| 标题 | 名人虚假广告民事责任初探 |
| 范文 | 蒋宝强 摘要名人利用自己的形象和身份代言商品与服务的现象日渐增多,与此同时与名人有关的虚假广告也屡见报端。关于名人是否应当对其出演的虚假广告承担相应的民事责任,理论界众说不一。本文指出鉴于名人虚假广告较大的社会危害性,实有探讨之必要。 关键词名人 虚假广告 共同侵权 中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-072-02 商业广告利用名人的社会影响力来达到提高商品和服务的知名度的目的,是商家惯用的营销策略。广告是重要的市场信息,但信息在消费者和商家之间分配是严重不均的。一般而言,商家作为商品信息的提供者在信息的掌握量上具有绝对的优势,而消费者是受众处于被动接受的地位,专业知识相对缺乏。这种信息上的严重不对称极易导致虚假信息的肆虐,这也是名人虚假广告泛滥成灾的重要原因。2007年央视3·15晚会披露了某相声演员出演的某品牌的减肥茶涉嫌虚假宣传。2005年南昌消费者吕某因使用某国际著名品牌的化妆品出现严重不适,以产品质量有缺陷和虚假广告为由,将包括广告出演者香港某知名演员在内的相关责任人告上法庭,结果法院以无法律依据为由驳回了原告将明星列为共同被告的诉讼请求。近年来名人虚假广告已成泛滥之势,消费者因受名人误导上当受骗权利受侵害的事例已屡见不鲜,名人虚假广告已到了非治理不可的程度。那么,消费者以虚假广告为由追究名人的民事责任是否真的于法无据了呢?笔者以为,追究名人虚假广告民事责任不仅是必要的,在现有的法律框架下也是完全可能的。 一、追究名人虚假广告责任的必要性 (一)名人虚假广告的概念 名人虚假广告是名人和虚假广告的结合,也正是二者的结合才使得名人虚假广告具备了一般虚假广告所不具有的危害性,所以有必要先对二者分别作界定。“名人”一词主观性很强,名人知名度的大小与名人的活动领域以及消费者年龄层次有关,所以准确界定名人的含义本身就是个难题,这也是相关法律未对名人虚假广告责任作规定的一大原由。一般来说,名人是指具有较高社会知名度和社会影响力的少数群体,其外延包括影视明星、体育明星、科学家,知名学者等。“虚假广告”一词相关法律没有确切定义,《中华人民共和国广告法》(以下简称为《广告法》)第三条、第四条分别规定:“广告应当真实、合法”,“广告不得含有虚假的内容,不得欺诈和误导消费者”。据此我们可以认为虚假广告是指以欺骗和虚假的方式对商品或服务作不实的宣传,误导消费者的行为。综合来看,名人虚假广告是指具有社会影响力的知名人士在其代言的商品和服务的广告中对商品和服务作虚假宣传,欺骗和误导消费者作出非真实的意思表示,侵害消费者合法权益的行为。 (二)名人虚假广告的特点 1.欺骗性强。名人相对而言都具有良好的社会形象和较高的“公信力”,其代言和宣传的商品一般更容易博得消费者的信任和推崇,少数年轻消费者更是爱屋及乌对明星代言的商品不加辨别的消费。所以名人虚假宣传行为会直接影响到消费者的消费选择,其欺骗性非一般虚假广告所能及,如果名人以消费者或专家的身份出演广告,其欺骗性更强。 2.影响力广。名人之所以为名人是因为其知名度高社会影响力大,受媒体关注度高,这也正是被商家所看中的地方,所以名人虚假广告的受众多影响力广。 3. 危害性大。由于名人虚假广告极强的欺骗性和极大的影响力,所以其社会危害性也大。名人虚假广告所涉及的商品绝大部分是与消费者的生活密切相关的,其往往造成消费者其他财产和人身固有利益巨大损害。从上述名人虚假广告的特点来看,如果不解决名人的虚假广告的民事责任,一方面消费者的合法权益无法得到最全面的保护,另一方面,由于名人在虚假广告中代言费一般高于合法的代言行为,如果其不承担任何法律责任,无异于鼓励名人做虚假广告,这显然不为法律所倡导。 二、名人承当虚假广告民事责任的依据 (一) 法律依据 追究虚假广告有关民事主体的民事责任的法律依据主要是《广告法》的相关规定。根据《广告法》第三十八条的规定,“……发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品和服务的,使消费者的合法权益受到损害的,应当承当连带民事责任。”虚假广告的民事责任主体包括四个:广告主、广告经营者、广告发布者和有关社会团体和组织,前三者承担民事责任应无疑问,对于在虚假广告中推荐商品的组织团体值得我们思考。法律自所以要规定推荐商品的团体组织的责任,笔者认为就是因为相关组织在虚假广告中推荐商品具有极大的误导作用,社会团体和组织具有很高的公信力,其在广告中的出现无异于给商品的品质作担保。不难看出立法者已经意识到虚假广告中推荐者的推荐行为对虚假广告的帮助作用和巨大的社会危害性。在虚假广告中,名人和社会团体所扮演的角色是一样的。二者都是利用自身的社会影响力和公信力误导消费者,都对虚假广告起到了帮助作用,都构成共同侵权。法律只规定社会团体的责任而对名人不予规定会造成法律适用上的不统一。 《广告法》相对于《民法通则》来说是特别法,《广告法》不对名人虚假广告责任作规定并不影响对《民法通则》的直接适用。《民法通则》第一百三十条明确规定,二人以上共同侵权的,应当承担连带责任。而《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十八条明确规定了教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人,应当承担连带民事责任。这两个规定是追究名人虚假广告民事责任的法律依据,除此之外《民法通则》还规定了诚实信用原则,这为追究名人的民事责任提供了法理上的依据。 (二) 诚实信用原则 诚实信用原则是现代民法的重要原则,我国《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则。它要求,“一切市场参加者符合于诚实商人和和诚实劳动者的道德标准,在不损害他人利益和社会利益的前提下,追求自己的利益,目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡,并维持市场道德秩序”①。民事主体行使权利、履行义务时必须遵循这一原则,否则权利人必须对其行为承担相应的责任。名人利用自己的形象和影响力宣传商品,获得相应的报酬,本是无可厚非的正当行为,是其权利的合理利用,也为法律所肯定与保护。但是名人在虚假广告中的行为已超出权利合理利用的范畴,并对他人及社会利益构成侵害,是违反诚实信用原则的非法行为,理应被禁止。诚实信用原则属于兜底条款在法律没有明确规定的情况下为法官处理案件提供指引。“诚实信用原则在性质上属于一般条款,其实质在于,当出现立法当时未预见的新情况、新问题时,法院可依诚实信用原则行使公平裁量权,直接调整当事人之间的权利义务关系”②。因此法院以没有法律规定为由,驳回消费者诉请的做法是站不住脚的。 (三) 权利义务对等原则 权利和义务之间关系的一重要方面是权利义务对等关系,即“权利的绝对值总是等同于义务的绝对值……这种量的对等关系是社会公正与正义的基本标准”③。名人广告动辄上百万的代言费表面看来只是其代言活动的对价,名人只需尽其宣传义务即可。实际上名人还负有适当的注意义务和社会责任,而且其注意义务和社会责任应当与其代言费成正比,代言费越高相应的注意义务越大,违反这一义务则应担责。如果名人可以不为其虚假广告承担任何责任,显然违背了民众的朴素责任观,更不能平衡当事人的权利义务关系。 三、名人虚假广告责任的承担 (一)名人虚假广告行为性质的认定 名人虚假广告是否为侵权行为?对此学界观点各异,有人认为名人虚假广告只能让名人承担缔约过失责任,还有人认为构成责任竟合即缔约过失责任与侵权责任竟合,可由消费者进行选择④。笔者认为名人虚假广告不宜承担缔约过失责任,因为该责任的承担必须是当事人之间存在一定的关系,“缔约过失责任发生于为缔约而接触的当事人之间,双方在缔结合同为目的的活动中,产生了一定的信赖关系”⑤。根据合同相对性理论,名人并非是合同当事人,也不存在先合同义务,消费者对名人的信赖关系也不是在缔约的过程中产生的,所以缔约过失责任说和竟合说是欠妥的。笔者认为名人虚假广告完全符合共同侵权行为的特征,让其承当共同侵权民事责任也最能有效地保护消费者合法权益。 (二)构成要件 共同侵权行为是指“两个或两个以上的行为人,基于共同的故意或过失,侵害他人的合法民事权益,应当承担连带责任的侵权行为”⑥。 共同侵权行为是侵权行为的一种特殊形态,它除了具备一般侵权行为的特征外,还有其自己的特点。 1.行为违法 名人虚假广告行为较为复杂,名人行为是否违法不能一概而论,有必要对名人虚假广告行为类型进行区分。其一,信息媒介。在大多数名人广告中名人只对商品作抽象性的介绍,不涉及到商品的具体品质等内容的宣传,或者只是以自己的形象出现在广告中或印制在商品上,在这种情形下即使广告违法,名人也只是充当一般的信息媒介,所以不宜让名人承担虚假广告责任,否则对名人过于苛刻。其二,帮助者。如果名人以消费者或专家的名义对商品的功能、效果进行实质性和欺诈性描述,实际上此时名人处于证人的地位,那么其对整个虚假广告的帮助和促成作用是非常明显的,此时名人的虚假宣传行为与其他责任人的行为相结合,形成一个整体,即共同欺诈行为。这种帮助行为属于典型的共同侵权行为。 2.过错 共同侵权行要求行为人主观上有共同过错,“包括共同故意,也包括共同过失”⑦。对名人的主观过错只能采取过错推定的方式加以认定,如果适用过错原则,由消费者证明名人主观上的过错,这对消费者来说几乎不可能。 3. 损害结果 消费者因虚假广告受到侵犯的权益是较为复杂的,既包括因购买的商品价值低廉而多付出的对价,也包括因商品存有缺陷,造成消费者其他财产损失以及人身伤害,往往虚假广告对后者的侵犯更为常见。 4.因果关系 名人虚假宣传行为与损害结果之间的因果关系的认定,应采相当因果说为宜。影响消费者购买虚假广告产品的因素实际上比较复杂,例如消费者接触虚假广告后出于从众心理而购买虚假广告商品,如采必然因果说显然无法确认虚假宣传行为与损害结果之间的因果关系。根据相当因果关系说,只要名人虚假宣传行为足以使理智正常的消费者陷入错误,就可以认定因果关系成立。“确认行为是损害结果发生的适当条件,认定行为与结果之间具有相当因果关系,否则没有因果关系”⑧。 (三)责任承担 名人虚假宣传行为和其他主体的行为相结合构成共同侵权行为,共同承担连带责任。《民法通则》第一百三十条明确规定,二人以上共同侵权的,应当承担连带责任。《民意》第一百四十八条明确规定了教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人,应当承担连带民事责,据此名人应当与广告主、广告经营者和广告发布者承担连带责任,这也和《广告法》的规定统一起来。 注释: ①②梁慧星.民法总论.法律出版社.2004年版.第46页. ③张文显.法理学.高等教育出版社.1999年版.第87页. ④周运宝.名人做虚假广告法律问题研究.天津市政法管理干部学院学报.2004(4).第4页. ⑤魏振赢.民法.北京大学出版社,高等教育出版社.2000年版.第421页. ⑥⑦⑧杨立新.侵权法论.人民法院出版社.2004年版.第540页.第542页.第545页. |
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