| 标题 | 公法和私法是否对立 |
| 范文 | 俞丽虹 摘要公法与私法的划分始于公元前3世纪,二者的诸多差异造就了这种分类方式的产生,但不同并不必然意味着对立。本文认为从分类起源来看,古罗马法学家有意识地规避对公法的研究;从本质属性角度出发,公法与私法有着许多相同的法律特征,并保有共同的价值追求。因此,在肯定二者划分必要性的基礎上,也不宜走向认为二者对立的极端。 关键词公法私法罗马帝国公权力私权利 中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-172-01 一、公私法分类的产生并非源于二者的对立 公元3世纪,乌尔比安首先提出了公私法的分类。而早在罗马共和国时期这二者实际上已经存在,元老院完备的议事程序以及“护民官”制度的确定都可证明公法的存在。作为罗马法诞生标志的十二铜表法中既有公法性质的规定,又有私法性质的规定。罗马是经历了王政时期、共和国时期之后才进入帝国时期的,因此,为政权寻求合法性依据是帝国得以合法存在而需要解决的首要问题。屋大维自称罗马第一公民,而从未使用过罗马帝国皇帝的称号,正是在寻求其权的合法性,这一问题自然应当归属在公法领域。 乌尔比安所处的帝国中后期,内忧外患不断,皇帝更迭频繁,这样的背景之下涉足与政治紧密相连的公法领域显然是不明智的。“罗马法提出了公法和私法的划分,但这样做的目的在于撇开公法,换句话说,法学家谨小慎微地避开了这个危险的禁区”豍这一论断并非没有依据,共和国时期的政治家西塞罗就是前车之鉴。在《法律篇》中他写道:“为了得到自由,我们才是法律的臣仆”,他说:“共和政府不是要人不服从,而是不应当永远服从同一个人,在这样的国家中无论是统治者与被统治者都以服从法律为美德。”,但就是在这一共和国体制之下,西塞罗的言论最终还是惹来了杀生之祸。豎共和国时期尚且如此,更何况帝国时期。因此,公私法的划分与其历史背景密不可分,并非完全源于其性质上的差异更非对立。 二、公法和私法都是国家的法 关于法律,只存在规范私人利益的法,而不存在私人的法,无论是公法还是私法都是法律范畴之下的概念。面对某一事实或事件,首先要回答的问题为“是否应当由法律来调整?” 只有在上述问题得到肯定回答的情况下,才存在“应当由公法调整还是由私法调整?”的问题。正因为公法和私法都是法律的下位概念,它们存在诸多共通性。例如,物权和债权都是专从私法发达而来的观念,但公法中同样也存在物权和债权,关税就是很好的例证;另外,这二者也存在着法律原因上的共通性,私法上的意思行为可以产生公法上的法律效果,而公法上的意思行为同样也可以产生私法上的法律效果。由于这些共通性的存在,企图将公法与私法完全割裂甚至对立起来是无法实现的。 美浓部达吉认为,公法与私法的区分的确是针对国家法而言的,国家法之所以区分为公法与私法,就在于,国家不仅对自己管理的事务负有直接的责任,即使对本来属于社会的事务也同时有保护监督的责任。所以,广义地说,国家法可分为两种,一种是直接的国家法,另一种是本属于社会的事务,因国家为保持法的秩序而对其加以保护监督而成为的国家的法。公法为本来的国家法——直接的第一次的国家法,私法为本属于社会事务、因国家履行其保护监督的责任而为的第二次的国家法。豏通过这一观点可以看出,同属于国家之法的公法和私法其本质区别在于国家对其调整对象进行干预的主动性的强弱。从这一点上看,公法和私法之间的关系并非此消彼长,而更可能是共同进退,因为,这二者的好坏很大程度上都取决于整个国家机制的运行能力。 三、公法与私法的着眼点都在于保护权利 谈及公法与私法,极易让人联想到的是另外一组概念,即公权力与私权利,但这两组概念并不具有对应关系。尽管,从乌尔比安提出公私法的划分起这二者的涵盖范围经历了一个不断发展变化的过程,时至今日,对于公法和私法的划分和定义在理论界仍然存在一定的分歧,但是,将公法与公权力相对应而私法与私权利相对应的分类方式是应当被摒弃的。 随着现代国家行政权的不断扩大,公权力与私权利之间的冲突变得日益频繁,但这一冲突并不能掩盖私权利是公权力本源的实质。依照卢梭假设的人类社会原初状态,国家权力来源于个人自由的让渡;其后,不论是在资产阶级就革命时期推行的政府守夜人角色理论还是在向福利国家迈进过程中政府行政权的不断扩张,从“限权”到“放权”,看似反向的举措,其着眼点都在于怎样更好地保障和实现公民的权利。可以说,公权力只是手段,而私权利才是目标,离开了私权利,公权力将成为无源之水。因此,并不存在离开私权利的公权力,表面的冲突不能用来掩盖其实质的统一性。 私法的立法目的在于对私权利的保护,对此并不存在争议。但公法的立法目的同样也是对于私权利进行保护,而这一点却往往被忽视。公法作为法律其存在的价值之一在于约束公权力,最终目的在于对私权利的保护,正如欧洲启蒙思想家们所言:刑事法律要抑制的不是犯罪人,而是国家。也就是说,尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚,但它针对的对象却是国家。豐哈特教授在其著名的《法律的概念》一书中这样说道:“之所以要求‘制裁,并不是作为通常的服从动机,而是确保那些自愿服从的人不致牺牲给那些不服从的人。如果没有这种保障,服从就会冒受欺之险。”豑因此,不论是公法还是私法,其最终的目的并非在自由之上施加某种命令,而是通过构建一种保障机制使得服从规范的人不致被牺牲,从而社会秩序得以维护,作为个体的公民的自由得以最大限度的实现。从其目的上来说,公法与私法相对立的说法也是没有根据的。 |
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