| 标题 | 基于司法干预视角的执行和解脱困路径选择 |
| 范文 | 摘 要 当前，民事执行和解面临三大司法困境：一是法院的积极介入导致“执行和解调解化”现象凸显；二是执行和解协议变更的现实需求与立法供给不足发生矛盾，造成执行人员面临“该不该管、怎么管”的难题；三是“和而不解”现象导致执行和解功能弱化。以上困境的制度性根源有三：一是现行立法将执行和解定性为法律外的私法行为，倾向于遵循“当事人平等主义”理念，要求法院不得干预执行和解，极易引发被执行人在协议履行中反悔以获得程序性利益，造成申请执行人、法院、被执行人三方共赢的和解预期被打破。二是立法未合理划分民事强制执行权、当事人自由处分权在执行和解中的权利边界，导致当事人自由处分权限制、挤压执行权。三是法院在执行和解中角色缺位或越位无立法规制。文章倡导树立债权人中心主义理念，加强对当事人意思自治的限制与干预，鼓励法院的适度参与，构建司法适度干预下的执行和解案件动态管理模式。 关键词 执行和解 债权人中心主义 司法干预 作者简介：王思思，北京市顺义区人民法院民事审判第二庭副庭长。 中图分类号：D926.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.040 当前，民事执行中的契约化程度越来越高，执行和解制度的适用愈来愈广。执行和解在案件执结方式中的比例持续上升，但实践中仍存在一些问题，导致案件执结效果不佳，执行和解的预期功能被弱化。 一、现状描述：执行和解集中面临三大司法困境 （一）困境一之缔约阶段：“和解调解化”与立法理念相悖 “和解调解化”是指法院执行人员积极协调、劝谕，促使双方当事人就执行标的物的一部分或全部进行协商，自愿达成协议解决争议以结束执行程序的活动。之所以称为“和解调解化”，原因在于，实践中法院在执行和解中的作用已逐渐逾越民事诉讼法的条文规制，执行人员在执行中能动地发挥“和事佬”作用。将其称为一种司法现象，旨在强调法院介入的多发性、普遍性。 1.“和解调解化”何以成为司法困境 法院积极介入执行和解已突破了现行法对法院在执行和解中的角色定位，造成对现行立法的冲击。《民事诉讼法》第230条第1款之规定已在法院的角色定位上表明了态度：执行和解由当事人自愿达成，且并非强制执行过程中的必经环节；参与主体仅限定于双方当事人，法院超然独立，只起記录人、见证人的作用。实践中，执行人员主持、促成当事人达成和解，则是借和解之名行调解之实。“和解调解化”现象本质上是法院执行权对当事人处分权的渗透。这种渗透在磋商阶段，体现为执行人员从“超然独立”走到台前，积极搓和当事人达成和解，执行和解的协商一定程度地渗透了法院意志。签订和解协议阶段，为避免违规之嫌，法院则“潜伏”起来，充当记录人和见证人的角色。法院选择上述行为模式的制度根源在于立法对法院的角色定位与司法实践需求相冲突。 2.“和解调解化”现象之理性判断 “和解调解化”现象毋宁称之为法院在执行和解过程中的积极参与，抛开现行法的条文规制，基于实践研判法理，法院的参与有其合理性，但应把握在适度范围内，理由如下： 第一，合理性源自对“和解”与“调解”文本含义的追溯。根据2004年布莱克法律辞典的解释，和解即conciliation，其有两层含义：一是和解，二是调解。调解即mediation，也有两层含义：一是调解，二是调停。可见，conciliation和mediation两者并非泾渭分明，二者的差异仅在于和解强调双方化解纷争的自愿性、自主性和自决性，而调解则强调中立第三人对纷争化解的参与及其作用。 第二，合理性源自国内外执行机构的参与状态对比。例如：英美两国当事人须向执行法院或执行机构申请令状以启动执行和解程序，和解相关事宜在执行人员的监控下进行，立法也认可执行机构在和解中的主动作用①。法国在执行和解问题上，同样认可执行机构的主动性态度，并严格限制当事人权利的滥用②。我国现行立法则强调执行和解完全是当事人的私权自治范畴，法院不得参与其中，但实践中法院对和解的推动影响力又无处不在，执行实践与立法规制的强烈反差导致法院的参与处于隐秘而混乱的状态。 第三，合理性源自实践中法院对执行和解的助力之功。立法要求当事人自行和解，制约了执行中达成和解的可能性。即便有当事人存在和解的意愿，但基于不信任、信息不对称、缺乏平等协商场域等因素无法直接与对方进行沟通。事实上，只要法院在不干预当事人意思自治的前提下积极斡旋，即可促成执行和解。 可见，“和解调解化”成为司法困境，关键不在于法院应否参与，而在于法院在执行和解中的实际作用与立法设定相左，导致法院在执行和解中的能动作用得不到合理规制。要解决这一问题，必须在立法上考量赋予法院在执行和解中的参与地位，划定法院干预执行和解的范围和程度。 （二）困境二之履约阶段：协议变更需求与立法供给矛盾 执行和解协议本质上仍是一种意定契约，与其他意定契约一样具有变更、解除的诉求。实践中申请人向执行法院申请变更、解除和解协议的案例时有发生，集中体现在以下两种情形： 一是和解协议签订后当事人反悔，申请变更或解除和解协议。在履行期间较长的分期履行执行和解案件中，债务人的客观情况极可能发生变化，债权人认为继续履行和解协议明显对自己不公平，即会产生变更和解协议的意愿。 二是执行和解协议具有合同法规定的可撤销情形。 1.执行和解协议变更何以成为司法困境 针对执行和解协议的变更，双方当事人难以达成一致意见时，执行人员往往面临“该不该管？怎么管？”的问题③。诚然，作为一种意定契约行为，执行和解的变更理论上可依照《合同法》等规定处理。但执行和解毕竟不同于一般的民事缔约行为，其兼具私法行为和诉讼行为双重属性。如将执行和解协议的变更视为纯粹的私法行为，当事人可不断达成和解再不停反悔，这必然引发两大隐患：一是当事人会以拖延履行义务为目的恶意和解；二是造成司法资源的浪费。在执行和解过程中，当事人倾向于遵循“法无明文规定即可为”的任意性规范，而执行人员则要严格遵循“法无明文规定不可为”的强制性程序规范。《民事诉讼法》执行程序部分关于“执行和解协议可否变更，如何变更，执行机构如何处理”等问题并未给出明确指引。当事人变更执行和解协议的现实需求与立法供给矛盾，导致执行人员在实践中的应对举措不一。 2.执行和解协议变更困境的应对策略分析 将变更请求提交执行裁决部门，一可简化程序、降低执行成本，二可实现执行裁决权与执行实施权二分格局下的制约监督。 首先，执行裁决部门审查和解协议的变更申请不构成对审判权的僭越。执行裁决部门审查执行和解协议的变更申请，并不涉及对当事人实体权利争议的裁判。在实体方面，执行和解协议变更仅是对原和解协议中当事人实体权利实现（义务履行）方式、内容的更新和替代，并不涉及对当事人权利义务关系进行重新审理裁判。在程序方面，变更后的执行和解协议与原执行和解协议一样，仍产生对强制执行程序的阻却效果。 其次，执行裁决部门审查和解协议的变更申请可参照部分法院的工作模式。《北京市高级人民法院关于规范民事执行和解的若干规定（试行）》对和解协议的撤销曾做明确规定，和解协议有违反《合同法》第54条规定的情形之一的，当事人可在和解协议履行完毕之前向法院书面申请撤销，由执行裁决部门负责审查并作出裁定。和解协议被撤销后，双方可重新达成和解协议；协商失败则可申请执行原生效裁判文书。同理，当事人也可在和解协议履行完毕之前向法院书面申请变更和解协议，由执行裁决机构负责审查并作出裁定。 （三）困境三之成效总结：“和而不解”致预期功能弱化 执行和解除具备强制执行所具备的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院权威、维护正常的社会经济秩序等基本功能外，还具有自身独特的功能和社会意义，如：迅速彻底解决纠纷、节约执行成本、化解执行难、缓解当事人对抗情绪等。随着执行和解适用率的提高，和解协议兑现率较低、重执率偏高的局限性也日益彰显，出现“和而不解”的乱象： 现象一：被执行人制造“和解陷阱”，逃避履行或拖延履行。 现象二：当事人多次和解又多次反悔，致使案件久执难结。 现象三：部分和解协议内容随意、操作性差，甚至显失公平，致使义务人不愿履行，或不能履行。 现象四：和解协议内容违反法律法规，导致履行无效。 “和而不解”现象凸显执行和解制度性缺陷的同时，也导致其迅速、彻底解决纠纷的功能、化解执行难等功能被弱化。“和而不解”现象的原因复杂，制度构建方面，立法僅将执行和解视为法律外的和解，和解协议并不作为强制执行的依据，一旦协议难以履行，法院不便运用公权力干预，只能申请执行原执行依据，这就极易导致当事人在和解事宜上态度不严肃，甚至利用执行和解达到拖延执行、规避执行的目的。 其次，执行和解期限与法定执结期限冲突，也是引发“和而不解”的原因之一④。实践操作层面，“和解调解化”、和解协议变更两大困境与“和而不解”也存在潜在的因果联系。在缔约阶段，执行法院过度干预当事人和解，导致当事人因意思自治受干预而怠于履行和解协议。在履约阶段，当事人有变更和解协议的需求，立法未给予执行法院明确的行为指引，导致实践操作混乱，操作失范也是“和而不解”的重要诱因。 二、困境阐释：执行和解乱象的制度性根源 （一）当事人平等主义与债权人中心主义的理念分歧消解不当 执行和解司法困境的首要制度性根源在于“当事人平等主义”与“债权人中心主义”两种不同的理念分歧。当事人平等主义理念倡导执行和解属当事人的意思自治，系法律外的私法行为，法院不予干涉，如当事人反悔，则执行原执行依据。债权人中心主义则强调执行程序的全部制度设计，都必须以债权人权利保护为旨归。此种理念下，执行和解被视为法院强制执行的延伸，是一种诉讼契约，法院应能动地干预执行和解事宜。考量当前立法本意，执行和解无疑是被定性为法律外的私法行为，和解事宜完全取决于当事人的意思自治，极易造成债权人对执行和解的预期不明。任何一方在履行过程中反悔，都将导致申请执行人、法院、被执行人三方共赢的和解预期无法实现。此种利益失衡引发当事人重新审视执行和解制度，导致执行和解功能弱化。 （二）公力救济与私力救济在执行和解中未能良性互补 执行和解遭遇司法困境，实质上是申请执行人同时行使公力、私力两种权利救济途径，进而发生冲突造成的。强制执行是债权人申请司法机关对其债权进行公力救济的手段，而执行和解则是当事人在公力救济背景下进行的自我救赎。两种途径本应发挥优势互补作用，以保障债权的实现，而要保障这两种救济途径充分发挥互补作用，首先需立法合理划分强制执行权、当事人自由处分权在执行和解中的权利边界。执行和解承载着私权自治的价值理念，而法院强制执行则具有一定的行政行为色彩，和解的自愿性与执行的强制性相互博弈。在当前的司法环境下，当事人的自由处分权存在限制、挤压执行权的趋势，立法中突出表现为法院对执行和解事宜无审核把关权，仅发挥记录和备案和解协议的作用，这就导致和解协议瑕疵在履行前得不到应有排除，引发“和而不解”等诸多问题。而在结案压力、考核绩效的刺激下，执行人员也存在过度干预当事人意思自治的强制和解、诱导性和解等乱象，使得一部分和解协议在签订之初就不具备兑现可能性。 （三）法院在执行和解实践中的角色定位与立法冲突 “和解调解化”现象凸显法院能动执行对立法的冲击。和解协议变更的现实需求与立法供给之间的冲突则反映出法院在执行和解过程中的角色缺位。“和而不解”现象折射出的内涵更为丰富，有因法院角色缺位导致当事人达成和解协议时因缺少专业把关而履约困难，也有因法院过度干预导致“和而不解”的发生。不论是法院的角色缺位，抑或角色越位，均应从现行制度上找根源：现行立法对法院在执行和解中的角色定位已然与实践脱节，其科学性和可操作性值得商榷。《民事诉讼法》对执行和解规定的“将协议记入笔录”仅具有备案性质，且只是对执行人员职责的说明，亦非执行和解司法审查制的表述。一旦法院在“备案”时发现执行和解协议的内容明显违反法律规定，或损害第三人合法权益，甚至发现和解协议本身存在欺诈或者非自愿订立的情形，执行人员依照法律规定亦无法将此类协议排除。这将导致当事人达成执行和解协议的过于随意，威胁到和解协议的有效履行。 三、路径探索：法院适度干预下的执行和解规则重构 （一）理论依据：基于债权人中心主义理念的契约自由限制 执行程序中，当事人的权利义务业经生效法律文书确定，启动执行程序的目标只是实现已确定的债权，这一程序具有不平等性、单向性、主动性等特点，此为执行程序与审判程序的最大区别，故执行程序应将实体权利的实现作为终极目标。执行和解一般以申请执行人放弃部分权益为条件，换取被执行人自动履行，以减少执行风险。债权人属于实体权利受损方，执行和解协议未能得到有效履行，债权人预期落空，国家是否需要出面干预，应当有一个价值取向。如果让申请执行人权益进一步受损，就违背了社会公序良俗。 因此，从权益保障这一角度出发，民事强制执行的目标就是实现申请执行人（债权人）权利，应当以债权人中心主义为基本价值取向。执行和解的实质是契约自由在公法领域的延伸，是公权力对私权利的让渡，但这种让渡不是无边界无限制的，至少不能违背债权人中心主义这一基本立场。法院参与执行和解过程并进行适度干预应是实现这种限制效果的主要方式之一，如法院对和解内容自由的干预、对变更或解除和解协议自由的干预、对和解方式自由的干预等。 （二）原则守正：明确法院對执行和解的适度干预 与现行立法过度强调当事人自由处分权，极力限制法院在执行和解中的参与度相比，摆脱执行和解司法困境应当秉持更为务实的态度：正视法院在执行和解过程中的能量发挥，赋予法院在执行和解中的参与权利。在当下司法改革语境下，这并不动摇建立在分权原则上的宪政安排，无意于过度扩张司法权力，而是以务实的态度对司法政策进行的适应性调整。 坚持能动执行理念，符合民事强制执行权的基本属性和执行工作的内在规律。目前，理论界和实务界的主流观点均认为强制执行权是一种具有司法权和行政权双重属性的权力，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合构成了复合的、相对独立的民事强制执行权。相较于审判工作，执行工作带有更强的行政色彩、更强的职权主义特征，执行的宗旨是将生效法律文书确定的静止样态的债权动态地予以实现，这个强制的过程必然是个能动的过程。另，执行和解实质上是一种特殊的执行方式，系属于执行程序，其兼具私法行为与诉讼行为双重性质，其不应当，也不可能脱离法院的参与和监督成为完全意义上的私法行为。因此，必须重新定位法院在执行和解中的作用，对于执行和解协议的订立、履行、效力等方面不仅要按照私法上的规则判断，当事人达成执行和解还必须满足其作为诉讼行为所应具备的要件。通过执行法院公权力的介入，确保执行和解能够满足上述要求。此种介入以法院执行机构为主体，但在当前的执行体制下，法院执行机构并不具有充分的审判职能，其对执行和解的干预不宜过多，仅以保障执行依据确定的债权实现，不损害国家、集体或第三人利益为限。 （三）微观模式：法院适度干预下的执行和解动态管理 执行和解发生在执行程序中，法院能够介入执行和解是毋庸置疑的，关键是何时介入，以何种身份介入，以何种程度及措施介入，使法院的干预既能体现对当事人意思自治的尊重，又不因过分介入导致公权侵害私益，更不因消极介入未尽审核把关职责。本文主张在执行和解的准入至退出这一整个过程，建立动态化的管理模式。从当事人磋商开始，执行法院分别以协调者、审查者、咨询人、见证人等身份适时发挥和解信息传递、会话场所提供、法律咨询、和解协议审查与确认、记录、风险告知、相关问题提示等作用。 同时，构建灵活的案件退出机制，对于和解协议履行完毕的、当事人不履行协议依法恢复执行原执行依据的、可变更或可撤销和解协议的案件及时退出执行和解程序，以提高执行和解案件的结案质量。 此种动态管理主要包含以下要点： 1.完善执行和解准入和退出机制，确立执行和解司法审查制 确保执行和解“有和必能解”，在签订执行和解协议之初就应适当提高执行和解的准入门槛，将符合自愿、合法、有履行能力的案件纳入执行和解范围，排除不必要的和解风险以确保执行和解协议的后续履行效果。 关于执行和解司法审查的启动，法院应是被动的，是否提交法院审查应由当事人自行申请。法院对执行和解协议司法审查的范畴应包括形式审查与实质审查。形式审查重在审查和解协议是否为书面形式，或在法院见证下记入笔录由双方签名或盖章；协议方是否具有诉讼行为能力或合法代理权限。实质审查包含合法性审查和合理性审查两个方面。合法性审查重在审查协议是否为当事人自愿达成，是否为其真实意思表示；协议是否具有无效或可撤销的情形；协议内容是否超出了原执行依据确定的权利义务范畴。合理性审查聚焦协议内容的可执行性以减少权利兑现风险。 如：协议约定的分期履行期限是否合理，履行期间过长的能否避免债务人履行能力恶化；第三人加入执行和解程序的，其主体资格和履约能力如何，能否提供合法财产担保或有效保证；执行和解协议中约定的担保财产及形式是否确定、合法。法院在审查中发现协议存在明显瑕疵的，应积极行使释明权，告知和解瑕疵以及可能面临的风险，提示当事人事前修正。对于提交法院审查通过的执行和解协议，法院确认其强制执行效力，并以追踪监管、司法强制措施等方式保障协议履行。如当事人达成和解协议后选择不经法院审查确认的，应属于当事人的自行和解，应启动案件退出程序，由债权人撤回执行申。 2.有效控制执行和解中被执行人或担保人的财产 为防止被执行人利用执行和解拖延时间或转移资产，在执行和解协议签订之初就应采取措施有效控制债务人的财产，确保日后执行的顺利进行。由于现行立法对当事人达成执行和解后是否解除前期的查封、冻结、扣押等强制措施并无明文规定。本文认为，财产保全措施与执行和解行为在确保债权实现这一目的上具有一致性，和解协议履行期间，原则上不应解除对债务人的财产控制。同时应提供两种方案供当事人选择： 一是要求债务人部分履行和解协议约定的义务后方可解除强制措施，此种方法实践中已有法院操作。 二是法院告知当事人，法院即将解除查封、冻结等强制措施，由双方当事人自行对财产进行控制，如办理抵押、质押等，使前期的强制措施与和解协议履行有效衔接。 3.加强执行和解协议履行的动态监管 经司法审查后的执行和解协议，法院应采取有效措施追踪回访。以发送财产报告令、法院定期进行被执行人责任财产“四查”等方式，掌握债务人或执行担保人的财产状况及履约能力，一旦债务人或执行担保人履行能力恶化或有隐匿转移财产以降低履行能力等行为，立即告知债权人调整协议或将和解程序转入强制执行程序。 4.严格规制当事人反悔 现行立法对执行和解次数以及当事人的反悔权未加限制。在执行和解的次数上，应借鉴《日本民事执行法》的规定，一般只允许当事人执行和解一次或两次，以避免司法资源的严重占用和浪费⑤。 同时，应加大对当事人反悔的管制和惩罚力度。除非执行和解协议达成的特定前提或基础事实消灭，或债务人有规避执行行为等例外情形，立法原则上不应赋予当事人反悔权。被执行人或担保人不履行执行和解协议的，申请执行人可申请恢复执行原执行依据，此时如超过执行依据指定的履行期间，债权人可要求债务人按照《民事诉讼法》相关规定加倍支付迟延履行利息或迟延履行金。守约方如有额外损失，可主张损失赔偿。对债务人利用执行和解拖延、逃避执行等行为，法院应及时采取罚款、拘留、公布失信被执行人名单等强制措施，情节严重的，依法追究其刑事责任。 执行和解作为一种特殊的执行方式，系属于执行程序。执行和解制度绝不是一个纯粹的私法制度，在执行过程中也无法完全套用传统的民事契约理论。“当事人主义”思想在执行和解程序中缺乏肆意生长的土壤。只有合理划分法院执行权与当事人自由处分权的界限，科学调整公力救济与私力救赎在执行和解程序中的共生关系，才有可能将执行和解制度拖出司法困境的泥沼，带入光明前景。 注释： ①《1999年英国<民事诉讼规则>》中规定，郡法院也有权主动或依当事人的申请，就无能力清偿其金钱债务的债权人，作出对债务人的财产的附带和解条款的管理裁定。 ②《法国民事执行程序法》在第三节“报酬的扣押”中规定：“有权受理关于劳动报酬扣押案件的法官……可以要求偿还之债权执行根据的债权人，在开始执行程序之前，要进行和解尝试。” ③《北京市法院执行工作规范》第61條仅规定执行和解协议的变更应由双方当事人自行协商一致，但对于协商不一致的情况，执行法院如何操作并无具体指引。 ④最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第86条规定当事人在执行程序中可以对履行期限达成执行和解协议，即可以由当事人自行约定改变执行期限。《规定》第107条则规定，人民法院执行生效法律文书，一般应当在立案之日起六个月内执行结案，但中止执行的期间应当扣除。但在《规定》第102条中止执行的法定事由中，并未包括当事人达成执行和解协议这一情形。实践中，法院从结案的角度考虑，往往对当事人约定的自动履行期限控制在6个月内。由于缩短了履行期限，增加了被执行人履行不能的可能性，极易导致案件不能执结。 ⑤《日本民事执行法》第39条之规定。 参考文献： [1]Ryan A. Garner ， Black‘s Law Dictionary（Eighth Edition）， 307，1003. [2]李浩.强制执行法.厦门大学出版社.2004. [3]陈荣宗.强制执行法.台湾地区三民书局.1999. [4]肖建国.执行程序修订的价值共识与展望——兼评《民事诉讼法修正案》的相关条款.法律科学.2012（6）. [5]徐继军.论执行和解协议的效力与性质.法律适用.2016（9）. [6]高执办.论执行局设置的理论基础.人民司法.2011（2）. [7]雷运龙.论民事执行和解制度的理论基础.执行工作指导.2010（3）. [8]余春红.不交1/3款，执行和解免谈——安吉法院3项制度保障债权的实现.浙江法制报.2015-07-04. |
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