| 标题 | 浅谈违约行为侵权 |
| 范文 | 摘 要 随着我国《侵权责任法》的实施，更多的人认识到在合同违约后除了选择追究违约责任外，也可以选择适用侵权法律来维护自己的权益。不仅如此，我国法律也赋予了当事人在违约与侵权竞合时具有选择权。应该讲选择既是权利，也是义务。基于违约与侵权在构成、举证、救济等方面的差异，选择适用违约救济还是选择适用侵权救济需要根据实际情况确定，不可厚此薄彼、盲目迷信。因此，对违约行为侵权现象进行研究具有现实意义。文章通过对违约行为侵权的法律依据、违约行为侵权构成要件、违约与侵权两者救济比较等论述，得出违约行为侵权现象正确选择救济途径的重要性。 关键词 违约 侵权 竞合 救济 作者简介：刘杰，上海福一律师事务所律师。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-278-02 一、违约行为侵权法律依据 我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。该法律明确了我国法律允许违约责任与侵权责任竞合，这也为违约行为侵权的存在提供了法律依据。 我国《侵权责任法》第六条、七条规定了行为人因过错、无过错侵害他人民事权益应当承担侵权责任。合同主体一方的违约行为大多会造成民事权益的损害，如果违约方的违约行为存在侵权法的过错或者依法无需认定存在过错，违约行为也同时构成了侵权。此时，违约与侵权并存，从两者结合的角度讲，可以称之为违约行为侵权。 二、违约行为侵权构成要件 违约行为侵权，实为违约与侵权的并存，前提是违约的存在，实质为该违约行为构成侵权。判断违约行为侵权是否存在，不光要确定违约行为的存在，还要考虑该违约行为是否符合侵权的构成要件。 判断某一行为是否构成侵权一般需要考虑四个构成要件：如是否实施了一定行为、实施一定行为时主观是否存在过错、一定行为是否造成民事权益损害、一定行为与民事权益损害之间是否存在因果关系。实施了一定行为是侵权的前提，一定行为既包括作为，也包括不作为。一定行为不要求一定是违法行为，但一定是法律评价的不当行为。过错是行为人行为时所具有的法律所否定的主观故意或者过失。过错既可能是对法律义务的故意违反，也可能是对合理注意义务的疏忽和懈怠。民事权益的损害包括民事权利的侵害和民事利益的损失。因果关系是指一定行为为原因，损害结果为结果，前者导致后者。 在签订、履行合同过程中，违反合同义务、合同法律规定的义务，即构成违约。合同义务或者合同法律规定义务也是侵权法判断是否存在过错以及行为是否适当的依据之一。违约方违反了合同义务或者合同法律规定义务，极可能也具备了侵权法规定的过错，实施了侵权法规定的违法或者不当行为。存在侵权法过错的违约行为如果造成民事权益的损害，某一特定违约行为与某一特定民事权益损害之间存在因果关系，该违约行为就构成侵权。如果违约行为造成民事权益损害事实，按照侵权法适用无过错责任归责，该违约行为与民事权益损害事实之间存在因果关系，也同样构成侵权。 三、违约侵权救济之比较 我国《合同法》规定的主要违约救济途径有继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。《侵权责任法》规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。 比较两部法律，赔偿损失既是承担违约责任的方式，也是承担侵权责任的方式。针对赔偿损失这一救济方式，两部法律规定大有不同。《合同法》的赔偿损失倾向于由当事人事先制定规则来解决。当事人可以通过预先规定违约责任，或是约定损失计算方法等方式解决将来损失赔偿等问题。《侵权责任法》的赔偿损失的计算方法等更多的是来源于侵权法律规定，但不排除在处理侵权责任时参照合同的相关约定。应当看到合同不可能对未来出现的所有事项进行约定，侵权法律规定恰恰在某种意义上给予了合同当事人相应的法律保障。 违约救济赋予当事人事先制定规则的权利，这是违约救济的优势，也是当事人的权利。当事人需要充分利用好法律赋予的权利，事先制订好违约条款以及损失的计算方法等，以利于将来纠纷的解决。违约金条款的约定以及损失计算方法等必须具有可执行性，违约金数额及损失数额的规定也要合理。违约金以及损失计算条款制订的如果过于笼统、或者实践中无法执行，那么某种意义上相当于没有就违约责任等进行约定。这种情况下，只能依靠相关法律规定，违约责任救济的优势就会大打折扣，甚至完全丧失。违约金数额过高或者过低，法院或者仲裁机构也可以依当事方请求进行调整。 四、慎重选择救济途径 合同法与侵权法毕竟存在差异，违约行为侵权首先来源于合同法的违约，合同法对违约行为侵权的救济相对更多、更具体些。合同法当事人意思自治原则也赋予违约救济更多的灵活性。违约行为侵权救济途径的选择更应慎重，言必称侵权，未必获得更多利益。当事人在选择时一定要考虑到两者之间的差异。 （一）产生基础不同 违约责任是基于违反合同义务以及合同法律规定义务而产生。由于当事人意思自治原则的应用，违约多是违反当事人之间的约定。违约责任具有惩罚的功能，即使没有民事权益损害的发生，违约方也要依据约定承担违约责任。发生了侵权法律认可的民事权益损害为侵权责任产生的前提，侵权一般发生在不特定的侵权关系当事人之间。 （二）举证责任不同 诉讼的过程实际上也是举证和质证的过程，是否能够有效举证成为案件成败的关键。我国《合同法》的违约责任基本上采纳了无过错原则，只要一方证明另外一方违约，违约一方就应当承担违约责任，而无须证明违约一方存在过错。侵权责任则恰恰相反，除了法律特别规定外，是否存在过错的举证贯穿侵权行为认定的始终。如果当事人不能有效证明过错的存在，则侵权救济之路可能无法走通。 对于事先约定好的可执行的违约条款及损失计算方法等，守约方无需证明违约方存在过错，也不需要证明存在实际损害等，可以直接主张违约方承担违约责任。而对于侵权责任，一般除了证明存在过错等，还要证明存在民事权益损害以及具体损失，一定行为与损害之间存在因果关系等。如果不能提供有效证明，通过侵权救济途径有可能达不到相应目标。 （三）赔偿范围不同 《合同法》第一百一十三条规定违约责任除了赔偿金额不超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的违约可能造成的损失限制外，赔偿包括直接损失和间接损失。根据《合同法》第一百一十二、一百一十四条规定，违约方在采取履行义务或者采取补救措施后，守约方仍旧可以要求违约方赔偿损失。违约方支付违约金后并不必然免除继续履行合同的义务。 《侵权责任法》关于损失的计算主要在该法的第十九条、二十条。第十九条规定的是财产损失的计算方式，第二十条规定的是人身权益的损害的计算方式。第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。与违约责任不同的是《侵权责任法》第二十二条规定了精神损害赔偿，但仅限于人身权益损害。相对于《侵权责任法》有关损失计算的规定，《合同法》关于违约责任的规定更具体。 （四）承担责任方式不同 除了赔偿损失外，继续履行、采取补救措施等也是违约责任的重要救济方式。相对于《侵权责任法》的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任承担方式，继续履行、采取补救措施等救济方式也具有一定优势。在很多情形下，赔偿损失未必是违约责任救济方式的首要选择。如在常见的房屋买卖合同中，在房屋、房款均已交付的情况下，买受方要求出卖方协助办理产权转移登记手续即继续履行而不是选择退房要求赔偿损失，无论法律风险还是经济风险可能会更小。 除了以上论述，两部法律在诉讼时效、司法管辖等方面也存在诸多差异。以下相关法律规定也值得注意，也体现了两部法律的差异。《合同法》第一百二十一条规定，违约方因第三人的原因造成违约的，违约方需向守约方承担违约责任；《侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。《合同法》第一百一十七条规定，违约方迟延履行遇到不可抗力也不能免责；《侵权责任法》第二十九条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。此外，《合同法》第一百一十三条二款规定消费者依照《消费者权益保护法》主张权利，《侵权责任法》第四十七条规定被侵权人有权对缺陷性商品主张惩罚性赔偿。两部法律存在差异是明确的，如何选择需要当事人根据具体情况作出判断。 五、结论 根据现行法律规定，权利人面临违约行为侵权时需要在违约救济与侵权救济中作出选择。所以，合同关系中的当事人事先充分利用法律赋予的权利制订相关规则才是明智之举。如果制订的违约责任不具有操作性，或是没有制订，只能依靠相关法律规定。尽管如此，违约责任与侵权责任的救济法律规定也不尽相同。权利人选择时一定要考虑两者的差异，选择对自己有利的途径。 权利人一旦在违约救济和侵权救济中作出选择，案件的处理就会沿着权利人选择的方向进行。如果权利人选择的救济途径不利于其权益的实现，对于权利人来说是不幸的。权利人经过选择后，再选择另外一种救济途径的可能性很小。所以，权利人在违约与侵权救济间进行选择时一定要就具体案件适用两种救济途径的优劣进行评估，所选择的实施方案也要考虑实践中是否可行。 参考文献： [1]王利明，房绍坤，王轶.合同法.北京：中国人民大学出版社. 2013. [2]奚晓明主编.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用.北京：人民法院出版社. 2013. [3]王少禹.侵权与合同竞合问题之展开-以英美法为视角.北京：北京大学出版社. 2010. [4]沈志先主编.侵权案件审判精要.北京：法律出版社. 2013.8. [5]陈忠五著.契约责任与侵权责任的保护客体：“权利”与“利益”区别正当性的再反省.北京：北京大学出版社. 2013.6. [6]杨立新著.侵权法论.北京：人民法院出版社. 2013.8. [7]王利明，周友军，高圣平著.侵权责任法疑难问题研究.北京：中国法制出版社. 2012. |
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