| 标题 | 论刑事违法性 |
| 范文 | 王 林 摘要近期,学者对刑事违法性的关注和争论越来越多。本文在阐释刑事违法性的基本涵义的基础上,比较了大陆法系和我国刑法理论中刑事违法性理论的不同观点,具体分析了我国刑法学立法和理论中存在的缺陷和弊端,提出了借鉴大陆法系理论,重构并且完善我国违法性理论的建议。 关键词违法性 刑事违法性 形式的违法性 实质的违法性 中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-368-02 我国刑法学界通说认为,刑事违法性、社会危害性和应受刑罚惩罚性是犯罪的三大基本特征。而作为其中之一的刑事违法性,今年来,受到越来越多学者的关注和争论,主要集中在刑事违法性和社会危害性之间的关系等方面。 一、刑事违法性释义 (一)刑事违法性的涵义 第一,刑事违法性理论之源——违法性。如何阐释刑事违法性,首先要从“违法性”一词出发,我们知道,在大陆法系刑法理论中,违法性是作为犯罪论体系中犯罪成立要件之一存在的,其中违法性的基本含义即为法对行为的否定性评价。经过大陆法系刑法学者的不断完善,关于违法性的实质问题,己经构建起规模宏大的理论体系,主要有形式的违法性和实质的违法性、客观的违法性论和主观的违法性论、行为无价值论和结果无价值论等理论的对立。在此,我们只对形式的违法性和实质的违法性作简单解释:1.形式的违法性,意指行为违反法秩序或法规范。Adolf提出,违法就是否定法,即违反客观的法秩序本身。将违法性解释违反实定法规很容易被人们理解和接受。但是,形式的违法性并没有说明到底什么是违法,没有表明违法性的实体,法秩序禁止什么,允许什么,刑法为什么要将某种行为规定为犯罪,这些则不得不从违反法规范之外的实质根据来回答,这种回答就形成实质的违法性。2.李斯特对法益概念的研究,导致了实质的违法性论,他认为,实质的违法性是指行为“对法益的侵害或威胁”。 第二,刑事违法性的概念。“行为的刑事违法性,是指行为违反刑法规范,也可以说,行为符合刑法规定的犯罪构成。”“所谓的刑事违法性,应理解为对广义的实体刑法的违反,而不应当理解为也包括对刑事诉讼法的违反。”另外,我国《刑法》明确规定罪刑法定原则为刑法的基本原则,其经典表述是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,也可以加深对刑事违法性的认识。 (二)刑事违法性在犯罪概念中的定位 刑事违法性作为基本特征之一,在犯罪概念体系中的地位举足轻重。我国《刑法》第13条规定:“危害社会的行为,依照法律应当受到刑罚处罚的,都是犯罪。”刑法理论界通说认为,社会危害性和刑事违法性是统一的。刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现,行为的社会危害性是刑事违法性的前提,社会危害性是第一性的,刑事违法性是第二性的,刑事违法性是由行为的危害社会性所决定的。概括的说,就是只有危害社会的行为违反了刑法才构成犯罪。因此,一般认为刑事违法性体现的是一种形式违法性。总之,无论是形式上的触犯刑律,还是实质上的危害社会,都是犯罪概念的重要组成部分,都是我们在研究犯罪概念时所必须关注的。 二、刑事违法性的比较法分析 综观世界各国刑法学说,德、日等大陆法系国家通说认为,犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。而德、日的刑法理论中关于违法性的实质问题,存在着形式违法性和实质违法性等方面的理论之争。形式的违法性,是指行为违反秩序或法规范,例如,宾丁认为,违法就是违反规范,违法性就是违反各个刑法规范中理论上先行的行为规范;实质的违法是用违反“实定法规”以外的实质的根据来说明违法性。法益侵害说和规范违反说是实质违法论的两种基本观点。例如,李斯特同时承认形式的违法性与实质的违法性的观念,他认为实质的违法性是侵害社会的举动,是对法益的侵害与威胁。小野清一郎认为,违法性的实质是“违反国家的法秩序的精神、目的,对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反”。这些学说都从规范本身以外的法的精神、目的、社会伦理等层面给予法规范以实际内容,从而使违法性的判断成为实际的可能,是实质的违反。而在我国刑法理论中,犯罪构成包含决定行为构成犯罪的一切要件,通说的四个要件中,既包括必备的客观要件,也包括必要的主观要件,犯罪构成被认为是犯罪成立意义上的定罪标准,并说明了行为的社会危害性。 三、我国刑事违法性理论的现状和存在的问题 (一)从刑事立法来看 《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第13条规定了犯罪的概念。 那么我国《刑法》规定的犯罪,是否都具有刑事违法性?社会危害性又是否全部被刑事违法性表现出来了呢?纵观《刑法》的规定以及有关司法解释,回答是否定的。 首先,有条件的刑事违法性。比如某些行为具有社会危害性,也触犯了刑律,但是否构成犯罪将由法定条件决定,这种情形通说被称为有条件的违法性。例如:《刑法》第141条规定,“生产、销售假药,足以严重危害人体健康的”,为生产、销售假药罪。该法条定罪的标准在于行为人生产或销售的假药是否“足以严重危害人体健康”。而这种有条件的刑事违法性的规定在我国《刑法》分则中超过半数、在司法解释中更为常见,其原因主要在于我国传统上一直把危害社会的行为分为两类:一类是严重危害社会的行为,另一类是不严重危害社会的行为。不严重危害社会的行为是指《刑法》第13条所讲的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的;严重危害社会的行为是指“情节显著轻微危害不大”以外的所有行为。由此可见,严重危害社会的行为是犯罪,具有刑事违法性,应受刑事制裁;“情节显著轻微危害不大的”行为不具有刑事违法性,只构成一般违法行为。 其次,不完整的刑事违法性。刑法虽然规定了某些危害社会的行为是犯罪,但并没能充分概况出该罪的所有特征,这种情形就是不完整的刑事违法性。它的出现,有的是由于我国自身立法技术所造成的,有的则是由国际公约或协议所要求的。例如:我国《刑法》第385条和389条,只规定了我国“国家工作人员”为受贿罪的主体或行贿罪的对象,并没有关于外国工职人员或国际公共组织官员的相关规定。如果依此,行为人对外国工职人员或国际公共组织官员行贿就不构成犯罪。 第三,不存在的刑事违法性。行为具有社会危害性,但是刑法没有将其规定为犯罪的,这种情形就是不存在刑事违法性。客观的说,1997年修订的《刑法》在立法上取得了明显的进步,在立法技术上也显得更加完善。但严格来说,该法仍然存在很多问题,其中一个严重问题就是许多危害社会的行为,甚至严重危害社会的行为并没有被规定为犯罪,使得这些行为不存在刑事违法性,无法对其追究刑事责任。 (二)从刑法学界视野来看 我国学者对刑事违法性概念的理解,上文已有提及,即一义说,大致可以概况为刑法规范违反说、依法应受刑罚惩罚说、行为之无价值性说三种主张。其中的刑法规范违反说内部又有规范违反说和禁止规范违法说之分。持规范违反说的学者认为,刑事违法性是指行为违反刑法规范性,也可以说是行为符合刑法规定的犯罪构成。持禁止规范违反说的学者认为,刑事违法性是指刑法禁止性,即犯罪行为是刑法所禁止的行为,具体来说是指行为违反通过犯罪构成所体现出来的禁止规范的属性。二者的区别在于,规范违反说未对刑法规范的类型予以具体限定,而禁止规范违反说则将刑法规范限定在禁止性规范的范围内,将命令性规范排除在外。 四、我国刑事违法性理论的重构和完善 在1997年刑法确认了罪刑法定原则以外,犯罪的刑事违法性开始受到重视,学者对刑事违法性与社会危害性的关系也开始进行反思。但是我国刑法学中的刑事违法性与大陆法系犯罪论体系中的违法性是两个完全不同的概念。与大陆法系的从形式违法到实质违法的双层审查机制相比,我国的刑事违法评价可以说是一种单层次的形式审查。正是这种功能上的重大差别,表明我国刑法学中的刑事违法性与大陆法系犯罪论体系中的违法性理论是在性质上有所不同的,因而也就不能简单的采用大陆法系的违法性理论作为我国刑事违法性的框架和内容的依照。但是有所创新的是,对于刑事违法性的实质阐述中,我国学者引入了刑事义务的概念,以刑事义务违反揭示违法性的实体内容。我国学者冯军较早的提出了刑事义务问题,他认为刑事义务是刑事法律上规定的行为人必须履行的约束其行为的任务。但是,违反刑事义务意义上的刑事违法性到底是形式违法性还是实质违法性,违反刑事义务在犯罪构成要件中是否具有独立的地位,这些问题仍然没有得到解决。 对于苏俄和我国刑法学将排除社会危害行为放在犯罪构成体系之外的做法,我国学者逐渐认识到其逻辑上难以通顺之处,因此提出各种解决方案。其中一种解决方案是在犯罪构成之外在提出犯罪成立条件的概念,认为犯罪构成不能等同于犯罪成立。犯罪的成立必须具备行为符合刑法规定的犯罪构成和形式上符合或类似于犯罪构成的行为,只有这两个条件同时具备,才能构成犯罪。我国学者将这一观点称为对称式的犯罪成立理论,以区别与传统的犯罪构成理论。另一种解决方案是以英美法系犯罪构成模式为基础,结合中国大陆传统犯罪构成体系的合理要素,建立由犯罪基础要件和犯罪充足要件两个层次的犯罪构成体系。这里的犯罪充足要件,是指刑法中的正当化行为的不存在,具体包括法定的正当化行为以及各种超法规的正当化行为。 这一观点可以称之为双层次的犯罪构成理论。上述两种观点都存在一定的新意,相对于传统的犯罪构成理论都有所突破,尤其是力图将排除社会危害性行为也就是正当行为,纳入到犯罪要件体系中,这是值得肯定的。但是这两种观点都存在不足之处,例如在对称式的犯罪成立理论中,以积极要件与消极要件的对应性为逻辑构造,但这良种要件之间的关系未能予以合理揭示。而在双层次的犯罪构成理论中,虽然未在犯罪构成之外另提犯罪成立的概念,而是将正当行为纳入犯罪构成中作为犯罪充足要件,但犯罪基础要件与充足要件之间的关系也同样是一个未能解决的问题。 我们认为,我国的刑法学理论可以借鉴大陆法系的违法性理论,将违法性分为形式违法性和实质违法性。我国学者看到了刑事与社会危害性之间的冲突,并将这种冲突理解为形式违法性与实质违法性的双面冲突,主张将违法界分为形式违法性和实质违法性,并且在接受法益侵害是实质违法性本质的意义上推崇与引入法益概念,这是为解决违法性的双面冲突、终结有关社会危害性理论的相关论争而迈出的第一步,这一设想,笔者也非常欣赏和赞同。但将我国刑法中的刑事违法性转换成为大陆法系犯罪论体系中的违法性并以形式违法性与实质违法性加以阐述,这也仅仅是个第一步而已。如果仅限于这第一步而已,那么它仍是十分有限的。因此,这关键的第二步在哪呢?我非常赞同刑法学者陈兴良的观点,就是将违法性纳入犯罪构成体系之中作为犯罪成立条件加以确立。他主编的《刑法学》(复旦大学出版社2003年版)一书中,就采用了构成要件该当性、违法性、有责性的递进式犯罪论体系,并设专章对违法性作了阐述,尤其是将违法性阻却事由纳入其中。这种借鉴不仅改善了中国刑法的犯罪论体系,而且有助于确立更准确的关于犯罪的思维方式。相信人们会赞同这个思维方式及其所建立起来的理论体系,这会更有利于人权的保护,和我国社会及个人的安全和自由的发展! 参考文献: [1]高铭暄.新编中国刑法学.中国人民大学出版社.1998.. [2]赵秉志.外国刑法原理.中国人民大学出版社.2000. [3]马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社.1999. [4]聂立泽.社会危害性与刑事违法性及其关系.中山大学学报.2003(2). [5]赵合理.刑事违法性的源流及相关范畴.当代法学.2008(3). [6]杜江.试论我国刑事违法性所存在的问题.刑事违法性理论研究.北京大学出版社.2008.275. [7]张明楷.刑法学(上册).法律出版社.1997. [8]赵秉志.刑法争议问题研究(上卷).河南人民出版社.1996. [9]王政勋.正当行为论.法律出版社.2000. [10]陈兴良.刑事法评论(第十卷).中国政法大学出版社.2002. |
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