| 标题 | 论“不受拘束的条款”及其效力 |
| 范文 | 摘 要 自由是合同的原则之一，既然合同自由为何合同还要受拘束，合同自由与合同拘束又如何兼容呢？合同的起点为何是合同受拘束呢？是主体性的赋予，为何是赋予有拘束力，而不是无拘束力呢？如果以合同中某些条款不受拘束为起点去探索合同的拘束力问题，又当如何呢？这里之所以以部分条款不受拘束，而非整个合同，仅仅在于当全部不受拘束之时，合同也将荡然无存，也再无讨论之必要，因此以现有之立法为蓝本作为常量，以合同中部分条款不受拘束为变量，来探讨不受拘束的条款其效力如何。 关键词 不受拘束 明示 默示 明示条款 默示条款 作者简介：巩肖肖，澳门科技大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学。 中图分类号：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.342 合同中合同的条款，主要有两类，一种是明示条款，是当事人之间根据双方的合意明确、具体的直接写入合同中的条款;一种默示条款，是双方当事人未写入合同的明文之中，而是通过合同事实、交易习惯或者法律直接规定的应该存在的条款。针对合同权利义务的行为方式也主要有两种，一种是明示的方式，是当事人之间以口头或书面的话语将其内心意思表达于外;一种是默示的方式，是指以沉默或者行为推知其内心的意思表示。由此，通过对两两的排列组合。即可形成明示不受明示条款的拘束、明示不受默示条款的拘束、默示不受明示条款的拘束以及默示不受默示条款的拘束四种可能的不受拘束的条款类型。本文将以这四种可能的不受拘束的类型为起点，来探索自由之合同何以具有拘束力。 一、明示不受明示条款的拘束 在合同中加入类似，“本合约无拘束力，视本公司的具体生产情况来定”“本合约无拘束力，以本公司的最后确认为准”以及“黑豆每斤15元，但此价格条款不受拘束，具体价格以交易时交货方所在地的市场价格来确定”，针对第一种情形，是否受拘束取决于一定的客观情形，实质上是给拟定该条款的一方当事人以撤销或变更该合约的权利。这样的条款是有效的。第二种情形下，是否受拘束完全取决于主观状况，此时该不受拘束的条款倘使对方当事人接受，二者达成合意，那么无可辩驳的是，双方所受拘束力的情况将是待定的，或者最终受拘束，或者最终不受拘束，这样的条款实质上也是给予一方当事人以任意撤销权，但在形式该撤销权之前，双方的该条款仍约束着双方当事人。第三种是否受拘束完全取决于客观情形的条款，实质上是对合同所附之条件，该条款为有效。 依据《德国民法典》第145条，向他人发出订立合同的要约人，受要约的拘束，但要约人已经排除要约的拘束力的除外。由此，不管是在司法实践中，还是立法之中，对所订立之条款的排除适用，是被允许的，且法律对此条款也是赋予拘束力的。而在我国，依据《中华人民共和国合同法》第14条的规定，经受要约人承诺，要约人既受该意思表示的约束。从反面对此，即受拘束而不可再排除適用。如此，对于已订立合同的条款，倘若想受拘束，写入便是，不想受拘束，不写入便是，何苦，受拘束后又将其排除适用呢。从实践中看，还是有这些必要的，即便是当事人可以自由选择受拘束，存在给自由戴上镣铐，选择进入合同，即意味着将受此约束，此时，对受拘束的情况再排除适用，其实是给合同当事人一个自由进入合同也自由退出合同的自由，一个哪怕进入合同的镣铐之中仍可自由活动的空间。 二、明示不受默示条款的拘束 默示条款通常是这样一类条款，是合同之中所没有明示写入，但根据合同的目的、交易习惯或者法律的规定而应存在的条款。对这样一类条款的明示排除适用，依据不同类型的默示条款的排除，会有不同的效果。依合同目的所应具有的默示条款，是合同双方交换资源所往抑或是双方圆满实现交换正义之所需，此时双方未写入合同之中，只可理解为是一种“多事的旁观者原则”， 此类条款从逻辑上而言即便有一方当事人想要排除，也绝达不成双方的合意，毕竟双方订立合同都是出于理性人的自利行为，都是为个人利益的最大化找一个平衡点，因此，对依合同目的所应加插的默示条款的排除，从理论上讲具有可操作性，但从现实性上讲，不具可能性。那么对于交易习惯的排除呢，此类条款本就是某领域内或某地区长久以来形成的习惯，双方当事人倘使是对以往的交易习惯的改变，使之不再拘束双方当事人，那么依据意思自治，通过明示的方式将之予以排除，这样的不受拘束的条款尊重和当事人的意志，也将是有效的。最后一类则是法律将某些从事实上形成的默示条款，用法律加以明示，使之成为法定的默示条款，此类条款从其立法目的来看，将某些默示条款升级到法律的地位，其自有法律上的拘束力，想要通过自治的合同将其予以排除，若是此类条款所涉及的仍是任意性条款，则优先使用当事人之间的约定，若此类条款涉及的是效力性条款，则依据《合同法》第52条第5款的规定，将使之无效。 三、默示不受明示条款的拘束 在合同洽谈阶段，合意的表达更多是通过明示的方式作出，倘若是通过默示方式对要约表示合意，则更倾向于以行为履行义务的推断，仅仅只是沉默的态度，将其理解为拒绝更符合当下的态度。因此，在合同的洽谈阶段，对要约以默示不受拘束的方式作出，则合同不成立，也不再有有效或无效问题。 如果默示不受拘束的行为发生在双方当事人合意之后，此时，沉默的态度是一种不置可否的状态，无法从沉默中推测其是受拘束抑或不受拘束，但合意也成，此时，无所为的状态还需结合其他因素加以判断，才可对其行为状态定性。那么，倘若是以积极行为作出对合意的违反呢，例如在Synge V·Synge案例中，被告Synge先生婚后违反婚前与原告Synge夫人所约定的，婚后被告将一桩房屋送与原告，但被告却在未告知原告的情况下将房 |
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