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浅谈刑起于兵

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摘要本文在梳理中华法系及其特点的基础上，从理论角度对私有制、战争、军事法及法律这些概念的产生及联系作了分析，又从制度上早期司法官员均属于军职和文字训诂学上“法”、“律”和“刑”的研究，得出中华法系起源于军事法的结论。

关键词刑起于兵大刑用甲兵军事法

作者简介：杨将，南京政治学院学员15队，硕士研究生。

中图分类号：D929 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.146

党的十八届四中全会提出建设中国特色社会主义法治体系和建设社会主义法治国家的总目标，深入推进依法治军从严治军、构建完善的中国特色军事法治体系自是构建中国特色社会主义法治体系的应有之义。我国军事法学自20世纪80年代创立以来，经过一大批军事法学者的辛勤耕耘，军事法学发展迅速、成果丰富，但是仍然存在一系列不足。特别是由于独特的军事领导制度，使得军事法学与普通法学的各个学科之间存在隔膜，双方缺乏应有的沟通，更导致军事法学学科存在高水平的论文少，军地协同研究还不够，学术性专注少等问题①。

1815年，德国学者萨维尼创立《历史法学杂志》，倡导对法律进行历史的研究，注重对历史上法律渊源进行发掘和阐述，对近代民法学的形成和发达有着重要贡献。而正如习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上的讲话中所指出的，建设中国特色哲学社会科学应该善于把握好中华优秀传统文化的资源，而中华民族有着深厚文化传统，体现了中国人的知识智慧和理性思辨②。

因此，建设中国特色军事法治体系，对历史上军事法发展的研究和梳理至关重要。在阅读相关资料的过程中，笔者发现中华法系的起源与战争、军事法有着密切联系，早在古代便有“刑起于兵”，“大刑用甲兵”等观点，在一定程度上可以认为，中华法系起源于军事法。

这一观点提出，有着理论、制度和文字训诂学方面的一些证据，在此阐述如下。

一、中华法系及其特点概述

中华法系这一概念，最早于1884年由日本法学家穗积陈重提出，他在《论法律五大族之说》一文中根据法律的传统与相似性将世界法律分为五大法族，即印度法族、中国法族、回回法族、英国法族和罗马法族③。

1930年杨鸿烈出版《中国法律发达史》一书，又于1937年出版《中国法律在东亚诸国之影响》一书，在国内开创了对中华法系的研究，认为中华法系作为中国民族固有之产物，是一独立系统，具有相当的历史位置。

而对于中华法系的特点，相关学者付出了辛勤的努力并有诸多卓有成效的研究成果。例如，张晋藩在《中华法系特点再议》④一文中提出的农本主义的法律体系，皇权至上的法制模式，儒家学说的深刻影响，发育到的相互支撑，家族法的重要地位，重教化慎刑罚的人文关怀。刘广安则在《中华法系特点的发展》⑤一文中指出，中华法系有着以礼为本、家族法、民间调解解决民间纠纷等特点。赵长生在《浅谈中华法系的重刑轻民特点》⑥一文中提出，与其他法系相比较而言，中华法系贯穿着重刑轻民的特点。

而上述学者对中华法系的研究，多以唐代为典型样本，彼时中华法系已基本成熟，儒家的礼治、家族本位思想也已被法典化而改造了一些古代中国法的规定。如果将目光投放到秦汉甚至先秦中华法系的萌芽时代则不难发现，中华法系的起源与军事法有着密切的联系，这一方面在中华法系内部留下了诸多与战争和军事法相关的制度、文字的遗迹；另一方面也导致了中华法系“重刑轻民”的特點。

二、中华法系起源于军事法之论证

（一）理论上之论证

中华法系起源于战争和军事法，在理论上并不是无稽之谈，而存在相当的合理性。根据马克思主义的观点，法律作为上层建筑的一部分，是伴随着私有制和阶级的出现而产生的。在早期的原始氏族社会中，没有私产、阶级和国家，自然不需要法律等国家机器调整社会关系，社会关系的调整主要依靠氏族内部的原始民主精神和初民长期形成的习惯与伦理道德规范⑦。但在原始社会晚期，通过对龟甲、兽骨和钟鼎文字的研究可以发现，随着生产力的发展和剩余产品的出现，私有制和阶级逐渐萌芽，氏族之间也常爆发战争以争夺财富、奴隶，战争则导致了军事法、刑罚的产生。

一方面，需要用军纪来约束本氏族的士兵，从而谋求战争的胜利。例如夏启讨伐有扈氏的《甘誓》中便有“用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝”的言论，即带有一定军事法色彩，其目的则在于约束奖惩本氏族士兵以提高战斗力。另一方面，战争产生的俘虏、奴隶导致了统治者与被统治者这一对概念的出现，统治者则需要用刑罚来镇压恐吓被统治阶级。再者，随着时代与观念的发展，战争在某种意义上也被认为属于一种刑罚，即所谓“兵狱同制”，刑兼有军事镇压和刑罚制裁的双重含义，发源于军法。春秋时期鲁国臧文仲便有言到：大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小这致之市朝，五刑三次，是无隐也。

此外，杨鸿烈在《中国法律发达史》一书中指出，古代氏族部落生活、共产社会，所有权制度尚未确立，婚姻又从习惯，所以民事的诉讼大概很少，都属于刑事诉讼⑧。由此可见，早期的以刑法为主的中华法系起源于军事法这一观点是有着一定的理论根据的。

（二）制度上的证据

制度上之证据主要表现为军政权力的掌管者同时掌握司法裁判的权力，可以直接行使法官的司法裁判、刑罚执行职能；即使在司法权与军政权分离后，司法裁判官职的称谓仍保留着军职的色彩。例如，古代掌握司法权的官员在上古为士师，在周为司寇，在秦为廷尉，这些都属于军职的名称。对此，章炳麟在《文录·古官制发源于法吏说》一文中指出：“法吏未置以前，已先有战争矣。军容国容，既不理，则以将校分部其民，其遗迹存于周世者，传曰官之师旅，……及军事既解，将校各归其部，法吏独不废，名曰士师，征之《春秋》，凡言尉者，皆军官也，及秦而国家司法之吏，亦曰廷尉，比因军尉而移之国中者也”⑨。

（三）文字训诂学上的证据

文字作为特定历史文化的产物，其产生以语言、人类的思维为基础，因此特定的文字产生、发展演变的规律也能够在一定程度上反映某种特定的社会现象在人们头脑中的认识。在此，对“法”、“律”、“刑”且从文字训诂学的角度加以分析，从而论证中华法系起源于军事法这一观点。

首先，“法”字最早使用时写作“灋”，有刑罚的含义。例如《书·吕刑》称“惟作五虐之刑曰法”，《易·蒙》称“利用刑人，以正法也”，《管子·心术》称“杀戮禁诛谓之法”，《盐铁论·诏胜》称“法者，刑罚也。所以禁强暴也。”由此可见最早的“法”在很大程度上与刑罚有关，指一旦触犯会受到刑罚制裁的禁令，体现着鲜明的重刑色彩，与战争、军事法有着密切联系。

其次，“律”字出现较早，甲骨文中写作“聿”，象手执木槌击鼓之状，在远古战争中，人们则通过战鼓的音调节拍来传达命令，又被引申为军令、军法的代名词，即《易·师》所谓“师出以律”，《商君书·战法》所谓“兵大律在谨，论敌察众，则胜负可知也”。据《周礼·冬官·考工记》记载，战鼓的名字恰巧就叫作“皋陶”，即传说中舜帝时掌管刑法的“理官”⑩。后在商鞅变法时期“改法为律”，“律”也成为后世一种重要的法律形式。

最后，“刑”字在《说文》中被解释为“，罚罪也。从井从刀”，可见“刑”也与征伐、杀戮有着密切联系。古代则有所谓“兵刑不分”的概念，《左传·宣公十二年》也有“伐叛，刑也”的记载，此外《国语·鲁语》中亦有“大刑用甲兵”的记载。

由此可见，在中华法系起源阶段，军事征伐与刑罚均被认为属于“刑”的一种类型，军令、军法也是中华法系起源的一个重要源头。

三、结论及其意义

通过上述分析可以得出结论：原始社会末期随着私有制、阶级和国家的出现，为掠夺财富、奴隶的战争频繁，带来了军事法的萌芽。而伴随着时代的发展，军事法逐渐具备了对外征讨敌人与对内镇压被统治阶级的双重含义，由此而产生的刑法、刑罚成为古代中国法的主要组成部分，也为后世成熟的中华法系铸上了“重刑轻民”的烙印，而中华法系则在某种意义上可以认为起源于军事法。

笔者认为在深入推进依法治军的背景下，对于中华法系起源于军事法这一问题的研究，其意义有二：

一方面有助于推進从历史的角度研究军事法学，进而不断丰富提高当代军事法学研究的广度和深度，为推进依法治军提供坚实的理论支撑。

另一方面有助于提高军事法学在整个法律学科中的地位，推动其从一门“隐学”转变为一门“显学”，吸引更多的学者投入到军事法学研究的队伍中，从而增强军事法学研究队伍，为深入推进依法治军提供人才储备。

总之，路漫漫其修远兮，吾将上下而求索，对中华法系起源的研究，涉及法学、历史学、考古学等多方面的知识，笔者才疏学浅，本文的研究希望能起到抛砖引玉的作用，不足之处，还请批评指正。

注释：

①张少瑜.中国军事法学的过去、现在与未来.华东政法学院学报.2000（4）.

②习近平：在哲学社会科学工作座谈会上的讲话（全文）-时政-人民网.http：//politics.people.com.cn/n1/2016/0518/c1024-28361421-3.html.

③张晋藩.中华法系研究新论.南京大学学报哲学.2007（1）.

④张晋藩.中华法系特点再议.江西社会科学.2005（8）.

⑤刘广安.中华法系特点的发展.中华法系国际学术研讨会文集.2006（9）.

⑥赵长生.浅谈中华法系的重刑轻民特点.现代法学.1982（1）

⑦马志冰.中国法制史.北京大学出版社.2004（7）.

⑧⑨杨鸿烈.中国法律发达史.中国政法大学出版社.2009（11）.

⑩“韗人为皋陶，长六尺有六寸，左右端广六寸，中尺，厚三寸，穹者三之一，上三正。鼓长八尺，鼓四尺，中围加三之一，谓之。为皋鼓，长寻有四尺，鼓四尺，倨句磬折。凡冒鼓；必以启蛰之日，良鼓瑕如积环。鼓大而短，则其声疾而短闻；鼓小而长，则其声舒而远闻”，引自《周礼·冬官考工记·筑氏/玉人》.

参考文献：

[1]周子良.中国法制史.法律出版社.2006（1）.

[2]张铭新.中国法制史纲.武汉大学出版社.1992（4）.

[3]张晋藩.简明中国法制史.中国人民公安大学出版社.1991（9）.

[4]周健.中国军事法史.法律出版社.2008（4）.

[5]武树臣. 中华法系的原生形态、发展轨迹和基本特征.法学杂志.2012（1）.

[6]汪保康.论战时军法的法律地位. 南京政治学院学报.2004（1）.

[7]王立民.也论中华法系.华东政法学院学报.2001（5）.

[8]刘广安.中华法系特点的发展.华东政法学院学报.2001（5）.

[9]杜亮.中国古代军事法的基本特征.河北法学.2000（5）.

[10]周健、贾国文.中国古代军法的早期形态.西安政治学院学报.1999（2）.

[11]莫毅强.略论中国古代军事法的历史作用.军事历史.1991（3）.

[12]李力.刑·法·律——先秦法观念探微.中外法学.1989（5）.

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