| 标题 | 中国民法法典化的方法论略探 |
| 范文 | 张军辉 摘要在中国民法法典化呼声高涨的今天,要理性对待民法法典化问题,在制定之初就要注重方法论的正确选择。本文简略探讨了中国民法法典化过程中应注意的四个问题:民法典的非神话化、本土化、适用化和分步化。 关键词民法 法典化 方法论 中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-013-02 法典化是大陆法系的传统理念;英美法系则拒绝法典化,坚持经验主义及判例法传统。我国作为大陆法系国家,由于历史传统的原因,我国民法走向法典化是发展的必然趋势。中国民法的法典化本无可厚非,但在法典化过程中要尽量趋利避害,注重方法论的选择。笔者针对当下民法典制定中出现的不同声音,就民法法典化战略选择层面的基本性方法问题略作探讨一二。 一、民法典的非神话化 近几年来订立民法典的呼声大有超越理性的趋势,甚至有的将民法法典化推向神坛,似乎制定成文法和法典是建立法治国家的必经之路、必备之本、必有之基,仿佛一旦如此,法治便水到渠成。然而,把法典化之于法治的作用如此神化并形成与此理论相对应的立法方式和司法体制可能是法学幼稚的表现,也是司法落后的自证。我们抛开法典化本身存在的“凝滞”、“断裂”①等负面效应和法典化与生俱有的潜在技术性缺陷不说,如果法治就是订立成文法这么简单,那么我国早就应当是个法治国家了。成文法的增多也并没有成功有效地让我国法院做到法治应有的正义司法,我国法院还存在自身的非法治问题,法官腐败案件层出不穷,远远超过许多发达国家;行政机关干涉司法审判,以权代法的屡杜不绝;普通百姓司法正义感普遍缺失,通过非法治渠道来寻求司法正义的比例仍居高不下,信访案件异常发达。行政体系中权大于法,人情大于法,关系大于法的情况还很多,立法机关法理上的最高权力实际上无法履行;公权制约失衡,权力滥用、权力寻租、权力腐败甚嚣尘上;私权保障不力,公民权利肆意践踏,群体性事件频繁发生并不断升级。法律条文和字数是日复一日的增多,对应的是我国法治进程进展缓慢的法治发展的实际情况证明,法典化与法治并不存在必然的逻辑联系,通过制定成文法典的形式来实现法治国家似乎成效有限。 英美法系的判例法传统与法治发展历史也从另一角度证明了法典化神话的可笑性。对比法、德、苏(前苏联),英、美的历史表现似乎更接近法治的和谐社会。②所以,法治不反对成文法,但不迷信法典,更不会神化法典。我们在承认民法典的效用的同时,更应该冷静思考民法典在实现法治国家、推动民族复兴等伟大目标上的真正功效。 申言之,法典化仅是成文法国家(大陆法系)由于历史发展和法律传统的选择而形成的一种模式。法典本身以及法典化过程的理性、科学与否当然影响一个国家的法治程度,但其并不必然导致法治。我们在民法法典化过程中,不应让其承载不堪承受之重,少一点文化大革命式的政治性、口号性色彩,多从法学的、社会的视角来研究制定好民法典。要打破民法典的神话,坚持“有所为,有所不为”的指导思想,从实证走向理性,做到准确定位、实事求是,科学论证、博采众长,保持特色、实用高效。 二、民法典的本土化 随着法律移植研究的深入,主流派观点认为,在全球化时代,移植国外成熟的民法,可以大大缩短中国民法法典化过程,没有必要再耗费精力去造就出法典所需要的体列和抽象的语言。但是,我们不能忘记法律移植和法律继承是法演进发展过程中一个问题的两个方面。对于民法典而言,它的编纂不会凭空而来,或者一蹴而就,它需要历史的积累。我们在法律移植与法律继承之间不能偏颇任何一方的同时,还应看到,民法在经过漫长历史发展,形成了一些固定可循模式的同时,同样应该注意,社会生活是无限丰富的,民法典所确立的民事法律关系无法穷尽所有民事性质的社会关系。同时民法典也是在具体的历史环境和社会背景下产生的,因而它所包含的原则和规范模式在历史变迁和社会转换的前提下,也往往失去其效用。这一点诚如马克思所指出的:“各种最自由的立法在处理私权方面,只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西。而在没有这些权利的地方,它们也不去制定这些权利。”这些使我们不能放弃对本土资源的研究和利用。③另外,民法是有价值的,而且这种价值取决于民族的认同。民法所具有的属性只有符合民族的价值要求,才能被普遍接受和较好推行。如果说,一部民法不能反映民族成员的生活现实,不能反映他们的权利需求,那么,这纵然是一部结构严谨、形制恢弘的旷世之作,对他们来说也是没有多大价值和用处的。再者,事实表明,充分重视和利用本土资源是世界各国民事立法过程中总结出的一条成功经验,也是世界各国民事立法所揭示出的历史规律。 所以,我们不能硬性把一套抽象的法律概念、规范和规则强加给我们民族的社会生活,应该把从实证到理性的研究方法作为中国民法典的方法论。我们民法典的起草工作,既要基于对中国改革开放后的法律实践,基于对法条的大量充分的实证研究,还要在实证的基础上进行价值规范的思考和权衡,这种价值基础应该是我们长久的民族精神和体现,而不应该是我们短期政治任务和目标的宣告。 三、民法典的适用化 民法典虽然有着许多不可否认的标志性功能,但民法典制定的实践功能才是其最主要的,最终要体现在法典为法律适用的司法实践服务上。所以,民法典的制定更多的应从法律适用的角度加以考虑。 (一)克服民法典“有限理性”④的局限,解决好法典与判例及司法解释的关系 “有限理性”的局限在成文法中往往表现为成文法无法预见到各种情形以及法典具有滞后性。解决这个问题的办法可以是经常地修改民法典,以适应时代的发展变化,但是过于频繁的修改有可能使民法典失去其稳定性和权威性,而不改变则会使其滞后。为了解决这样一个两难处境,我们可以在法典修改之前建立民法典的判例或司法解释制度,即颁布与中国民法典相配的司法解释。我们甚至可以考虑建立与民法典有关的判例汇编,来为成文法提供一种必要的补充,判例汇编可以由最高人民法院编纂,成为与民法典的司法解释具有同级或次级效力的“法律”形式。这样,我们的民法典才能成为一部活的法典。 (二)比较吸收两大法系民商法律制度的精华,规定好一般性条款 民法法系和英美法系的发展融合已成必然趋势。法律特别是民事法律制度的趋同化要求我们在制定民法典时应当充分借鉴吸收两大法系的制度精华为我所用。特别是要多吸收大陆法系经典民法典中成熟的一般条款规定和英美法系判例制度的积极因素,化解当代中国法学界许多学者出现的“一方面对于民法典设置一般性条款持一致赞同意见;另一方面,对于民法典可能赋予法官以自由裁量权,却又保持高度警惕。”的矛盾心结,⑤大胆设定好一般条款,正如部分学者富有远见的呼吁:“我们应留有一些空隙让经验去陆续填补……与其绞尽脑汁在法条的细化及类型的周延上下工夫,不如创建一套与法典并驾齐驱的‘活的法律!”⑥ (三)兼顾逻辑体系上的完整和法律适用上的方便,运用好“平民化”的法典语言 在民法典草案的起草与争论中,学术界更多的是关注典籍的逻辑与体例上的问题,笔者认为这固然重要,但法典的制定最终的目的不是为了逻辑与体例上的需要,而是适用上的需要。这种适用上的需要要体现在适用上的方便,即规定具体、可操作性强,使法官在适用上的理解不容易起歧义。我们应该抛弃《德国民法典》“学者化”与“贵族化”的立法思路,走“平民化”的立法思路,不必过分强调文本的逻辑性,而应当突出对于一般民众理解上以及对法官处理案件法律适用上的方便性,这主要体现在法典语言的适用性上。作为法典的用语,从理解与适用的角度,要做到通俗易懂、准确严谨。 四、民法典的分步化 关于民法典的立法步骤问题,主要存在着两种观点,一是“一步到位”;二是“分步到位”。“一步到位”固然有利于国家法制的尽快统一,但纵观我国的法学研究状况和立法水平以及经济、政治、传统等综合因素,目前,我国制定民法典难以一步到位。综合考量,笔者以为,“分步到位”是我国民事立法走向法典化的历史选择,也是符合中国基本国情的,但我们所讲的“分步到位“不是分步立法后单行法的简单堆砌,而是既要讲究分步立法的超前性,又要讲究法典编纂的体系性。 立法者的立法思维要超前,要预测到进行民法典编纂时可能发生的形势变化与情势变迁,然后制定到时或者更远的未来能够适用的法律规范。当然,这里所讲的立法超前性,是指“适当”超前,也是指一定科学依据的超前,不能背离立法的科学性原则,即立法应当从实际出发,尊重客观规律,并认清未来要走的道路,不能盲从和盲目超前。进入民法典编纂时,我们要通过民法典的编纂,消除现行民事法律中一些相互矛盾、相互打架的规定、删除一些过时的内容,努力实现大陆法系法典编纂所追求的内容完整、结构清新、逻辑严密、文字简练以及便于公众查询和引用的目标。 综上所述,中国民事立法只要我们坚持正确的方法论,采取良策,认真应对,做到除弊存利;只要我们能从实际出发,结合中国的国情,结合改革开放所取得的政治、经济、文化和法治成果,并在此基础上借鉴大陆法系的法典化经验和吸收英美法系成熟的先进法律制度,我们完全有理由相信,在不久的将来,一部具有中国特色的社会主义民法典一定能呈现在世人的面前! 注释: ①⑤石佳友.民法法典化的方法论问题研究.法律出版社.2007.70-72,182. ②陈泰和,宋志国.比较英美法反思法典化.比较法在中国.社会科学文献出版社.2008.40. ③童光政.反映、继承与认同:中国民事立法本土资源利用的基本原理.比较法在中国.社会科学文献出版社.2008.69-70. ④张利宾.成文法和法典化:一种来自美国法的视角.比较法在中国.社会科学文献出版社.2008.31. ⑥姚辉.法典化的趋同与鸿沟.法学.2004(2).25. 参考文献: [1]周永坤.法理学.北京:法律出版社.2004. [2]刘兆兴主编.比较法在中国.北京:社会科学文献出版社.2008. [3]史浩明主编.中国民事法律制度继承与创新.北京:人民法院出版社.2006. |
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