| 标题 | 对司法推定若干基础问题的研究 |
| 范文 | 摘 要：在对案件进行裁判的过程中，遇到实体法缺乏具体规范时，基于何种理由认定有关案件事实，成为法官首先要解决的问题。适用司法推定，能够帮助法官摆脱案件事实不清、难以裁判的尴尬。长期以来，学界对于司法推定的相关基础问题缺乏应有的关注。对司法推定的概念、内在属性、构成要件、适用规则、诉讼价值、法律效果、司法推定权的行使和非理性因素的影响等问题进行系统的研究，能够在很大程度上揭示司法推定的本来面目，并助力于该制度诉讼机能的正常发挥。 关键词：司法推定；适用规则；诉讼价值；证明责任 中图分类号：DF72文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.08 案件的司法裁判，往往以对案件中争议事实的判明为前提。在直接证据无法收集，而间接证据又不能形成“证据锁链”（即证据不足）时，法官经常面临两难选择：不能直接有效地依据相关实体法律规范证实有关的案件事实，但又不能拒绝对案件作出明确裁判，以平息讼争，实现司法最终达成社会正义这一目标。这种情形下，通常的回答是适用证明责任规范作为案件事实“真伪不明”时法官裁断案件的依据。然而，被誉为“民事诉讼脊梁”的证明责任规范的复杂程度，让绝大多数法官望而却步。作为与证明责任制度紧密关联的司法推定，因为相对便宜操作而成为了证明责任规范的替代性措施进入了法官的视野。一、司法推定之概念的准确界定概念是反映客观事物本质属性及其对象范围的思维形式。对某些特定法律问题的解决，概念的准确定义成为必需。如果存在话语表达上的歧义，则交流的顺当即成问题。推定（Presumption）与司法推定（Judicial Presumption）是一对种属关系的概念，在对司法推定的概念进行界定之前，有必要先弄清楚何谓“推定”。 作为一个诉讼法上的概念，“推定”至今未被直接规定在我国《民事诉讼法》中，由此导致了学界在对推定下定义时存有极大的分歧。近些年来虽然偶尔也有人论及，但已经很少有人热衷于专门为“推定”下定义。相关的研究论文主要有：劳东燕.推定研究中的认识误区[J].法律科学，2007，（5）：117-126；张云鹏，徐静.论事实推定的规制路径[J].当代法学，2007，（2）：24-30；龙宗智.推定的界限及适用[J].法学研究，2008，（1）：106-125；何家弘.论推定概念的界定标准[J].法学，2008，（10）：38-47；洪冬英.民事诉讼中推定的运用与规制[J].法学，2010，（10）：26-35.由于这些研究比较分散，不利于比较，我们还是以20世纪90年代具有代表性的几种学说观点为样本进行分析。对“推定”如何下定义引发的研究高潮集中体现于20世纪90年代，正如同时期的刑事诉讼构造理论的研究一样，可谓是“百家争鸣”。简单归纳起来，由于定义方法的不同，关于推定的学理定义大致有“假定说”“推定，是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出的另一事实（推定事实）存在的假定。”（参见：赵钢，刘海峰.试论证据法上的推定[J].法律科学，1998，（1）：90-96.）“推定，指根据另一事实的证明力或若干事实的证明力的总和，而假定某一事实的存在。”（参见：陈光中.中华法学大辞典：诉讼法学卷[M].北京：中国检察出版社，1995：582.）“推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在（或不存在）的假定。”（参见：李浩.民事举证责任研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993：183.）“推定实质上是司法机关认定（证明）事实的一种方法，即在直接证据不充分的情况下，运用间接证据对待事实作出的假定性认定。”（参见：陈桂明.论推定[J].法学研究，1993，（5）：45-50.）、“证明方法说” “推定，指根据法律规定，某一事实存在时，即应据以认为另一事实的存在的证明方法。”（参见：肖胜喜.刑事诉讼证明论[M].北京：中国政法大学出版社，1994：114.）实际上，这种定义方法主要是针对法律推定而言的，对于事实推定或者本文将要论述的司法推定则不适用。、“假设说”“推定，是借助于一存在的事实，据以推出另一相关事实存在的一种假设。”（参见：毕玉谦.民事推定析解[J].研究生法学，1997，（2）：5-9.）、“手段说” “推定是司法审判者据以认识和判断材料并最终认定案件事实的常规手段。”（参见：毕玉谦.民事证据法判例实务研究[M].北京：法律出版社，1999：332.）、“拟制说”“推定，是一种拟制，指根据事实之间的常态联系，当某一事实存在时，推定另一不明事实为存在。”（参见：刘金友.证据理论与实务[M]. 北京：法律出版社，1992：173.）、“推测的认定说”“推定，是根据法律规定或经验法则，以已知事实为基础，对另一不明事实存在与否推测的认定。”（参见：柯昌信、崔正军.民事证据在诉讼中的运用[M].北京：人民法院出版社，1990：253.）及“事实认定说” “推定是一种证据法则，它由法律规定，或由法官按照经验法则，从已知的基础事实推断出未知的结果事实的过程。”（参见：赵原.谈证据法上的推定[N].法制日报，1999-12-05（03）.）等。这些不同的学说，都反映出推定的复杂性与重要性。从逻辑学、语义学的角度，综合分析上述定义方法，我们可以看出，这些定义或是内涵或是外延，都存在一定的共同之处，对推定的内在属性、本质特征都有所涉及，但在用语的准确性上，尚有欠缺的地方，或者是同一论者前后持有不同的观点（如毕玉谦就先后持有“假设说”与“手段说”）。借鉴这些学说观点对关于推定定义的可采之处，笔者将推定的概念界定如下：推定，是一种证据法则，指根据法律规定，或由法官依照经验法则，在诉讼过程中，根据事实之间的常态联系，当某一事实存在时，推出另一事实存在的假定。这种假定的适用，不仅要遵循一般的逻辑规则，还要受特定的法律规则的约束。推定具有推理的形式，具有间接证明的某些特点，是不完全的间接证明，是降低了标准的间接证明，只要求作为根据的基础事实查证属实。 西南政法大学学报傅贤国：对司法推定若干基础问题的研究根据不同的标准，可以把推定分为三大类：（1）法律推定与事实推定；（2）可反驳的推定与不可反驳的推定；（3）对实体事实的推定和对程序事实的推定。其中，法律推定与事实推定主要为大陆法系国家和地区所采用，我国的证据理论以及有关司法解释也基本上把推定分为法律推定与事实推定。而在英美法系，有学者在学理上把推定分为四类[1]。法律推定与事实推定的划分，是以有无法律的明文规定及能否反驳为标准的。所谓法律推定，指立法者根据事实之间的常态因果联系，通过法律明确规定，当某一事实A存在的情况下，得出事实B存在的结论，是对法律规则的引申性、假定性解释。法律推定又称立法推定，作为推定的一种，结论具有盖然性，但法律为了某种目的，一般不允许反驳、推翻，而实质上成为一项法律规则，以法律规定的方式予以明确规定，一旦条件具备就必须适用，且不得推翻。这种情形可以在刑事法律对无罪推定的规定上看到。无罪推定实为事实推定，可以反驳、推翻，但一旦上升到法律的高度，便成为不可推翻，且成为公认的司法原则。所谓事实推定，是指根据法律规定，法官依照经验法则或逻辑规则，根据事实之间的常态因果联系，在事实A存在的情况下，经过推理，推引出事实B存在的结论。由于这种推定系由法官在诉讼过程中依据经验法则或逻辑规则进行推理的活动，故又称为裁判上的推定或逻辑推定[2]。由于经验法则本身即具有从某一间接事实推断其他事实的功能，因此事实上的推定是经验法则自身功能的体现，其推定过程就是所谓的经验法则三段论法[3]。 如同推定一样，司法推定在我国立法上也未被规定。对此，在学理上存在较大争议，主要有肯定说与否定说。持否定说的极少数学者认为，司法推定并不存在，因为司法推定是由司法机关经过推理来认定事实，应当直接使用“推理”或“推论”一词[4]。这种观点将司法推定的方法与司法推定混淆起来，并不可取。属于通说的肯定说则认为，司法推定客观存在，而且十分必要，其与法律推定虽有区别，但二者深层次的根据都是事实之间的常态因果联系，只是立法者认为法律推定最为重要并在法律上明确作了规定，要求司法者在规定情况下必须据此得出相应的结论。与事实推定相较而言，法律推定是较少的，大部分的推定存在于司法实践之中。因此，笔者认为，将事实推定一律称为司法推定更好，因为这样更能体现出这类推定发生在司法裁判过程中，且与法官运用其经验法则或逻辑规则从事司法审判活动密不可分。 司法推定作为整个推定制度中的重要组成部分，是法律推定的必要补充。就法官通过司法推定使诉讼中的待证事实得以查明这一点而言，司法推定与法律推定具有一些共同之处：首先，两者的构造完全相同，即都存在基础事实与推定事实，亦即从已知的基础事实推断出来的需要证明的事实；其次，两者都在一定程度上减轻了主张推定事实当事人的举证责任，使其能够通过对基础事实的证明较为容易地完成对推定事实的证明。承认司法推定，不仅是对客观现实的正确反映，更符合司法实践的需要，而且，肯定法官在诉讼中的主观能动性，使司法变成一种既合法又能动的过程，更能达到诉讼证明上的客观性。参见：刘金友.证据理论与实务[M].北京：法律出版社，1992：175； 赵钢，刘海峰.试论证据法上的推定[J].法律科学，1998，（1）：14.同时需要指出的是，司法推定在诉讼中虽然有间接证据的作用，但由于其主要是基于法官行使自由裁量权，对法律没有规定而又必须认定的案件事实，依据事实之间的常态因果联系，从经验法则或逻辑规则出发，进行推理的活动。在这一推理活动中，法官自由裁量权的行使，缺乏必要的制约，可能得出与法律真实相距甚远的结论。毕竟，只有从制约机制入手才能有效保障经验在事实认定过程中得到恰当运用[5]。同时，作为小前提的基础事实的真实性不可能完全保证，作为大前提的常态联系因果不可避免地具有一定的或然性、不周延性，由此推理出的结论因此而至多具有高度的盖然性，为了平等保护因推定事实而处于不利地位的一方当事人，应当允许其对司法推定进行反驳。 二、司法推定的构成要件（一）当事人应对其主张的基础事实提出证据加以证明 学者们普遍注意到，构成司法推定，必须要有一个真实可靠的、具有高度盖然性的基础事实存在。参见：裴苍龄.论推定[J].政法论坛，1998，（4）：52-67；陈朝阳.民事推定证据制度的完善[J].中国律师，1999，（12）：57-58.作为司法推定所依据的基础事实，除了不需要证明的事实或免证事实（如法院已知的事实、众所周知的事实、预决的事实、司法认知的事实以及自然定律与公理）可以由法院直接予以确认、采用之外，其他的基础事实都应由主张基础事实存在的当事人提出证据加以证明。如果该当事人没有提供证据或者提供的证据不足以证明基础事实的真实性的，司法推定便失去了适用的前提。如果将需要证据证明的基础事实单列出来，更有利于法官在两造之间合理分配举证责任。同时需要注意的是基础事实的真实可靠是相对而言的，因为由人类认识能力的局限性及事物发展的无止息性所决定，人们不能达到对事实认识的绝对真实。而且，证明构成司法推定的基础事实存在的证据必须具有盖然性（又称或然性）。证据的效力有确然和盖然之分，基础证据的盖然性是指人们在利用已知的某项证据进行推理时只能得出可能性的法律判断，是不确定的。司法推定本质是一种假定决定了其只能建立在基础事实证据盖然性基础之上，有可供选择判断的余地，否则便不是司法推定，而只能是符合实际地适用法律对案件事实进行认定、处理，且通常不允许反驳。由于基础事实证据的盖然性，据以推出的结论不能保证是客观真实（准确地说只能是法律真实）和不容置疑的，一旦另一造提出确实、可靠的证据对基础事实或推定事实（结论）进行反驳，可能出现原先作出的司法推定不成立的情形。 （二）基础事实应具有较高的盖然性 证据盖然性效力的两种可能性之间必须存在“一般”和“个别”、“常规”和“例外”的关系。从哲学上讲，司法推定的深层次的根据是事实之间的常态因果联系，承认了常态因果联系这种“一般”、“常规”，就应当承认“个别”、“例外”。证据盖然性效力都会表现出两种可能性，这两种可能性之间的关系并非都是一样的。由于这两种可能性之间存在“一般”和“个别”、“常规”和“例外”的关系，人们可以对这两种可能性作出选择，继而成立司法推定。在具体对这两种可能性进行选择时，司法推定只能选择“一般”和“常规”，而不能选择“个别”和“例外”。因为选择“一般”和“常规”，选中的概率高，是保证绝大多数司法推定正确的关键。否则，在概率低的情况下，法官适用司法推定便失去了科学性，由此得出的结论往往是谬论。上述选择方法，即所谓的“择优”规则。有学者则从民事诉讼与刑事诉讼对证明要求的不同，提出在民事诉讼中适用“优势证据证明要求”一说[6]。实质上，不论“择优”规则，还是“优势证据证明要求”，都是以事物的盖然性（在司法推定中则为基础事实证据的盖然性）为基础的，都是为了达到“法律真实”的证明任务，以保障实体法任务的完成和价值的实现，并追求诉讼效率、公正等目标。 （三）推定事实应具有正当性 正当性可分为实体的正当性及程序的正当性。在司法推定中，实现程序的正当性，有利于实体的正当性及实体正义的实现。程序的正当性，往往是通过对证据的正当性证明达到的。在法官依法进行司法推定时，实际上并不以证据作为证明的手段，而是以经验法则或逻辑规则作为证明的路径。为了规范司法推定的具体运作并赋予推定事实以更强的正当性，必须注意以下几个方面的问题：第一，司法推定的运用应有利于解决举证不能或举证困难的情形，从而避免了证明不能的窘境，对于实现案件真实，及时处理当事人之间的民事权益不确定状态，或明确刑事被告人的刑事责任的承担，促进社会安定、团结，市场经济秩序的稳定、协调、健康发展有着重要作用。第二，有利于实现诉讼经济及诉讼效益的目的。对客观存在的某些事实，通过合理的司法推定，可以避免无法直接认证的困难，节省大量的人力、物力、财力，收到良好的效果。第三，必须有利于实现公平、正义的原则，合理分担举证责任，保护善意一方当事人的合法权益。遇有提出诉讼主张的一方当事人无法提供证据，而对方当事人持有相关证据的，法院可以责令后者提供证据以判明案件事实，没有正当理由不得拒绝提供；否则，即使主张该证据内容的一方当事人的诉讼请求不利于证据持有人的，法院可以径行确定该主张成立。第四，由于司法推定属于可推翻的推定，其适用必须以无相反证据足以推翻为条件。如果否定推定事实的当事人一方提出证据，经审查确实可靠足以推翻基础事实或推定事实或经验法则的，均不能适用司法推定。 三、司法推定应遵循的适用规则所谓规则，按照学者的观点，是指“具体规定权利和义务及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定”[7]。规则的特点在于，其不仅规定人们应当做什么，而且对于接受规则的人来说，提供了依照规则行为及批评违反规则的行为的理由。司法实践中，规则的“约束作用主要表现为控制性，即对法官自由裁量权的限制，旨在减少法律权利义务的不确定性，规则之于法官主要起着指南的作用”[8]。 适用司法推定认定案件事实，是基于法官自由裁量权的行使还是属于法官自由心证的作用范围，以往并未得到学界应有的研讨。近年来，法官自由裁量权与自由心证的适用范围的界限逐渐明确。有学者指出，自由裁量权是指法官在审判活动中，为了对案件作出正义的裁判，发挥其主观能动性，选择适用法律、解释法律甚至创制法律的一种权能。而对案件事实的认定则是通过法官的自由心证完成的。遗憾的是，该学者又指出，在当事人举证、相互质证的前提下，法官根据良知、理性，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，产生心证的过程，是法官的主观认识见之于客观事实的过程，法官在其中享有高度的自由裁量权[9]。这就把自由裁量权和自由心证混淆了。我们认为，司法推定要解决的是事实认定问题，而非法律适用。因此，与之有密切联系的只是法官的自由心证。 虽然法官的自由心证为司法审判实践所必需，但如果没有法律上明确而强行的规制，法官运用经验法则进行推定时，在诉讼上可能不能发挥应有的“衡平”价值功能，而使公平的理念和正义的要求受到损害。这里的“衡平”不是一种法律制度，而是指适用司法推定过程中认定某些待证案件事实的推理方法，是以立法者或社会普遍认同的正义、公正原则为基础和依据的。针对司法推定的适用，有学者指出：“从司法推定与法律推定之间的关系比较来说，法律推定主要表达了立法者的审判意图，是预先设定的而由审判者在具体职能活动中凡是遇有相关情形，必须认真执行的适用规则。”[10]但由于法院的审级设置不同，法官的业务素质参差不齐，实难按同一标准苛求法官在进行司法推定时达到统一要求。不过，由法律对司法推定预设一套适用规则，不仅有利于规范法官自由心证的行使，又有利于实现案件的法律真实及诉讼正义。 对于司法推定的适用规则，国内学者有着不同的表述。参见：肖胜喜.刑事诉讼证明论[M].北京：中国政法大学出版社，1994：118-119；刘金友.证据理论与实务[M].北京：法律出版社，1992：182-184；毕玉谦.民事证据法判例实务研究[M].北京：法律出版社，1999：340-341.归纳起来主要是：根据司法推定的构成要件进行推定，这是总的规则。司法推定的构成要件为其在司法实践中的适用提供了标准、尺度。法律推定和司法推定的重要区别之一就是有无法律的明确规定，对于法律已经明确作了规定的情形，法官必须准确执行而不得再行根据自己的经验进行事实认定。司法推定就是在法律没有明确规定，而又有必要在某些事实之间进行经验法则、逻辑规则的运用时应运而生的。“如果因为法律无明文规定而让民事争议继续客观地存在下去，现实地发展下去，那社会还能够安定、稳定、发展吗？假如允许存在这种情况，那人们一定会说，国家开法院、养法官干什么？”[11]由于司法推定的构成要件过于宽泛，为了便于司法实际操作，尚需要其他细化规则予以明确。 （一）基础事实必须经过法庭调查属实，确保最大限度的真实可靠 司法推定在诉讼中具有与间接证据同等的效力，有着间接证明的作用。但由于司法推定依赖于基础事实，只有在基础事实的真实性得到确切证实的情形下，据以推出的推定事实才有可能是可靠的。当然，这里所说的真实性只是相较而言的，只是一种理想化的状态；不过，在追求理想化目标的过程中，使得真实性的可能度加大，从而离本体的真实更近一些，因此增加了由司法推定而推出结论的可靠性。可见，在司法推定的过程中，除了不需证明的事实之外，使用基础事实的，都必须有相关证据加以证实，经法庭调查，双方当事人均无疑异的，方可作为司法推定的基础（即“小前提”）。 （二）基础事实和推定事实之间必须具有高度盖然性 高度盖然性也就是盖然性优势，即只要一方举证具有令人信服的高度的可能性便可被认为是真实的和有证明力的，即得以认定案件真实，是一种现实化的选择，广泛适用于民事诉讼中。在司法过程中，常识推理是以人类的共同经验、信以为真的普遍知识为大前提，对一定案件事实进行推理，得出常识意义上不可置疑的结论的过程[12]。从逻辑的角度看，作为大前提的人类常识范围极广，在一定条件下只能反映事物发展的一般趋势。在诉讼程序上对司法推定这一与经验法则紧密相关的证据方式设置客观上的种种标准，要求基础事实和推定事实之间必须具有高度盖然性正是出于此种考虑。因为基础事实只是小前提，若大前提不可靠，据此得出的结论就失去了可信度。 （三）司法推定的成立，必须以无相反证明推翻为条件且要慎重对待 司法推定是根据通常情况的最大可能性所作出的暂时性的假定。尽管基础事实是真实的，由据以推理的经验法则的盖然性及推理过程中法官的主观因素所决定，推定事实有可能是不真实的，可能符合概率极低的选错的情形。与法律推定相较而言，司法推定只是减轻了一造对推定事实的举证责任，而没有免除其基础事实的举证责任，因为另一造一旦提出证据推翻基础事实甚至只需使其处于真伪不明状态，则司法推定不能成立。即是说，司法推定不具有举证责任转移的功能。因此，依据一般的证据规则是首先的选择，可用司法推定作为补充，但共同的目标都是为了公平合理地解决案件争议，综合种种因素，以实现诉讼公正。 （四）对司法推定的适用范围必须加以限制 司法推定的适用范围是一个欠缺研究的问题，但又不能不严肃对待。在诉讼过程中，必须对司法推定实行严格的控制，切不可滥用。这是因为：司法推定只是一种不完全的间接证明方法，不是对事实的确认，而只是一种选择，是一种特殊的处理装置，不得代替必要的调查取证，并应建立相应的监督制约机制及报批手续，还应与程序上的合议制、法院等级制度紧密联系起来，以保证司法推定的程序正当性。司法推定的适用范围仅限于立法缺乏规定、司法上必须确认而又难以取得必要的证据予以证明的事实或情况。从司法实践来看，难以取得必要证据的情况主要集中在一些精神现象的证明上。比如，对精神正常的推定，对犯罪动机等有关主观方面的推定，在民事诉讼中及刑事诉讼中都不乏实例。难以取得必要的证据还包括由于时过境迁、证据散失或情况特异，无从取证等情况。此外，有学者还强调，在刑事诉讼中，奉行严格的证据裁判主义，如果随便适用司法推定，很难保证不会侵犯不应受刑法惩罚的公民的自由、权利，甚至生命。因此，更要慎重适用司法推定：对案件主要事实不适用司法推定而应运用证据加以证明；被推定的事实不能作为另一推定的基础事实等[13]。 四、司法推定的诉讼价值所谓价值，是指人在实践和认识过程中建立起来的，以主体为尺度的客观的主客体关系，是客体的存在，性质及其运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适应、相接近的关系[14]。由此可见，价值以生活实践的事实世界为基础，不存在超脱于现实世界的一成不变的“价值”。诉讼价值，基于诉讼这一现实实践活动而产生，必须以诉讼这一事实为基础，同时，对诉讼本身作出价值评价。推定的设立，总有一定的诉讼价值存在；作为推定的一种，司法推定也不例外。对司法推定的诉讼价值，有人展开了一定论述。参见：纪敏.证据全书（上册）[M].北京：中国民主法制出版社，1999：150-152； 李浩.民事举证责任研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993：186-189；裴苍龄.论推定[J].政法论坛，1998，（4）： 52-67.笔者结合司法推定的构成要件、适用规则试做如下分析。 （一）通过司法推定可以大致准确地认定案件事实的基本真实 现代各国司法机关在认定案件事实时，主要有两种途径：一是运用证据进行证明；二是通过推定进行认定。运用证据对案件事实进行证明，是司法实践中必须首先遵循和选择的证据法则和诉讼规则，只有在不能运用证据达到证明要求时，才能考虑适用推定；当然，这是一般性的原则，并非绝对的。对于司法推定的适用，必须遵循一定的适用规则。利用推定法则，法官可以更容易地依据经验法则和逻辑思维得出结论，但其准确性逊色于证据证明。由于事物之间存在着普遍的有规律的联系，人们根据日常生活经验即可判断：当某一事物存在时，只要没有意外情况，就会合乎逻辑地引起另一事实的发生，或者不能与之同时发生。立法者基于此种联系相信：通过推定来认定案件事实是可靠的；司法者通过推定认定案件事实则可省去繁琐的证明过程，使诉讼变得快捷。但是，由司法推定本身的活性所决定，推理出的结论只是一种相对的、暂时的论断，最多只能是基本真实；立法者通过规定运用证据对推定事实进行反驳，从而促使主张推定事实者提供有力的证据以支持其主张，这样一来，通过诉讼双方的反复辩证，给司法推定的准确性提供了补充性的制度保障，更促进了认定案件事实的法律真实（即不断接近“实体真实”）。 （二）可以降低诉讼成本，实现诉讼经济的目的 诉讼经济，泛指法院、检察院和当事人通过一定的投入获得尽可能多的收益。诉讼经济是现代各国诉讼制度努力追求的重大目标和奉行的基本原则之一。在诉讼实践中，有些案件事实的实际调查和核实费力、费时，十分不经济，适当地运用司法推定有助于诉讼经济这一目标的实现。比较常见的案例如：数个有继承人的人在同一事故中丧生，由于无法或异常困难通过收集证据证实谁先死亡，这时，司法实践中常常通过推定年长者先死亡进行继承位序的排列，从而避免了花费大量的时间、人力、物力运用证据证明这一难题。由此可见，通过司法推定，可以使诉讼证明过程大为简化，甚至可以直接认定案件事实，因而有利于降低诉讼成本，提高诉讼效率，实现诉讼经济的目的。 （三）可以缓解某些事实证明上的困难，避免诉讼陷入僵局，或者减少不必要的举证 诉讼实践中，有些案件事实的认定，其证明相当不易，举证上的困难使实际发生的事实在诉讼中不能得到证明。这种情形主要集中体现在对精神现象的证明上，以及时过境迁证据灭失或情况特异，无从取证等难以取得必要的证据的诉讼中。虽然对这种情形下的案件事实举证困难或举证不能，但对诉讼双方的权利、义务的确定，又必须先确定该事实，否则法律的适用就会陷入僵局。此时，通过司法推定，可以先行认定该事实，从而解决诉讼证明的困难；同时，由于此事实的认定可以通过反证予以推翻，从而不会损及因推定事实而处于不利益一方的正当权益。 还有一种情形是主张诉讼请求的一方无法提供证据，而争议事实的有关证据材料完全处于另一方的支配与控制之下，这时，前者将会面临这样一种困境：必须主张这一事实而又难以证明这一事实。如果持有证据一方无正当理由拒绝提供证据的，法官在法律允许的前提下，可以在兼顾公平、正义的原则指导下，对该项事实直接予以认定，因而在一定程度上减少不必要的举证。这一做法，同样有利于实现诉讼经济的目标以及公平、正义（或公正）的实现。 （四）出于贯彻、实现立法者所希望的一定社会政策、价值取向的考虑 任何一项法律制度的设立，都有着一定的价值取向，反映了一定时期的社会政策。司法推定作为证据制度中的一个重要组成部分，有着其自身所具备的特点。在前面论述司法推定的设置机理、构成要件及适用规则等的时候，笔者曾经不止一次地谈到了这方面的问题。之所以在此还要提出这一点，是因为作为一种实践性、操作性的制度设计，不仅要有具体规则的引领，可以相对轻易地决定如何去做，还需要有一种宏观的、大局性的原则的指导，使得法官有一个比较适当的发挥空间，通过行使自由裁量权，力求实现较高的诉讼目标。由此可以看出：体现社会政策、价值取向，只是一种原则性的规定，但又不可或缺。 综合上述四点，司法推定的诉讼价值归纳起来可表述为：真实、效益、便宜、公正。诉讼真实、效益、便宜、公正作为司法推定这一证据制度所追求的价值目标，有学者将之称为司法推定的科学性的表现[2]181-182。 五、司法推定的法律效果不同种类的推定，在诉讼中适用时所获得的法律效果不同。对于司法推定的法律效果，目前学界缺乏必要的研究，笔者认为主要有两点。 （一）司法推定的可反驳性 司法推定本质上属于一种假定，对事实所作推定得出的结论具有不确定性，这种不确定性是由具有盖然性的经验法则所决定的。法官自身的认识结构、业务水平以及办案经验，对法律的“忠实”程度的不同，都会极大地影响结论的确然性的成立。虽然各种诉讼的设计目标都是为了实现客观真实，但这只是一种理想化的模式，法官通过司法推定认定的案件事实，不可能是完全真实的，最多只能是不断定地接近真实的过程。因此，必须允许因推定事实而处于不利益一方以相反证据进行反驳，从而在诉讼过程中不断揭示案件事实的本来面目。 （二）适用司法推定对举证责任的影响 举证责任的分配，是证据法上一个未被充分讨论过的问题。而我国立法对这一问题也没有相关的明确的规定，仅在《民诉意见》第75条有一模糊的规定：“根据法律规定或已知事实，能推出另一事实的当事人无须举证。”这样一来，无疑免除了当事人一方的举证责任。但是，这并不等于解决了适用司法推定时举证责任的分配问题。对于司法推定是否免除当事人的举证责任问题，国内理论界主要有两种观点。否定的观点认为，司法推定并非免除当事人的举证责任，而是法院依据经验法则，进行逻辑推理而得出的结论。参见：陈光中.中华法学大辞典：诉讼法学卷[M].北京：中国检察出版社，1995：503-504；毕玉谦.民事证据法判例实务研究[M].北京：法律出版社，1999：338-339.在无相反证据提出之前，司法推定具有认定事实真伪的效力，可以减轻主张推定事实者的举证责任，使其通过对基础事实的证明进而达到主张推定事实之目标的较易实现。但如果有相反的证据存在，则必须有证据的证明才能成立这种推定。这种观点得到大多数学者的认同。肯定的观点则认为，司法推定所得出的结论一旦被法院认定，便导致举证责任向另一方当事人转移，从而免除主张推定事实者的举证责任，这种观点，主要是由前述司法解释中将法律推定与司法推定的证明效力一并规定，混淆两者之间的本质区别所致的。有学者在援引德国法的研究成果将司法推定可分为间接证明、间接反证、大致推定与表见证明的基础上，认为原则上司法推定不存在证明责任转移的问题，并认为待证事实为要件事实时，法官经由事实上的推定（即司法推定）对该要件事实加以认定属于间接证明。大致推定与表见证明一般属于减轻证明责任的理论范畴，而间接反证则具有转移举证责任之功能[3]89-98。 在英美法中，司法推定并不导致举证责任的免除或转移；我国台湾地区的立法、司法及学者论著中也鲜见举证责任转移之说。这是因为，如果司法推定能够导致举证责任的免除或转移，就会在很大程度上使本来负有举证责任的一方在举证不能或举证不充分的情况下获得胜诉，这是与证明责任和证明程度之间的关系所不符合的；况且，这也违背了司法推定设立的初衰：保证诉讼程度的正当性。至于如何具体地进行举证责任的分配，笔者认为，不能一概而论，应视具体个案的具体情况而定。这是因为不同的案件，由于证据的收集、展示，依据不同诉讼当事人所主张的事实或所掌握的证据情况，以及当事人举证能力的差异，常常发生变动，故由法官根据不同案件的具体情况合理分配举证责任，更为可取。司法推定主要是基于法官的自由心证，并且贯穿于推定过程的始终。对于举证责任的分配，由法官视具体案情而定，更利于发挥其司法功能，以便灵活地而不是生硬地适用法律解决、处理案件，这样才能在较大程度上实现诉讼的公正性、程序的正当性。 六、司法推定权的行使和非理性因素的影响司法推定权，是一个重要但又缺乏重视与研究的问题。在诉讼实务中，往往作为法官自由裁量权的一部分起着不容忽视的作用。在厉行司法改革的过程中，有必要对这一问题作一探讨。所谓司法推定权，是一个与司法解释权最易混淆的概念，两者在语义表述上颇多相似，但本质上的区别还是明显的。前者是针对处于真伪不明状态的事实而言的，后者则关注法律没有作出明确规定或者根本没有作出规定的情况而行使司法自由裁量权。两者都是为了便于断案：或认定案件事实，或确定法律适用，以期在规定的诉讼时限里尽早地对案件作出处理，稳定社会秩序，明确权利、义务争议，实现公平、正义等。由此，对司法推定权可作如下定义：司法推定权，是指法官在解决案件争议的过程中，依据经验法则、逻辑规则对处于真伪不明状态的案件事实作出认定，以便对案件最终处理的权力。权力的行使必然要依附于一定的主体而发挥作用。在司法推定中，其权力主体一般为检察官、法官，后者尤甚。在司法推定权的行使这一问题上，必须对权力的来源作出界定。 司法推定权属于自由裁量权的重要组成部分，而作为司法自由裁量权来源的宪法、法律对此一般只作原则性的规定。法官得在宪法、法律允许的范围内，从自我良心、道德出发，对案件进行自由裁量。所谓自由裁量，通常指受规则管辖的某人或团体，有权在多种可能性中作出选择[15]。这是因为法律有其自身的缺陷——不能穷尽一切可能，具有不周延性；且社会环境条件是不断变化的，为了适应难以预料的将来案情的需要，法律作出一些原则性的、弹性的规定，以利于法官在难以依法或无法可依时，不至于固步不前，而能够发挥主观能动性，对案件事实作出最接近本来真实面目的“回溯”认识，进而作出最终裁决。可见，这是原则性与灵活性政策在司法领域中的体现，是合理的且有必要的。 司法推定主要取决于法官的自由裁量权，具有很大的任意性，甚至偶然性。这是因为法官的主观思维模式以及个人业务素质对经验法则的体察、感知和积累程度不同，据此而作出判断，虽有合理的科学根据，但不能忽略主观作用所导致的与案件本来面目的差异。法治（rule of law）就是一种“规则治理”的社会事业。规则的治理之所以能够使人类社会从根本上摆脱偶然性的统治，首先就应归功于法律的确定性，离开了法律的确定性，就没有真正意义上的规则治理，而只有随意处置意义上的自由裁量[16]。如果法律不作出相应的规范性要求，则法官极有可能滥用司法推定权。现代民主法治国家及民众对于权力一向怀有高度的确区警惕。“一切权力都容易导致腐败”这一真理呼唤对司法推定予以相应的监督与制约。 司法推定权的行使，与具体法官的自身状况密切相关。在司法推定的过程中，理性因素起着主导作用，毕竟，法官的自由裁量不能随意逾越宪法、法律预定的框架，否则，将产生不利于己的后果。即是说，司法推定权的行使过程，是一个理性因素与非理性因素共同作用的过程，非理性因素受理性因素的指导，但非纯理性的过程，非理性因素在其中起着不容忽视的作用[17]。这主要是因为司法推定是法官依据经验法则，运用自身所具备的逻辑推理知识，根据社会流行的正义概念和人们普遍的道德准则对案件事实作出认定，进而适用法律的过程。在这一过程中，法官的直觉因素及情感因素的作用不言而喻，并且不可或缺。如果认为司法推定是一个纯理性的过程，这是不符合思维实际的。适用司法推定可以解决司法上需要确认而又难以举证加以证明的事实、情况。法官依据经验法则并借助基础事实进行司法推定，应当履行一定的程序，符合或遵循一定的规则，尽可能地慎重推定；同时，允许因推定事实而处于不利益的一方当事人进行反证反驳，力争能够达到既利于法官主观能动性的发挥，又使推定得到正确的适用。当然，司法推定的设置机理，也体现了一定的价值取向，反映了立法及司法的理念、追求，如何在司法推定过程中得以显现，尚需要更深入的研讨。 在司法推定过程中，非理性因素的作用突出地表现在确定推理前提这一环节上。这一看似凭“直觉”的选择，实质上是法官平时对善恶、是非等理性思考积淀的产物，是瞬时完成的理智分析。即使是在确定了推理前提之后，法官还必须对他作出的选择进行严格的逻辑证明。由此可见，在司法推定的过程中，非理性因素受制于并且必须服从于理性因素，不能作为司法推定的基础。对司法推定过程中的非理性因素的影响作出简要分析之后，尚需要给出一套规范机制和措施。在推定过程中，法官的法律理念、知识结构以及各种非理性因素，对最终得出的裁判结论起着不容忽视的作用。对非理性因素的规范、制约，实质上是对人的作用的积极引导和严格规范，主要通过以下三个方面的内容得以实现：一是努力提高各级法官的个人素质，使其具有强烈的自律意识；二是建立一套明确、严格的制度，使各级法官在制度的规范、约束和监督之下，在法律规定的范围内恰如其分地发挥个人作用；三是设计一套良好的调节机制，使各级司法机关（主要是法官）在司法推定上不致互相冲突，以保持法官的司法积极性，促进法律的正确适用。 我国《民事证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这是对我国民事审判法官在审查判断证据时所提出的新的要求，也是具有中国特色的法官依法独立审查判断证据的原则的体现。该原则吸收了现代自由心证的合理因素，比较符合我国的国情，体现了主客观的统一，符合证据审查判断的一般规律，符合现代民事诉讼的发展方向。同时我们应当看到：在法官运用日常生活经验（在自由心证证据制度中的传统表述方式是“经验法则”）断案的时候，虽然具有决定证据的可采性和关联性、减轻当事人的举证负担、有利于法官正确地认定事实以及理解和适用法律等优点，但由于高度盖然性的证明标准要求法官具有较高的职业素养和丰富的日常生活经验，使我们不得不正视这样一个问题：法官应当是一个“理性人”的论点很难广泛地得到认同。而对之持不信任的观点，对其非理性的一面进行严格的要求，更符合现实，也更能够保证司法推定权的正确、适当行使。JS 参考文献： [1] 沈明达.英美证据法[M].北京：中信出版社，1996：68-70. 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