| 标题 | 由教唆犯和共谋犯在英美的“特殊”位置谈起 |
| 范文 | 李双丽 摘要英美刑法中并不把教唆犯和共谋犯视为共同犯罪的范畴,而是单独评价。这种看似“特殊”的理论体系固然有其特定社会需要的考虑,但是也为我国的共同犯罪理论提供了有益的启发。本文通过分析大陆法系共同犯罪理论的新动向,认为:在实质意义上,犯罪永远是个人行为;共同犯罪只是一种现象,而不是一种实存,我们更应该重视共犯独立性说,从属性更多只有量刑意义,这对于现在猖獗的有组织犯罪也是一种积极的应对。 关键词教唆犯 共谋犯 正犯 共犯独立 中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-338-02 与大陆法系不同,英美刑法中的教唆犯和共谋犯并不是共同犯罪研究范畴内的问题,而是被单独评价,被视为不完整犯罪(inchoatecrime)。英美刑法的犯罪论体系一般是这样的:一、犯罪的成立:行为、心态;二、一般辩护事由:紧急避险、精神障碍等;三、其他影响刑事责任的因素:(一)不完整犯罪:1、未遂犯;2、教唆犯;3、共谋犯;(二)共同犯罪:1、共犯;2、事后从犯;3、替代责任。豍这样的体例好像把教唆犯和共谋犯放在了一个非常“特殊”的位置,初次看来颇感意外,不过若仔细深究下去,会获得很多对我国共犯理论的有益启发。 一、教唆犯和共谋犯概述 英美法系认为教唆犯罪是指试图引诱他人实施犯罪的行为,豎其最大独特之处在于对教唆行为的单独评价。教唆犯的成立与被教唆人是否接受了教唆,是否实施了被教唆的犯罪行为截然分开。因此英美刑法并不争论共犯独立性与共犯从属性等问题,他们从一开始就不把教唆犯视为共犯的一种,而只是一种独立的不完整犯罪。豏 关于教唆犯的适用规则,按照《模范刑法典》起草者的解释:如果被教唆人同意实施被教唆的犯罪,那么被教唆人和教唆人一起构成共谋犯罪;如果被教唆人实施了被教唆的犯罪,教唆人成立事前帮助犯或该罪的主犯;只有当被教唆人拒绝教唆时,教唆人才被科以教唆犯的罪名。豐那么,其实从实质来说,教唆犯罪只不过是共谋犯罪的未遂形态。豑比如:当甲教唆乙去犯某种罪时,甲其实是希望乙能够接受教唆并实施犯罪。如果乙同意了,那么甲与乙形成了共谋犯,如果乙不接受,那么甲构成教唆犯,那么显然,教唆犯罪其实就是共谋犯罪的未遂。共谋犯存在于未遂犯之前,是司法力量为控制犯罪而提前介入;惩罚共谋犯的未遂犯,是司法介入阶段的进一步提前。豒当然,如此扩张的法网与英美严格的证据制度是分不开的,不会造成最终的不公平。豓 共谋犯罪是指两人以上为了实施不法行为而达成协议的行为,或者为了使用不法手段实现合法目的而达成协议的行为。豔本罪起源于14世纪,有古老的历史,但是历久弥新。比如近年来,联合国《有组织犯罪公约》和《反腐败公约》就吸收了英美刑法中的共谋犯概念,要求缔约国创设“有组织犯罪共谋罪”和“洗钱罪共谋罪”。这对于已经签约但制度完全不同的我国来说,是一项巨大挑战。豖 共谋犯最大独特之处也在于对共谋行为的单独评价。教唆犯罪还有可能被随后的犯罪评价所吸收,但是共谋犯罪要和随后的目标犯罪数罪并罚;豗对单纯共谋者要科处替代责任;对一方是精神病人或卧底警察的单边共谋者也成立共谋犯。豘我国没有共谋犯的规定,类似的称谓有:阴谋犯、预备犯;事前同谋、通谋、合谋;以及共同犯罪中的组织犯,是都要求与合意相对应的客观实施行为,不能仅凭协议来定罪。豙 尽管大陆法系和我国刑法中没有“共谋犯”的概念,豛但是这仅说明司法介入时间的早晚,并不意味着行为类型的特殊,可想而知,若我国刑法中明确规定了“共谋罪”,显然也是被视为共同犯罪范畴的问题来讨论的。而笔者的疑问是:英美刑法不把教唆犯和共谋犯视为共犯的一种,而是作为独立的犯罪去单独评价,真的那么“特殊”吗?真的和其他国家的做法都不相同吗? 二、大陆法系共同犯罪理论的新动向 德日传统的共同犯罪体系是以正犯为核心建立的,正犯与共犯的区分标准在于客观形式上是否实施了构成要件该当的行为,共犯依附于正犯。但这种标准渐渐难以应对现实中的很多问题,如黑帮头目教唆手下小弟、海关人员放行走私毒品者等,教唆犯和帮助犯本人似乎才是核心作用者。对于单纯共谋者,如果是黑帮首领,将其仅视为依附于手下小弟行为的共犯显然是不公正的。 于是,日本通过判例创设了“共谋共同正犯”概念,德国也通过判例创设了“无形共同正犯”概念,将单纯共谋但起到主要作用的人视为一种正犯。等于放弃了绝对的形式要件符合说,采用了实际支配能力说。豜我国一些学者更是提出“单一正犯概念”,认为“不管是教唆行为、帮助行为或共同正犯的行为,只要是和不法构成要件的实现有其因果关系,都是正犯。”豝这样,在大陆法系,正犯和共犯的区分变得模糊了,传统认为的共犯也有可能被视为正犯。这样,像教唆、帮助这样的行为,如果实际支配力很大的话,也有可能不从属于其他人的实行行为了。 三、我国刑法对共同犯罪的认定务实而欠科学 当大陆法系从正犯共犯清楚分离逐渐走向边界模糊,绕了一个大圈时;中国显得非常“先知先觉”,我们的体系是以社会危害性为核心建立的,强调作用大小以及由之决定的刑事责任的大小,更重视谁是主谁是从,谁的刑轻谁的刑重,似乎与德日绞尽脑汁想出的“实际支配能力说”不谋而合。那么,把教唆犯、帮助犯以及组织犯都归入共犯也不值得多虑,因为分工并不是我们最关心的,最终只关心谁起的作用大。 换言之,我国的共犯体系非常务实,以主犯从犯为核心,是为了量刑而设计的;而组织犯、教唆犯和帮助犯为什么都是共犯而不是正犯却没有理论上的圆满说明。于是我们只是知道它们都是共犯,而共犯都是从属于正犯的,自然会对教唆犯、共谋犯在英美刑法中被独立评价非常疑惑。 实务的便利并不能掩盖理论的缺陷,我国刑法并没有经历对犯罪行为进行定型化的充分发展阶段,关于正犯与共犯的问题研究得不够深入,而将行为定型的目的是在于宣告哪些行为是刑法所禁止的,因而不分清类型就直接考虑作用大小,姑且不问是否犯了先量刑后定罪的逻辑错误,但从刑法的规范宣告作用来看,就是缺失的:简单把教唆犯、帮助犯和组织犯都简单视为共犯而非正犯是过分重视行为的客观表现的结果,会让人们误以为只有实行犯才是正犯,才是最罪大恶极的,就好比司法实践中煤窑老板让手下把工人打死最终只判决打手死刑,或者高官雇凶杀人只判杀手死刑一样。这是所谓的“共犯从属性”说和共同犯罪概念的过分强调带来的理解上的干扰。豞 人活在世界上,要想对外界产生影响,其过程都是一样的,都是在意志的支配下利用一些东西去达到目的。比如甲要伤害乙,可以用自己的手去打乙,可以用棍子去打乙,可以放狗去咬乙,可以让十三岁小孩去伤害乙,也可以雇佣三十岁的人去伤害乙。对甲而言,不管是自己的手还是棍子、狗、十三岁小孩或是三十岁大人,都只是他的工具。难道直接用自己的手就一定比雇佣别人的支配力更大吗?比如甲年老病弱但雇人打架很便利的情况下。 所以从本质上讲,任何人的任何行为都是直接的也是间接的,都是独立的也是不独立的。而刑法所关注的是人在恶意支配下做了什么样的恶行,而非是否有其他人参与了这种恶行。有时,介入的第三人真的只是微不足道的工具,比如黑帮头目教唆某小弟杀人,小弟只能听从,不然会被杀死,而且有其他很多小弟会去替补他做这件事。如果仍然坚持组织犯、教唆犯和帮助犯只是共犯,无疑非常不利于打击有组织犯罪,因为如果缺少了第一步的行为定型,谁的作用大谁的作用小就变成了一个非常不确定的可以“勾兑”的事情了。 再如诉讼诈骗行为,甲伪造文书,申请法院对无辜者乙的房屋进行强制拍卖。“实行犯”是法院,但法院是依法办事,当然不成立犯罪,而甲却构成犯罪(当然,从我国司法实务认定而言是否构成诈骗罪还存在争议)。如果认为共犯都是从属于实行犯的,那么实行犯不成立犯罪,为何从属于它的却成立犯罪呢? 因此,笔者认为:所谓“共同”、“从属”这类概念只具有量刑上的意义,起到限缩刑罚的作用。从定罪来看,永远只能是独立的,永远只能是看行为人本人行为是否符合犯罪构成,不管是躬亲为之,还是善假于物。 四、结论 教唆犯和共谋犯在英美刑法中的“特殊”位置启发我们逐步认识到:在实质意义上,犯罪永远是个人行为;共同犯罪只是一种现象,而不是一种实存,犯罪参与人都是利用别人的同时也是别人使用的工具。就现有理论而言,我们更应该重视共犯独立性说,从属性更多只有量刑意义。从某种意义而言,这对于现在猖獗的有组织犯罪也是一种积极的应对。 注释: 张旭主编.英美刑法论要.清华大学出版社.2006(1). Peoplev.Herman,119Cal.Rptr.2d199(App.lstDist.2002). 陈雄飞.英美法系教唆犯罪主、客观要件研究.北京科技大学学报(社会科学版).2004(3). S.kaishetal,eds,EncyclopediaofCrimeandJustice.FreePress.1983. G.Williams,CriminalLaw:TheGeneralPart,Stevens&Sons,London,2ded.1961.610. JoshuaDressler,UnderstandingCriminalLaw,MatthewBender,1992.368. 陈雄飞.英美法系教唆犯罪论要.中国刑事法.2006(2). JohnSmith,CriminalLaw,Butterworths,2002.386.MichaelJefferson,CriminalLaw,ChinaLawPress,2003.375. 林俊辉.中国刑法语境中的“共谋罪”考辨.北方法学.2009(2). GlanvilleWilliams,CriminalLaw,Stevens&sonslimited,1961.653. 张旭主编.英美刑法论要.清华大学出版社.2006(1). WienczyslawJ.Wagner,ConspiracyinCivilLawCountries,TheJournalofCrimi-nalLaw,Criminology,andPoliceScience,Vo.l42,No.2.(1951).171. 赵微,王昭振.有组织犯罪界定及其组织行为实行行为化——基于犯罪学与刑法学的视角转换.法学家.2008(3). 黄荣坚.基础刑法学(下).中国人民大学出版社.2009. |
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