般行政机关那样完全依靠公共财政拨款，而更多地通过生产经营性活动获得资金。 3 ? ? 启示与思考 正是国有企业与一般企业在表面上的相似之处，使人们更容易注意和强调国企的私法属性，而自觉不自觉地忽视了公法性质及其所应负担的公法规制。在德国法上，有个非常著名的论断，即：要防止国有企业等政府的私经济机构和行为，由于只强调私法性质与法人地位，从而造成他们规避所应受到的公法约束，进而导致政府的国企或私经济行为所应承担的公共职责难以实现，并且导致公共资源遭到严重浪费。这一现象简言之，即“遁入私法，法人之中”。相似的，美国之所以在1945年专门通过了《政府公司控制法》，同样是为了解决滥用公司法人形式、政府公司缺少必要的规制，从而导致运营混乱、资产流失等各种乱象。 基于国有企业天然的公法性质再次反思国企的定位，对我国国有企业改革，无疑具有极其重大的方向性和根本性的参照价值。第一，国企自主性、灵活性的限度。一直以来，我国国有企业改革的主旨是强调自主性、灵活性，强化私法人的身份，最终使国有企业改革成为“具有独立市场地位的现代企业”。这一思路在原来计划经济体制下对国企管得过严、统得过死的特定历史背景下，无疑是正确和积极的。然而，过犹不及。相比一般的行政机关，国有企业应有更强的独立性、自主性，但前提是却是在必要的公法约束之下。如果只强调国企的灵活性与自主性、强调私法身份与性质，就难免会为就会为国企“遁入私法”、规避其所应当承受的公法约束的借口和依据。这一问题在实践中已经较为严重和突出。第二，政企分开应具体分析。我国国有企业改革的另一个关键词无疑是政企分开。然而，国有企业本质上是为了履行特定公共职能所采取的特殊形式的公共机构，这从根本上决定了国企无法与政府及其公共管理职能简单地完全分开，而是应当视具体的国企类型而定。国有企业未必必须享有独立的法人资格，而应该只是主管行政机关的附属物，从而由主管机关承担对该国企的行为承担责任，甚至在特定情形和领域内还应当坚持政企合一。例如，美国邮政服务公司（US Postal Service）前身就是美国邮政部，1971年改为美国邮政服务公司;美国最重要的政府企业，田纳西河流域管理局（Tennessee Valley Authority）既包含了生产经营的部分，同时也包括了管理该流域活动的行政功能。这样可能既节约了公共资源，又增加了国有企业主管机关的责任心。第三，国企固有的公共属性决定了从国有产权或资产这个私法角度思考国企及其改革是不得要领的。我国之前许多国企改革的法律法规与政策以及相关研究成果，大多数是从国有资产/产权的角度着眼的。然而，国有企业的设立、运行，根本上是个公法问题，也即国企的首要和根本目的乃是为实现特定公共职能，而不是国有企业作为国有产权或资产代理人的私法问题。 如果从国有企業作为国有代理人的私法身份着眼，那么逻辑结论必然是：只要国有资产能够实现所谓的保值增值，只要在名义上保持资产属于国家，就可以随意行事。很显然，这种思路很容易造成某些国企以此为借口，片面谋求收益最大化而不顾公共利益。事实上，设立和维持国有企业的根本目的是实现特定的公共功能，而非资产的保值或增值，产权/资产只是实现公共功能的手段。有些国企，不仅不能用资产的保值增值来要求，反而需要公共财政予以必要的补贴。这一道理也从根本上决定了《国有资产监管条例》在随后的实践中作用有限、广受争议。同样道理，对于一直以来的“抓大放小”这一国企改革思路，也需要调整。“抓大放小”也是基于国企资产的角度出发的。我国之前的国企改革，主要任务是适应我国转向市场经济的新要求，改变原有计划经济体制下国企过多过且滥竽充数现象严重的历史问题，因此，“抓大放小”有其历史合理性。然而，从国企根本的公共属性而言，就不能再简单地以国企资产体量大小这一私法视角来思考国企改革。这是因为，基于公共功能的考量，那些体量巨大的国企，恰恰有可能需要适当退出;同理，那些国资体量较小、较弱的国企，则要做大、做强，甚至新设国企。 主要参考文献 [1]王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1995. [2]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988. [3]植草益.微观规制经济学[M].北京：中国发展出版社，1992. [4]翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社，2000. [5]吴庚.行政法之理论与实用[M].北京：中国人民大学出版社，2005. [6]陈新民.中国行政法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002. [7]陈新民.新创“行政法人”制度——行政组织精简的万灵丹？[EB/OL].（2011-04-27）[2019-11-23].http：//www.npf.org.tw/PUBLICATION/CL/092/CL-R-092-010.htm. |
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