| 标题 | 民事抗告制度初探 |
| 范文 | 旷三三 摘要由于抗告与裁定上诉之间的近似性,本文试图通过对德国、日本以及我国台湾地区抗告制度的比较研究,试图为我国的裁定上诉制度提供借鉴的范本,解决裁定上诉制度立法粗疏、上诉范围过于狭窄及上诉权主体单一等问题。 关键词抗告裁定上诉 中图分类号:D997.3文献标识码:A 一、抗告的含义及目的 (一)抗告的含义。 抗告是一种独立的上诉手段,在德国、日本、奥地利和我国台湾地区都得到认可,并有相关的立法规定。在德国,“抗告是对附属裁判不服、在本案中对裁定和决定不服而提起的独立的上诉手段。”①在日本,“所谓的抗告,是指对判决以外之裁判——决定及命令——提起的独立上诉。”②在我国台湾地区,“当事人或者诉讼关系人就法院或者审判长所为不利于己或尚未确定之裁定,向上级法院声明不服而请求废弃或变更该裁定之诉讼行为,称为抗告。”③若对各国抗告制度的共性做一简要归纳,抗告就是对诉讼上判决外的裁判不服,依法有权向上级法院请求废弃或变更该裁判的诉讼行为。 通过定义不难发现,抗告与控诉和上告不同,体现在,控诉与上告针对的是判决,而抗告针对的是判决外的裁判。由于针对对象上的差异,有权提起抗告者,不限于诉讼当事人。此外,具体程序上存在差异。比如,抗告原则上无停止执行的效力,原裁定法院认为抗告有理由时得自行变更等。如何理解抗告与控诉及上告的差异?这需要来审视法律设置抗告的目的。 (二)设置抗告的目的。 关于设置抗告制度的目的,一般认为有三个方面的考虑:第一,对当事人或诉讼参与人进行救济;第二,解释法律并统一判例;第三,诉讼经济的要求。④ 首先,为了获得民众信任并维持司法权威性,裁判应当公正地做出。若当事人或诉讼参与人对裁判不服,应允许通过上级法院的审判来减少失误,确保对当事人或诉讼参与人的救济。对法院的判决,一般通过控诉和上告制度来救济;而对于判决外的裁判,设置了抗告制度来予以救济。 其次,法的安定性是各国立法者追求的一项重要的价值目标。然而,由于法条的抽象性与判例的日渐增多,如何保证适用法律上的统一日益成为难题。德、日以及我国台湾地区通过法律抗告或再抗告制度的设置,裁判具有原则意义的法律问题,解释法律,统一判例。 再者,对于各个审级的终局判决,法律一般认可控诉和上告制度。然而,若对附随性程序事项(如驳回除斥申请的裁定)也依靠上诉审来解决,不免使程序复杂化而且易拖延,进而违反诉讼经济原则。因此,对于那些与案件实体关系不密切且基于程序安定的要求需要迅速解决的事项,赋予抗告这一独立的上诉渠道,进而通过简易程序解决,应该说更加合理。 二、抗告制度的合法要件 (一)属法律准许抗告的裁判。 并非所有的决定及命令都可以成为抗告的对象,只有存在上诉之余地且为法律所认可的情形,才允许提起抗告。⑤这是因为,“为避免法院审理抗告事件而拖延诉讼程序,若裁定非涉及当事人或诉讼关系人之重大公平利益者,或非影响诉讼程序严重瑕疵者,原则上,不许提起抗告。”⑥ 因此,德、日以及我国台湾地区的民事诉讼法对于抗告程序,不仅具体规定允许抗告的情形,同时也特别规定不得抗告的情形。一般在法定情形未出现的情况下,不允许提起抗告。 (二)抗告人没有丧失抗告权。 由于抗告是一种独立的上诉手段,因为上诉权的存在,抗告人当然享有抗告权。一般,通过两种方式对抗告权进行限制。 一种方式是为提出抗告设置不变期间。若抗告人未在该不变期间内提起抗告,则丧失抗告权。另一种方式看抗诉人是否舍弃抗告权或撤回抗告。 (三)抗告的提起需符合法定程式。 抗告人提起抗告,主要应遵循两方面的程序要求。第一,提起抗告应以提交抗告状为原则,以言辞提出为例外。这是为了方便法院迅速审判而作出的规定。第二,向裁定之原法院或原审判长所属法院提出。这是抗告制度的特色,为的是给原法院重新考虑并自我纠错的机会,从而将程序性事项迅速解决。 三、抗告制度的立法例子 (一)德国民事诉讼法中的抗告制度。 德国民事诉讼法最初将抗告设置为三类:普通抗告、即时抗告和再抗告。普通抗告即不定期抗告,在提起期间上没有限定,只要存在着撤销原判决的实际利益(抗告利益),当事人可以随时提起这种抗告。即时抗告是法律个别规定、特别允许提起的抗告。再抗告是指对抗告法院所为裁定不服,依法向抗告法院的上级法院再为抗告。 然而,普通抗告在提起期间的不确定以及抗告利益的难以权衡,易使当事人或法院滥用普通抗告,从而造成诉讼迟延和资源的浪费。因此,通过2001年的《民事诉讼改革法》,取消了普通抗告。同时,为了使附属裁判领域中具有原则性重要意义的问题有同等的机会得到最高法院的澄清,促进法律发展并保障法律统一,2001年的《民事诉讼改革法》引入了法律抗告取代再抗告。法律抗告需要法律明文规定或被经特别许可才能提起,其构造与上告相似,仅限于法律审查。至此,德国民事诉讼法中的抗告制度归为两类:即时抗告和法律抗告,结构和功能上类似于控诉与上告。在审理程序上,除对抗告加以特别规定外,明文规定准用控诉和上告程序的诸多规定。 (二)日本民事诉讼法中的抗告制度。 日本民事诉讼法先全盘移植了德国民事诉讼法的抗告制度,在二战后又受到美国法的影响而新设了特别抗告,后为了弥补再抗告与特别抗告的不足,于平成8年又设置了许可抗告,从而其抗告制度相比德国要更复杂。普通抗告与即时抗告为迅速救济当事人及诉讼参与人,而再抗告、特别抗告和许可抗告则重在发展法律和统一判例。 普通抗告和即时抗告是完全移植自德国,立法规定类似,此处不予赘述。同样移植于德国的再抗告的作用本与即时抗告类似,但随着日本对民事诉讼法的修订,遂变更为统一法令的制度。⑦根据日本民事诉讼法第330条,只有存在显著违反法律的错误影响原决定结果时,才允许当事人提出再抗告。由于再抗告是法律审,其准用上告的程序规定。 特别抗告是日本在昭和23年受美国法影响而创设的一项制度,它指针对高等裁判所的决定及命令所认可的,并以违宪为理由向最高裁判所提出的抗告。特别抗告不是通常意义上的上诉,只要原裁判存在宪法解释错误或其他违反宪法的情形,无论原裁判终局确定与否,抗告人在受到原裁判告知之日的5日内,向最高裁判所提起特别抗告。在审理程序上,它准用特别上告的规定。然而,这种尝试未必真正落实到实务中,反而使至今仍让日本学者反思,在具有德国法骨架的日本民事诉讼中,在何种程度中受容美国法制度。⑧ 正如特别抗告是追求宪法解释的统一,许可抗告则是为了谋求宪法以外的法律解释统一,于平成8年新创设的。当高等裁判所所做的决定及命令中,包含有与最高裁判所的判例相反的判断及其他有关法律解释的重要事项,且获得作为原法院高等裁判所许可时,允许向最高裁判所提起许可抗告。 (三)我国台湾地区民事诉讼法中的抗告制度。 我国台湾地区的民事诉讼法对于抗告的设计与奥地利相同,没有区分普通抗告与即时抗告,仅设置了抗告和再抗告。我国台湾地区的抗告相当于德国和日本的即时抗告,立法规定也类似,不再赘述。 通过以上的分析,德国、日本以及我国台湾地区的抗告制度存在以下几个共同点:第一、通过即时抗告对当事人或诉讼参与人进行迅速的救济。第二、通过法律抗告来发展法律统一判例。第三、由于即时抗告和控诉、法律抗告与上告在诉讼结构上的相似性和对应性,在立法例上,简要规定抗告的特殊条款,其余则分别准用控诉与上告的程序规定,科学立法。第四、一般赋予原审法院自我纠错的权力,抗告向原审法院提起,若认为有理由则可以自行改正,若认为无理由则应迅速递交上级法院。 四、抗告制度对我国民事诉讼的启示 (一)抗告与民事裁定上诉的相似性。 抗告制度作为一项外来的制度,是否作为我国民事裁定上诉制度的一种参照,需要审慎地考量。笔者通过概念、诉讼模式、功能以及法文化四方面的观察,认为抗告制度与民事裁定上诉制度具有明显的相似性,可以作为借鉴的范本。 首先,二者在概念上很近似。二者都针对判决外的裁判提起上诉,它们的称谓虽然不同,内涵却是相似的。其次,裁定上诉制度具有抗告制度部分的功能,即对当事人进行迅速的救济。 (二)我国民事裁定上诉制度存在的问题。 我国民事裁定上诉制度主要存在以下几个问题:第一、可提起上诉的裁定范围过于狭窄;第二、上诉权主体单一;第三、程序内容过于简单。⑨ 受“重实体轻程序”的传统影响,目前,我国民事诉讼法仅规定了三类裁定可提起上诉,即不予受理、驳回起诉和管辖权异议。与德日以及我国台湾地区相比,我国可提起上诉的裁定范围过于狭窄,不利于对当事人进行救济。 与前一问题相联系的是,上诉权主体单一。这一点与我国民事诉讼法确定的使用裁定处理事项的范围有紧密联系。按照民事诉讼法的规定,在诉讼过程中,法院对当事人以外的人作出处罚时,采取决定等其他方式,因而根本不可能对其进行救济。 至于程序内容规定过于简单,在实务中,这也造成了适用法律的不一致,比如各地法院乃至最高法院在审理裁定上诉案件时适用法律就存在差异。⑩ (三)抗告制度对于民事裁定上诉的启示。 以抗告制度作为参照,我国的民事裁定上诉制度在将来至少需要在以下几个方面做出改变。首先,改两审终审制为三审终审制,建立对裁定的三审(即法律审)。在德国、日本以及我国台湾地区,对于判决外的裁判进行三审终审是共同的特点。对比我国的裁定上诉制度,两审终审不仅易受到地方保护主义的影响,从而不利于当事人的救济,而且也使法律解释的统一变得非常困难,不利于法的安定性和权威性。事实上,在民事诉讼法学界,改革现有的两审终审制在学者间基本达成了共识。 其次,扩大可上诉裁定的范围,甚至可扩充至决定。在德国、日本以及我国台湾地区,可以提起上诉的范围其实不仅仅是裁定,关键看它的重要性,是否值得救济。笔者以为,对于那些与案件实体关系不密切、基于程序安定的要求需要迅速解决又相对重要的程序性事项,应赋予上诉的途径予以救济。至于具体的范围,需要实务界和理论界共同去探索。 最后,借鉴德日及我国台湾地区的立法例,完善裁定上诉的审理程序。对裁定上诉具有特殊性的部分进行特别规定,而其他则准用上诉的一般规定。笔者以为,通过这种方式来完善我国的立法,应该能解决在实务中出现的适用法律不一致。比如,可以对以下事项作出特别规定,对于裁定上诉,上诉人不限于当事人;通常以上诉状形式提出抗告,例外情况也可口头提起上诉;应对上诉出具理由;上诉人可选择向原法院或原法院的上级法院提出抗告;原法院视上诉有理与否纠正或维持原裁判,若认为上诉无理由,则应迅速递交上级法院;提起上诉一般无中止执行的效力;上诉法院可不经言词辩论进行全面审理;上诉法院先对抗告的合法要件审查,不符合不予受理,符合则再进行合理性审查,认为有理由则撤销原裁判,或发回原法院或自行裁决,认为无理由则驳回抗告。□ (作者:中国政法大学民商经济法学院,07级民事诉讼法专业硕士研究生) 注释: ①【德】罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著,李大雪译.德国民事诉讼法(下).第1123页,中国法制出版社2007年版. ②④⑦⑧【日】新堂幸司著,林剑锋译.新民事诉讼法.第652页.615页.652页.762页.33页,法律出版社2008年版. ③⑥陈荣宗、林庆苗著.民事诉讼法.第745页.746页,台北三民书局2006年版. ⑤【日】铃木正裕:“可抗告的裁判范围与问题点”,转引自【日】新堂幸司著,林剑锋译.新民事诉讼法.第653页,法律出版社2008年版. ⑨刘学在:“民事裁定上诉审程序之检讨”.法学评论.2001年第6期. ⑩张长秀、宋宗明:“民事诉讼法关于裁定上诉案件规定的漏洞及修正”.山东审判.2007年第2期. |
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