| 标题 | 单位主体制裁体系的碎片化缺陷及其修复 |
| 范文 | 摘要： 单位作为参与社会、经济活动的重要主体，对其规制的制裁正义也尤为重要。我国法律格局经历了诸法合体到部门法分立，形成了对单位违法犯罪行为的民事法、行政法、刑事法三部门的制裁体系。然而，这种部门化制裁在立法上和司法实践中却存在着制裁外溢与法律属性的矛盾、严厉性与法律效果的失衡、制裁竞合与法律适用的混乱、认定标准与法律救济的失当等碎片化问题。从顺应公法与私法分立下融合的趋势出发，妥当把握私法公法化与公法私法化的限度，我国单位主体制裁碎片化修复的具体路径可以从建构一体化的单位主体制裁体系、明确单位主体制裁在不同程序中的竞合适用、提升单位主体制裁的认定标准、促进单位主体制裁与非制裁性法律责任的联动等方面着手。 关键词：单位主体制裁；碎片化；制裁外溢；制裁竞合；制裁一体化 中图分类号： DF61 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.04 单位作为一个拟人化的独立个体，在当下市场经济活动和社会活动中发挥的作用日益显著，对其行为的管理的科学性也就愈加凸显，其中对其制裁的一面更需要慎重。尤其在党和国家积极鼓励“大众创业，万众创新”的时代背景下，活跃在市场经济领域的单位不仅会越来越多，而且其作用也会越来越明显，其行为也无时无刻不处在不同法律部门的调整之下。当下，中国特色的社会主义法制体系已基本建成，各部门法亦日臻完善，形成了各自的理念、逻辑和规范，同时我国传统的诸法合体的格局已被打破，公法与私法相对分立的趋势基本被推向了极致。然而，在各部门法的建构过程中，由于缺少必要的沟通，导致有关单位法律责任的规定尤其是对单位具有惩罚性的法律责任被分割化规定，形成了单位主体制裁碎片化的局面，由此也导致司法实践中对单位责任的评价出现交叉、重叠与规制缺位并存的问题。单位主体制裁的碎片化，不仅在形式上无法彰显法秩序的统一性和有机性，而且在实质上也影响单位合法权益的保护和司法权威的维护。因此，在单位主体制裁体系在规范层面已经初步建立的基础上，有必要进一步思考各规范文本之间和规范体系内部的科学性，并为碎片化的修复寻找可取之道。 一、单位主体制裁的基本意蕴 （一）何为制裁？ “单位主体制裁”由单位主体和制裁构成，而制裁是其核心。现实当中，我们也不乏听到“制裁”，制裁的意义也较为宽泛，如“‘史上最严厉对朝制裁”[1]“受到法律的制裁”“民事制裁”“行政制裁”“刑事制裁”等。《现代汉语词典》将“制裁”解释为“用强力管束并惩处，使不得胡作非为”。英语通常使用“sanction”，就其制裁层面，有三方面的意思：其一为法律之外的制裁，通常表现为国家、组织间采取政治、经济等方面的打压；其二为法律之内的制裁，通常表现为一国内对违法犯罪者实施的惩罚；其三则指具有威慑效力的惩罰性后果。[2]从域内外关于制裁的语意剖析可以看出，制裁不仅包含了过程中的管束、控制，也包含了结果上的不利益、惩罚；不仅包含法律规范内的管控，也包含法律规范外的管控。 从法律规范的视角考察制裁，学界出现了不同的观点。例如，有学者认为，法律制裁泛指特定国家机关对违法者实行某种惩罚措施，包括刑事制裁、行政制裁、民事制裁和违宪制裁[3]。也有学者认为，法律制裁是国家授权机关对违反法律义务的行为人依其所应承担的法律责任实施惩罚的强制性措施[4]。亦有学者区分补偿与惩罚，认为两者在实现载体、目的效果、成立基础和道德评价因素等方面显著不同，惩罚具有人身性、报应-预防性、主观恶性、道义性[5]。还有学者未采用制裁，而采用法律责任与法律责任的实现方式来界分，认为法律责任与法律责任的实现方式存在本质上的差别[6]。不管采用哪种表述，法律制裁的核心内容包含了对其对象的惩罚性的法律责任是较为一致的。这种法律制裁的内核明显具有以下三个特点：第一，强制性而非协商性，即这种后果的启动、适用、执行都是法律强制规定的，非参与主体可自由协商；第二，惩罚性而非恢复性，即这种后果不仅是一种“任何人不能从其违法犯罪中获利”和“任何人遭受违法犯罪的损失都应得到补偿”的体现，更是一种对违法犯罪人合法权益的限制、剥夺的谴责性评价；第三，实体性而非程序性，即这种后果并非过程性、程序性的保障，而是一种结果性、实体性的评价。 本文所探讨的“单位主体制裁”，正是在客观存在的普遍的同时被法律纳入调整范畴的制裁现象，是对单位主体而为的一种“法律制裁”。众所周知，法律与法律的后果犹如硬币的两面，相伴相生，没有法律后果的法律不能称之为法律，顶多只能算作是一种宣示。而法律的后果一般指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果，其大致可以分为肯定性法律后果和否定性法律后果。前者意味着这种行为合法、有效并加以保护甚至奖励；相反，后者则是法律上对其不承认、加以撤销乃至要进行惩罚。对于肯定性法律后果，并不在本文的讨论范围，本文所要讨论的是针对单位主体而为的、隶属于否定性法律后果的“制裁”，这种单位主体制裁同时具有强制性、惩罚性及实体性。 正确认识“单位主体制裁”，应该准确区分法律制裁和法律责任的关系。从概念上看，法律责任通常是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果，这种不利后果根据否定性的不同和承担方式的不同，可以分为补偿性方式和制裁性方式。因此，从概念所揭示的法律责任的内涵可以看出，法律责任的内涵是大于法律制裁的，法律制裁可以说是只包括制裁性的法律责任，而不包括补偿性的法律责任。这也更揭示出单位主体制裁的惩罚性。 （二）缘何需要对单位主体进行制裁？ “单位主体制裁”的另一关键词是单位，而单位并非自始即是制裁的对象，而是有一定的演化过程。认知革命后，人类逐渐进入一种双重的现实中，一方面是客观现实，如自然人，另一方面是想象的现实，如企业这些单位[7]。单位主体制裁现象的出现是伴随着单位成为与自然人相同，在经济、社会事务中主体性地位的确立而产生的必然结果，其作为行为发动者、利益的承担者必然导致其作为后果承担者。随着人类社会治理的发展，产生了各种各样的管理组织；随着资本经济的发展，产生了各种各样的法人组织，以这些管理组织、法人实体为代表，构成了单位与自然人共存的社会。虽说这些单位是人类为了更好地管理或创造财富等利己目的而创设的，但随着社会制度的构建，这些单位也逐渐取得了各个领域的主体地位，不管是采用拟制性的理念还是实体性的理念为指导。由此也引发了单位对人类及社会的深远影响：正如国家在保护公民的同时也有发展成为“利维坦”的风险，这些单位在有利于人类及社会的同时，也存在给人类及社会秩序带来风险甚至危害的可能。 单位行为相较于自然人的行为，因其“为单位利益”而具有的肆意性、因其主体合法而具有的隐蔽性、因其实施的组织性或整体性而具有的严重破坏性[8]，而具有更甚于自然人的社会危害性[9]。因此，单位在民事法、行政法乃至刑事法领域中被确立了主体地位，这一方面将有利于维护单位合法行为，保护或鼓励其有利于人类及社会发展的行为；另一方面也能就其违法乃至犯罪的行为进行规制，对其在法律上不承认、加以撤销乃至進行惩罚，以保护人类及社会的利益，确保单位实现其建立初衷。在这样的语境下，在法律制裁的体系内，在重视“单位”主体的利弊影响下，单位成了制裁的对象，也就出现了“单位主体制裁”的现象。“单位主体制裁”现象的出现意味着单位在民商法领域、行政法及刑事法领域开始承担惩罚性的法律责任，而不仅仅是补偿性的。 二、我国单位主体制裁部门化的流变 （一）民商法领域的单位主体制裁 回溯我国法律化的轨迹可以发现，近代以前的封建经济时代，对包括法人在内的单位的认知都还未形成，因此也就谈不上规制乃至制裁。直到近现代开始，随着资本主义经济的萌芽、域外经济组织的涌入，近现代法人制度作为“舶来品”被被动引入，这在《大清民律草案》和后续的《民国民律草案》所确立的“法人”制度中都有所体现[10]。历经后来“六法全书”的适用与废除以及新中国成立后法治的波折进程，单位（法人）正式成为我国民事法律关系领域的重要主体。根据《民法通则》（2009）的规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。因此，作为享有民事权利、承担民事义务的法人也就成为民事权利、民事义务和民事责任的承担主体。同时结合其第134条规定，以法人为代表的单位承担民事责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。以上承担民事责任方式，可以单独适用，也可以合并适用。 除此之外，人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定予以罚款、拘留。《中华人民共和国民法总则》（2017）（以下简称《民法总则》）第179条做出修正，法人承担民事责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定；本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。从上述规定可以看出，除了民法通常意义上的“填平”、补偿性责任，民事法律已经开始出现具有侵权惩罚性的规定，从这个角度来说，《民法总则》并非开始，也不会是终点。在《民法总则》之前，其他法律、司法解释等对这种具有制裁性质的责任已有规定，而且涉及领域还在不断扩张，部分规定如下表所示。 法律、法规、司法解释 条文 《中华人民共和国旅游法》（2016） 第70条重申2013年立法时的意旨，“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。” 《中华人民共和国食品安全法》（2015） 第九章“法律责任”不仅全面规定了相关主体的民事赔偿的连带责任和行政责任①，第148条第2款中再次重申“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。” 《消费者权益保护法》（2014） 第55条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。” 《中华人民共和国侵权责任法》（2010） 第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。” 《中华人民共和国食品安全法》（2009） 第96条第2款规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。” 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号） 第8、9条规定：“可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，第14条规定“买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。” 上述民事法领域中突破“填平”、补偿性原则出现的惩罚性赔偿，体现出了民事法领域中打破了平等主体间的人身、财产平等法律关系的“破坏—修复”的逻辑，而构建起例外的“破坏—修复—惩罚”的路径。这种责任无疑是具有制裁意味的，单纯依靠平等主体的权利义务的结构是难以解释的，更有可能的一种解释是有权主体介入对某些民事关系，不仅做出了否定性的评价，甚至做出了谴责性的评价，即制裁。这种制裁条文的适用领域多在单位活动的领域，对象也更多的是对单位。因此，在民事 ①如第122、123、130、131、136、139、140条等均有“使消费者的合法权益受到损害的，应当与……承担连带责任”的規定。 领域中，随着《民法总则》的通过，单位主体制裁的范围、方式和程度正在不断扩展。 （二）行政法领域的单位主体制裁 从行政法的角度看，在该领域的单位主体制裁被广泛、碎片化地规定在了相关法律、法规中。相关数据显示，截至2015年12月，我国共有行政法领域的法律法规23项843部，经济法领域法律法规17项901部[11]。要进行全部梳理无疑是一项浩瀚的工程，因此，笔者拟从一般性、代表性的治安管理处罚和行政处罚方面来进行管窥蠡测式的考察 笔者粗略统计北大法宝的数据，可能涉及414部现行有效的法律、734部生效的行政法规，这里所称的“414部现行有效的法律”包含行政法、刑事法、经济法等的所有法律，而行政法律在其中占的比例不小。。 从《中华人民共和国治安管理处罚条例》（1957）（以下简称《治安管理处罚条例》）开始，即确立了对单位违反治安管理的行政处罚，只不过采用了转嫁的处罚原则，只对自然人进行警告、罚款或拘留，其第24条规定：“机关、团体、学校、企业、合作社的违反治安管理行为确系处于本单位行政管理负责人的命令的，处罚行政管理负责人”。《治安管理处罚条例》（1986）第15条进一步扩大了单位行政处罚的处罚对象，将直接实施行为的“手”与行为引发者的“脑”一并纳入，即“机关、团体、企业、事业单位违反治安管理的，处罚直接责任人员；单位主管人员指使的，同时处罚该管理人员”。《治安管理处罚条例》（1994）对此种制裁方式一以贯之。而在后续的治安管理处罚条例修改审议期间，就单位实施违反治安管理行为是否应该进行双罚制的问题进行过讨论，有观点就认为，对容留卖淫、赌博、吸毒的娱乐场所，仅处罚责任人而不对娱乐场所进行经济处罚，处罚的严厉性明显不足，但最终审议认为，违反治安管理行为毕竟不构成犯罪，治安管理处罚的目的在于教育违反治安管理行为人，而不是依赖于提高罚款幅度，且在其他行政法律中有单位相关违法处罚的规定[12]，因而，《中华人民共和国治安管理处罚法》（2006）（以下简称《治安管理处罚法》）虽然在警告、罚款和行政拘留外，增加了吊销公安机关发放的许可证和附加适用限期出境或者驱逐出境的行政处罚，但也不对单位进行单独处罚，只是在第18条后段补充规定，“其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依照其规定处罚”。《治安管理处罚法》（2012）也保留了这种规定。 《中华人民共和国行政处罚法》（1996）（以下简称《行政处罚法》）第3条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚”，并确立了7种行政处罚，即警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。新修订的《行政处罚法》（2009）也继承了这种规定。 除上述一般性的规定外，在行政法领域的机关事务、机构编制、人事、监察、外交、国防、国家安全、公安、海关、司法行政、民政、教育、科学技术、环境保护、文化、文物、新闻出版广电、体育、卫生和计划生育、食品药品监督管理、旅游、气象、地震、档案、保密、华侨、民族、宗教等方面，在经济法领域 笔者认为，虽然学理上对法律部门做出了宪法、民商法、行政法、经济法、刑事法、诉讼法等的区分，但归根结底，经济法方面的调控主体针对调控对象所使用的调控手段还是行政手段，因此，其处罚也具有行政处罚的性质，也就具有行政制裁的内涵。的发展和改革、国有资产监管、财政、审计、税务、金融、国土资源、住房和城乡建设、交通运输、水利、农林牧渔、工业和信息化、商务、工商行政管理、质量监督检验检疫、统计等方面，相关的单位行政制裁也进行了翔实的“目”的规定。在这些领域中，单位违反行政法律、法规，对单位多施以警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、吊销暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，并对相关责任人员处以警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及在一定期限内不得重新申请相关资格证或者从事相关业务等行政处罚。 由此可以看出，以治安管理处罚和行政处罚方面为一般、统摄性的规定为“纲”，对单位违反行政管理的法律、行政法规的行为，基本形成对单位的行政处罚体系，而这种行政处罚体系，在本质上就是对单位的制裁体系。行政法中没有明确规定单位的范围和性质，所以通常认为，行政法中的单位是比照刑法的规定进行适用的。同时，考察法律、行政法规对单位违法的行政法律后果，通常采用警告、罚款、没收违法所得和没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、拘留等手段予以规制，形成了申诫罚、行为罚、财产罚、人身罚轻重衔接的行政法制裁体系。 （三）刑事法领域的单位主体制裁 从刑事法角度看，刑罚是最严厉、最典型的制裁，对单位可否构成犯罪进而判处刑罚，我国经历了由否定到肯定的历程。现行刑法对单位犯罪系统中的“犯罪单位”处以罚金的单位主体制裁体系，同时对其“直接负责的主管人员和其他责任人员”处以刑罚。经过1997年的刑法大修，其第一编第二章第四节明确规定了“单位犯罪”，第30条和第31条也明确了单位负刑事责任的范围和单位犯罪的处罚原则；同时，第二编分则中分别规定了单位犯罪的罪名、罪状和刑罚，刑法总则性的规定辅之以刑法分则具体条文的规定，确定了我国的单位主体的犯罪群。据笔者统计，截止《刑法修正案（九）》的规定，我国单位犯罪共涉及124个法条，共计157个罪名，其中包括《刑法修正案（九）》新增或修改12个单位犯罪罪名。 值得注意的是，同行政制裁的规制现状相类似，我国刑法目前究竟是在什么内涵下使用“单位犯罪”的称谓是存在争议的，即所使用的“单位犯罪”究竟是指单位主体犯罪，还是包括单位主体和相关自然人主体的单位系统犯罪，学界的认识并不统一，长期存在一元论与二元论的争议，由此导致对“单位犯罪”处罚、制裁的理解也存在差异。一元主体论以法人责任与个人责任一体化论[13]、刑事责任连带论[14]、组织体刑事责任论[15]、单位主体组成部分论[16]、复合主体论[17]及新复合主体论[18]等为代表，认为单位是单位犯罪的唯一主体，当然是法定刑的配置对象，单位成员是单位整体的组成要素或部分，而无独立的主体地位，仅是刑事责任的承担者或受刑对象。二元主体论以双层犯罪机制论[19]、人格化社会系统责任论[20]、一个单位犯罪、两个犯罪构成论[21]、单位责任与单位成员责任分离论[22]、刑事责任分担论[23]、系统矛盾论[24]及嵌套责任论[25]等为代表，其认为在单位犯罪中，单位和单位成员是两个独立的主体，单位成员是因其自身行为和罪过承担刑事责任。如果认可“单位犯罪”是单位系统犯罪，则存在所谓的纯正单位犯罪与不纯正单位犯罪的差异，则会得出目前我国《刑法》中规定了16个纯正的单位犯罪和141个不纯正的单位犯罪的结论，其中根据惩罚对象的差异，采单罚制的单位犯罪9个、双罚制的单位犯罪148个。而如果认可“单位犯罪”是单位主体犯罪，则纯正单位犯罪与不纯正单位犯罪的分野重要性则会随之消弭，在进行规范研究时，对单位刑事制裁的理解恐怕则会完全不同。毫无疑问，不管是哪一种理解，刑法确立了单位实施犯罪行为的规制规则，虽然使用了“对单位判处罚金”“对其直接负责的主管人员和直接责任人员判处相应刑罚”的表述，但至少可以得到单位主体配置的刑罚为罚金的结论；同时，鉴于单位系统犯罪规定中出现的单位责任人员与相应的一般自然人罪刑失衡、法疏漏罪等问题[26]的反思，将单位犯罪理解为单位主体犯罪而非单位系统犯罪更加恰当。由此，考察文本，刑事法领域对单位的制裁规定了唯一的罚金刑罚，同时，该罚金除了少数罪名下设置了相应的幅度 《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条新增骗购外汇罪，第3条修改逃汇罪，并对两罪的单位罚金规定了比例罚金，即“对单位判处逃汇（骗购外汇）数额百分之五以上百分之三十以下罚金”。，大部分的罪名下均为无限额罚金。 三、单位主体制裁体系的碎片化问题检视 上述民商事领域、行政法领域和刑事法领域中对单位主体制裁的文本检视勾勒出了单位主体制裁的规范图景与知识谱系。然而，部门分立化、规定碎片化、内容失衡化的规制模式所引发的理论冲突和实践困惑也隐隐浮现。鉴于此，笔者拟从单位主体制裁现状中所反映出的种类定性、内容涵盖、适用竞合、程序保障等四个方面对其所揭示的碎片化问题予以检视。 （一）制裁外溢与法律属性的矛盾 制裁，是对主体行为的谴责性和惩罚性的法律评价，不同于否定性的法律评价，其将在一定程度上强制性地引发对行为主体合法权益的某种限制或剥夺，因此，法律对之需慎而又慎。然而，当下单位主体制裁现状所反映出来的却是种类高度重合与法律属性的矛盾，成为单位主体制裁理论构建的重大逻辑症结。 由民商法领域到行政法领域再到刑事法领域，部门法的分立是遵循什么样的逻辑，其中所运用的规制手段又是什么关系，这是立法者设置相应法律责任乃至制裁时首先要思考的问题。从单位的制裁这一视角考察，在民商事领域，单位是作为平等的民事主体而发生人身、财产方面的法律关系，要论到在该领域对其制裁，也并非普遍现象，而是明显带有人身侵权性的财产侵害，方出现了零星的惩罚性赔偿，而这种惩罚性赔偿通常表现为有限制的“加重”“赔偿”。在行政法领域，单位与相关行政管理部门形成的是一种管理与被管理的法律关系，对其的“行政处罚”通常认为是一种对秩序违反的“秩序罚”，通常表现为警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、吊销暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。在刑事法领域，单位作为行为主体，当其实施了严重侵害国家、社会和公民权益时，方才纳入刑罚的惩罚范围，通常表现为罚金。 从人为分立的部门法的制裁实践可以看出，行政法领域和刑事法领域本就是监管与被监管的主体关系，出现“违反-制裁”的逻辑自属应当。但是，本是平等主体的民商事领域对人身和财产法律关系的修正不再是弥补性和填平式的，而出现了一方对另一方主体的强制性的惩罚性赔偿，法院甚至可以在民事领域启动“拘留”，动用了惩罚性的制裁，则是与其法律平等的法律属性的逻辑不相容的，这种公法领域的制裁外溢将给法律属性的保持带来巨大挑战。 （二）严厉性与法律效果的失衡 制裁体系的科学性，不仅表现在行为应否设置制裁，而且表现在制裁体系内部的种类及其轻重设置，置于当下部门法分立的法律体系下，还要考虑部门法制裁之间的严厉性设置。 从单位主体制裁在不同部门法中的种类及轻重阶梯来看，在民商事领域中，《民法总则》编纂，将《民法通则》“还可予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定予以罚款、拘留”的规定修改为“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，使惩罚性赔偿成为唯一的制裁，而通常惩罚性赔偿的上限被规定为2倍、3倍、10倍；在行政法领域，行政处罚形成了警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚7种类别的轻重衔接的制裁体系，而对单位适用的是除拘留以外的其他6种；在刑事法领域，对单位则直接规定了罚金的刑罚。 从既定的规则来看，首先，部门法内部制裁的体系性差异明显，撇开不同部门法领域制裁的正当性而言，民商法领域和刑事法领域中的制裁都只有一种，即“惩罚性赔偿”和“罚金”，内部体系性显著不足，而曾经民商事领域中存在的训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得等手段也为《民法总则》所修改。其次，部门法之间的制裁体系性欠缺，从部门法分立的实践看，相对于民事赔偿，民事惩罚性赔偿更加严厉；相对于民事赔偿和民事惩罚性赔偿，行政法领域中的7种行政处罚和刑罚的罚金的惩罚性意味更加明显，且同样的金钱给付，从民事惩罚性赔偿、罚款、罚金以上呈现出严厉性升高趋势，但却难以比较出针对单位的刑罚的罚金与行政处罚的没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊銷执照以及法律、行政法规规定的其他行政处罚等的严厉性程度，甚至在一般人的认知当中，会得出“刑罚的罚金也不过是换一种程序的单位的破财免灾”，“更加严厉的制裁在刑罚之外”等直观的感觉，有违法律体系的严厉性分工，打破了应有的制裁阶梯。 （三）制裁竞合与法律适用的混乱 法律经过近现代的理念和技术革新，基本确立了“一事不二罚”的原则，力图保障相关行为人免受双重迫害。但是这样一种一事不二罚的原则究竟是在什么样的语境下理解？《民法总则》第187条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”《行政处罚法》（2009）第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”《刑法》第87条规定不同犯罪的追诉时效期限，经过期限不再追诉。在部门法分立的法律格局下，民商事法律责任、行政法律责任与刑事法律责任两者以上的同时适用似乎并不违反一事不二罚原则，但民事制裁、行政制裁、刑事制裁的两者以上的同时适用是不是违反一事不二罚原则，对这个问题的回答不论是理论的探讨还是实务的操作则都还存在分歧。 针对单位而言，单位的一行为往往可能同时触发民商事责任、行政责任与刑事法责任，导致民商事领域的制裁、行政法领域的制裁和刑事法领域的制裁。例如，A食品生产公司生产不符合食品安全标准的食品，可能触发民商事领域的赔偿损失的民事责任，同时会招致被要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；在行政法领域，行政机关查证其生产不符合食品安全标准的食品，会给予A公司警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照以及法律、行政法规规定的其他行政处罚；甚至当A公司的行为达到《刑法》第143条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪的追诉标准时，对A公司可以依据第150条的规定对其判处罚金。对该行为导致的民事责任中的填平损失的责任自当优先于所有制裁先行，但对A同时适用三领域内的制裁是否该当、怎样协调，在理论和实务中都异常混乱，没有统一的标准。同样的混乱还较多的存在于税收征管等环节。 如果三领域的责任从性质上看仅仅是发挥对“受害人损失的填平+对行为人违法所得的剥夺+对行为人违法犯罪行为的制裁”，那不存在违反一事不二罚的原则，但在我国现有的制裁体系下，民商事领域、行政法领域和刑事法领域都分别构建了包含制裁性质的责任，在这样一种情景下，三部门法应该如何协调、如何适用，方能达到不枉不纵、比例适当，是解决一行为导致法律制裁责任竞合适用混乱的关键。 （四）认定标准与法律救济的失当 法律体系现代化的一大成就是完成了部门法分立所欲追求的效果和实现的途径，其中最为昭著的就是证明标准的差异。无论是在理论中还是实务中，都形成了对不同部门法证明责任程度较为一致的认知，即民商事领域“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳” 参见：《民事诉讼法》（2012）第7条。，要达到优势证明标准、谁主张谁举证；行政法领域“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当” 参见：《行政处罚法》（2009）第4条。，“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。” 参见：《行政诉讼法》（2014）第5条。刑事领域中要达到确实充分且排除合理怀疑标准。这种不同的认定标准在不同的部门法中基本达到了法律效果与实现手段的一种平衡，不会因为证明标准过高而导致效率低下，如在民商事领域中责任的认定；也不会因为证明标准过低而导致法律效果受损，如在刑事法领域造成冤假错案。但是，随着法律责任中制裁性质的责任在除刑事法领域外的民商事、行政法领域中的外溢，导致制裁性责任有制裁法律效果之实，而无制裁性责任的程序保障之形，最终产生公民法律救济手段与可能遭受的制裁之间的不匹配。这种不匹配在民刑交错、行刑交错的案件中极为常见。 四、单位主体制裁体系碎片化的修复路径 我国单位主体制裁的碎片化是不同部门法清晰的主导逻辑下界限逐渐模糊的体现，一方面反映出部门法各自因分工而繁盛，另一方面也反映出社会治理并非单纯部门法所能完成。这就倒逼法律的理论和实践去探索碎片化修复之道。而立足当下的问题，放眼古今中外，顺应公法与司法分立之下的融合大趋势，同时厘清司法公法化与公法私法化的界限，是探索修复之道必经且可行的路径。 （一）顺应公法与私法分立下融合的趋势 源自古罗马法中公法与私法的划分及延续影响了近现代法律部门的分立，使得大陆法系“刑民峻别”，作为公法的刑法覆盖国家有关犯罪和刑罚的惩罚性评价领域，作为私法的民法则囊括平等主体可自由协商地达至恢复性领域。随着社会治理的法治化深入，行政法日益膨胀，形成了在纯粹公法的刑法与纯粹私法的民法之间的过渡，其内容涵盖了兼具惩罚性与恢复性的广泛领域，这就使得传统“刑民峻別”的法律格局分立为“民法-行政法-刑法”三足鼎立的格局，同时这三“足”之间的界限也越来越模糊，甚至出现了交叉的局面。在涵盖领域日益交叉的前提下，不同部门法的责任承担也随之出现不同程度的融合，尤其是单位成为三大部门法的规制对象，单位主体制裁性责任也就逐渐分明，也逐渐融合。 因此，单位主体制裁部门化所带来的碎片化问题正是法律分立大背景下融合趋势的一种显现，正如米海依尔·戴尔玛斯-马蒂在其著作中提到的网络比喻：不同的领域代表着不同的网络，因此有着刑事网络和其他网络之分，不同的网络有着自己清晰的主导逻辑，如刑事制裁为报复，行政制裁为管理，民事制裁为赔偿，调解制度为调和，不同的逻辑各不相同甚至是相互对立的，但却不是相互分离的，他们因社会的变迁状况共同被连接在统一的结构之中兼具统一性和二元性[27]。正因为如此，刑法逻辑并不一定是报复性从而是惩罚性的，反之，报复的思想在行政法、民法领域也存在。这就恰好证成了现实中“刑法民法化”[28]的观察。 同时，这种公法与私法分立下的融合在制裁责任的设计上将更加有助于我国目前的社会治理格局的体系化和治理效果的经济化。从我国本土的实际看，历经诸法合体刑民不分的历史惯性导致目前我国社会治理的威权主义和重刑主义倾向仍旧比较明显，对个人和单位的制裁仍旧是轻重不均的。顺应公法与司法分立中的融合趋势将有利于在理念和实际操作中改善这种倾向，在构建单位主体制裁部门专业化和经济性的同时，可以使得不同部门法单位主体制裁体系更加具有梯度性、衔接性，有区别的实现刑法的轻刑化，有利于非监禁刑、包括刑事损害赔偿在内的非刑罚处理方法的发展和运用，使刑事责任的惩罚性、破坏性色彩淡化，实现良性的刑事法治[29]。 （二）把握私法公法化与公法私法化的限度 顺应部门法分立下融合的趋势并不等于消解部门法分立化，融合更多的是边缘领域的处理更加灵活、柔性，而非彻底改变部门法内核的逻辑和路径，因此，也需要把握好交融的限度，进而在实现现代法治社会公法在体现法治刚性品质的同时兼具柔性的特质，展现其道德蕴涵和人文关怀。 这种部门法融合的限度一方面体现在维护部门法的核心逻辑层面。其意味着在民事法领域、行政法领域、刑事法领域应该保持各自的主导逻辑，落实到本文探讨的问题，就是建立与自己意旨相匹配的责任体系，即民商法领域需要完善平等主体的恢复性责任体系，刑事法领域需要完善具有与犯罪相匹配的刑罚体系，在两个领域中间的行政法领域则需要完善取其间的行政处罚和手段。 另一方面，这种限度体现在对制裁性责任扩张的慎重。针对单位主体制裁最典型的就是民事领域的惩罚性赔偿。民商事领域中的惩罚性赔偿在大陆法系和英美法系有着不同的命运，大陆法系国家建构了“精神抚慰金”或“恢复性损害赔偿”制度，而英美法系国家则代之以“惩罚性损害赔偿”，以达到“惩罚制裁预防遏制违法行为”，但采用民事诉讼程序来审理和决定，在法律效果上也不认为其具有刑事责任的性质，所以并不违反“禁止双重处罚”的宪法原则。[30]但这种惩罚性赔偿在民商事领域也并不能普遍推广，其对民商事法律的“可预测性”“可操作性”的风险、滥诉风险、超额不当得利风险等也必须慎重对待。 （三）修复单位主体制裁碎片化的具体路径 正如边沁所言：“刑罚的选择是诸多因素的结果，他们应该具有在量方面大小的可感受性、本身的平等性、可成比例性、与罪刑的相似性、示范性、经济性、改善性、受人欢迎性等。”[31]单位主体制裁体系的构建也是如此。其顺应部门法分立融合趋势而出现，有其正面效果，但其碎片化带来的负面效果也必须正视。在理念上理顺了顺应趋势和保持限度的基本关系后，其具体路径的构建逻辑也就清晰了，笔者认为可以从以下方面去破解其碎片化带来的难题。 首先，建构一体化的单位主体制裁体系。虽然古代选择了诸法合体的法律格局，近现代采取了部门法分立的法律格局，但两种选择是殊途同归的，都是为了实现当下时代最大化的正义与公平。碎片化之所以会出现，是人为割裂法律部门、设置差别的程序所产生的，因此，从单位主体制裁这一现象来看，从“制裁结果”这个出口进行统一，采用一体化的制裁体系，将会消解碎片化带来的重叠或空白，不会使得制裁被重复适用或互相推诿。具体而言，一体化的单位主体制裁可以统一将单位主体制裁建构为警诫制裁类、财产制裁类、行为制裁类、资格制裁类以及其他，具体来看：诫制裁类包括原来民商事领域中的训诫、责令具结悔过以及行政法领域中的警告；财产制裁类包括民商事领域中的惩罚性赔偿，行政法领域中的罚款 笔者认为，作为实体结果的制裁应当将程序性制裁的“没收违法所得、没收非法财物”排除，正如刑法中，追缴或者责令退赔违法所得财物、没收违禁品和供犯罪所用的本人财物，这在行政法中也是如此，民商事法中的“没收违法所得”也当同理。，刑事法领域中的罚金 笔者认为，针对自然人的“没收财产”的财产制裁类并非刑罚发展的趋势，更不可能扩展到单位主体。随着罚金刑的适用完善，没收财产刑将逐渐消解。；行为制裁类包括责令停产停业、限制从事特定行为或进入特定行业、增加报告义务；资格制裁类包括暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、相关资质降等。同时，从上述制裁的严厉性来看，警诫制裁类最低，财产制裁类、行为制裁类、资格制裁类针对的面相有区别，其随着其内部金额、行为、年限等的增加而趋于严厉。 其次，明确单位主体制裁在不同程序中的竞合适用。这就需要在不同的诉讼程序中予以区别判断。例如，在民事诉讼程序中，当单位在民事诉讼中已触犯惩罚性赔偿条款，可能招致惩罚性赔偿制裁的单位，法院可以直接适用财产制裁类（惩罚性赔偿）和警诫制裁类；在刑事诉讼程序中，当出现对单位提起刑事附带民事诉讼或单独提起的民事诉讼，若单位行为同时触犯刑法的规定和相关民事惩罚性赔偿的规定，法院应当根据单位的犯罪情况对单位判处刑罚 笔者对扩充单位犯罪的刑罚内容持谨慎的态度，故这里的单位刑罚主要还是目前单位刑罚体系。，同时不再重复适用惩罚性赔偿的规定，而只适用填平性的赔偿损失。此外，法院應将单位的犯罪行为和定罪量刑情况抄送相关行政执法部门，建议行政机关进行行政处罚，行政处罚中包含刑罚同类的制裁时，应当做出相应扣减，不同类时应当由行政机关执行；在行政处罚程序中，行政机关发现单位的行政违法行为已涉嫌犯罪，应当移送司法机关，由其判断是否启动对单位追究刑事责任。总之，同种类型的制裁不得重复适用，法院可以对行政机关提出司法建议权，由行政机关做出不同性质的制裁。 再次，提升单位主体制裁的认定标准。公法与私法的分立确立了两者不同的认定标准，这顺应了杜尔凯姆所称传统社会向工业社会转型的趋势，这意味着在发达社会里刑法会逐步萎缩，刑事制裁网络将逐渐让位于其他复原性制裁网络 杜尔凯姆区分惩罚性制裁与复原性制裁，在他看来，前者适用于建立在机械连带主义基础之上的传统社会，后者适用于建立在有机连带主义基础之上的、有着社会劳动分工的工业社会。其他复原性制裁网络，主要指与刑法相对立的范畴包括了其他法律部门，如行政法、民法和商法。（参见：米海依尔·戴尔玛斯—马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平，译.北京：法律出版社，2000：89.）。制裁在除刑事法领域的扩展导致了行政制裁、民事制裁的增多，但却并没有刑法般的认定标准。因此，结合制裁的正义需要和现实程序的建构，理当提升单位民事制裁的证明标准，而不能简单套用优势证据标准，同时严格审查单位行为是否达到惩罚性赔偿所应内含的恶劣性，即是否具有恶意、欺诈、鲁莽、轻率或者滥用权力等特性，以达到兼顾鼓励私人执法、赔偿受害人与合理惩罚单位、阻遏不法行为的效果[32]。 其四，促进单位主体制裁与非制裁性法律责任的联动。单位在社会中的巨大能量使其成为一柄“双刃剑”，因此形成了对其的保护和制裁双向的作用力。从制裁的相对方来看，制裁并非最终追求，而是为了使不同程度被破坏的社会秩序和社会关系得到恢复，因此，制裁应该有助于其他非制裁性法律责任的实现。对此，一方面，应该在具体案件制裁与非制裁性法律责任冲突中，优先保障对具体受害人的非制裁性法律责任；另一方面，可以借鉴保险的理念，形成制裁类收益补偿非制裁类责任的损失，即建立用罚款、罚金反哺、助推民事赔偿的工作机制[33]。 五、结语 本文以单位为切入点反思了单位部门化制裁中出现的碎片化问题。之所以选择单位为切入点，一方面，由于单位在现代社会、经济活动中日趋重要的作用；另一方面，也由于脱离传统自然人的制裁体系，单位主体制裁的体系更具有建构性。然而，囿于文章的篇幅和研究的进度，本文只能采用宏观叙事的方式对单位主体制裁中的碎片化问题进行检讨，对单位主体制裁体系的科学化建构，还有待后续研究进一步深入。具体而言，对单位主体制裁的进一步研究还有待从以下几个方面展开：首先，传统制裁的历史惯性对现状影响，从纵向反思中去发现问题和本土化的解决之道；其次，古有诸法合体的法律实践，到近现代部门法分立细化，这种法律理念及实践的变迁体现了什么，解决了什么，优势在何处，隐含的弊端如何克服；再次，制裁的域外横向视角，我国制裁体系中的问题是中国独有的问题还是一种更为普遍的问题，他山之石，可以攻玉；最后，在制裁问题，不管是单位角度还是扩展到自然人的角度应该如何破解，其理念、路径及技术支撑如何实现等。 参考文献： [1]张成普，杨丹妮.“史上最严厉”对朝制裁到底狠在哪里？[DB/OL].[2016-03-03]（2017-03-07）.http：//news.sina.com.cn/w/zg/2016-03-03/doc-ifxqafha0338421.shtml. [2]邓子滨.法律制裁的历史回归[J].法学研究，2005（6）：68. [3]沈宗灵.论法律责任与法律制裁[J].北京大学学报，1994（1）：40. [4]邓建.论法律责任[J].广西大学学报（哲学社会科学版），1998（5）：37-39. [5]孙笑侠.公私法责任分析——论功利性补偿与道义性惩罚[J].法学研究，1994（6）：31. [6]张旭.民事责任、行政责任和刑事责任——三者关系的梳理与探究[J].吉林大学社会科学学报，2012（2）：60. [7]尤瓦尔·赫拉利.人类简史 从动物到上帝[M].林俊宏，译.北京：中信出版社，2014：33. [8]林荫茂.单位犯罪理念与实践的冲突[J].政治与法律，2006（2）：39. [9]王强.单位犯罪与定量因素[G]//北京师范大学刑事法律科学研究院.刑法论丛.北京：法律出版社，2011（2）：193. [10]大清民律草案·民国民律草案[M].杨立新，点校.长春：吉林人民出版社，2002：9，205. [11]法律出版社法规中心.中华人民共和国法律法规全编[M].北京：法律出版社，2016：1-4. [12]张晶，刘焱.中国治安管理处罚法律制度研究[M].北京：北京师范大学出版社，合肥：安徽大学出版社，2014：115. [13]娄云生.法人犯罪[M].北京：中国政法大学出版社，1998：75-76. [14]张文，刘风祯，秦博勇.法人犯罪若干问题研究[J].中国法学，1994（1）：57-67. [15]黎宏.单位刑事责任论[M].北京：清华大学出版社，2001：284. [16]石磊.单位犯罪关系论[M].济南：山东大学出版社，2005：24-26. [17]马长生，胡风英.论新刑法对单位犯罪的规定[J].政法论坛，1997（6）32-38. [18]熊选国，牛克乾.试论单位犯罪的主体结构——“新复合主体论”之提倡[J].法学研究，2003（4）：90-97. [19]卜维义.法人犯罪及其双层机制与两罚制[J].经济与法，1991（6）：11-12. [20]何秉松.单位（法人）犯罪的概念及其理论根据[J].法学研究，1998（2）：97. [21]刘晓军.一个单位犯罪，两个犯罪构成——双罚制理论依据新探[J].政治与法律，2001（3）：29-32. [22]叶良芳.论单位犯罪的形态结构——兼论单位与单位成员责任分离论[J].中国法学，2008（6）：92-105. [23]蒋熙辉.论公司犯罪的刑事责任构造[J].中国法学，2005（2）：160-167. [24]王能武，马荣春：“再论单位犯罪双罚制的根据”[J].人民论坛，2014（29）：107. [25]陈忠林，席若.单位犯罪的“嵌套责任论”[J].现代法学，2017（2）：110-121. [26]李洁.单位犯罪法定刑配置研究[D].西南政法大学，2015：2. [27]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平，译.北京：法律出版社，2000：90. [28]姚建功.论刑法的民法化[J].华东政法学院学报，2001（4）：72-75. [29]刘东根.刑事责任与民事责任功能的融合——以刑事损害赔偿为视角[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2009（6）：127. [30]王云海.日本的刑事责任、民事责任、行政责任的相互关系[J].中国刑事法杂志，2014（4）：140. [31]吉米·边沁.立法理论——刑法典原理[M].孙力，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，1993：81-85. [32]余艺.惩罚性赔偿研究[D].西南政法大学，2008：95-110. [33]刘康喜.证券内幕交易民事赔偿制度浅析——以行政责任、刑事责任与民事责任比较分析为视角[C]//创新与发展：中国证券业年会论文集，2013：1492. Abstract： Unit has become a more and more important subject in the activities of social and economic areas， sanctions of which are also of great significance to achieve the regulation justice. The pattern of our law has experienced from combination of all laws to division of branch law， and forms three sanction systems including civil law， administrative law， and criminal law for units illegal and criminal acts. However， this kind of departmentalization of sanctions causes a series of fragmentation problems in the legislation and judicial practice， such as the contradictions between sanctions spillover in civil law and legal attribute in publicprivate law， the imbalance in the severity and legal effect of sanction， the chaos in applying laws when sanctions in different laws coincide， and the impropriety in the judging standards and legal remedy. To keep up with the fusion trend of public law and private law under the separation background， and to grasp the limit of overlapping of public law and private law properly， we can take measures to repair the said fragmentation： firstly， construct integration system of unit sanctions； secondly， make unit sanctions in the concurrence of different application clear； thirdly， increase the judging standards of unit sanctions； and finally， promote the linkage between the unit sanctions and the nonpunitive sanctions. Key Words： unit sanction system； fragmentation； sanctions spillover in civil law； concurrence of sanctions； integration of sanctions 本文責任编辑：周玉芹 |
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