| 标题 | 《反家暴法》与《刑法》的实施衔接问题研究 |
| 范文 | 张静琦 朱彧 陈书怡 摘 要 《反家暴法》在实施中要全面有效地达到预防、制止和惩治家庭暴力的目的，必须与其他法律进行有效的衔接。尤其是《刑法》与《反家暴法》的衔接具有重大的现实意义。由于《反家暴法》未明确刑事法律责任承担的具体界限、也未明确各责任单位的具体衔接机制、且现有刑法罪名难以适应家暴行为的特殊性，因此在实践中应采取措施增强社会对《反家暴法》与《刑法》的衔接意识的培养、形成两法衔接的沟通协调机制、加强两法衔接的可操作性与执行力，使《反家暴法》得到有效适用，真正实现其立法宗旨和目的。 关键词 反家暴法 刑法 两法衔接 基金项目：本文为2017年湖南省大学生研究性学习和创新性实验计划项目（1082）的成果（项目名称：《反家暴法现实意义及实施研究——以常德市为例》），为2018年常德市社科成果评审委员会社科课题（67号）的研究成果（项目名称：开放发展中的国际法风险防范及保障机制研究——以常德“法治高地”建设为重心）及湖南文理学院博士科研启动项目403/E07016011的阶段性成果。 作者简介：张静琦，湖南文理学院芙蓉学院法学专业2015级本科生;朱彧，湖南文理学院文法学院教师，中级经济师，法学博士，武汉大学国内访问学者;陈书怡，湖南文理学院文法学院2016级本科生。 中图分类号：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.008 《中华人民共和国反家暴法》（以下简称为《反家暴法》）于2016年3月1日起施行，从此，我国在家庭关系的维护、家庭成员权利的保护上有了特别法予以适用。不过《反家暴法》虽然对家庭暴力的界定、各类家庭暴力情况的分类处理上进行了规定，但在对家庭成员的权利的保护上、对家暴行为进行规制、对家暴者的惩治上仅其一法不足以涵蓋，需要与其他法律进行有效的衔接，才能全面有效地达到预防和制止家庭暴力，保护家庭成员的合法权益等目的。笔者通过针对家暴刑事案件法律适用问题的探究，并结合笔者曾在妇联工作的经历意识到，目前我国反家暴工作法律实践中还存在着一些问题，而这是因为《反家暴法》与《刑法》之间衔接不畅造成的。基于此，笔者拟通过探讨《反家暴法》与《刑法》之间的衔接机制构建，以期抛砖引玉，期盼学界对该领域的研究深入进行下去，为两法的衔接提供宝贵建议。 一、《反家暴法》与《刑法》衔接的现实意义 《反家暴法》规定了三种构成犯罪依法追究刑事责任的事由，这些规定为一般社会意义上的家庭打闹转化为刑事行为提供了法律依据，但每类事由在实践中应如何处理，在具体的实施中需要细则化规定，由于《反家暴法》出台时间较短，目前我国对这一问题的研究不足，导致《反家暴法》与《刑法》相关问题的衔接（以下简称两法衔接）实践运作状况依然不理想，使两法衔接问题成为了困扰反家暴工作法律实践的难题。由此，实现《反家暴法》与《刑法》相关问题的有效衔接，对推进反家暴工作和施行《反家暴法》均具有十分重要的意义，具体如下。 （一）落实法律责任、促进《反家暴法》有效实施的关键 《反家暴法》是我国对家庭暴力干预的专门立法，经过数年的立法准备，适应了当前中国在人权保障中重视妇女权益保障、反家庭暴力的现实需要，是反家暴立法理念上里程碑式的进步。然而徒法不足以自行，若无国家刑法的强力规范作为法律实施的保障，《反家暴法》就会失去应有的威慑力，而沦为只劝不惩的“温和法”，达不到有效惩治严重家庭暴力的行为人，在社会上树立家庭暴力可以属于刑法管制的法律意识。一般而言，人们在国家法律强制力的感受上，对《刑法》往往心存畏惧，如果《反家暴法》实现与《刑法》有效衔接，严重家暴行为责任通过刑法责任的规定来承担，则《反家暴法》中的法律责任规定既能得到有效落实，也能使《反家暴法》充分体现其作为专门的反家庭暴力法的权威性。 （二）促进《反家暴法》立法完善的有效途径 《反家暴法》旨在规制家庭暴力，“家庭暴力”中的“暴力”在词义与实践中都与《刑法》中的“暴力”有一定的关联性。我国《刑法》在总则和分则中都有多次使用“暴力”一词，但没有对其用不同的用语针对程度或强度上的不同作层次性地区分①。而《反家暴法》明示的暴力行为方式与《刑法》实际相差不大，主要区别就在于程度与强度不同。当发生在家庭或者同居中的暴力，其程度与强度超过一定限度就会进入刑法的评价视野，构成刑事犯罪。然而由于家暴的特殊性，实践中往往存在家暴的限度、刑事责任、责任竞合等一系列与刑法相关的问题无法得到对接的现象。就制止家庭暴力和完善《反家暴法》中对法律责任的规定而言，统一两法之间关于某些法律概念的界定是加强“两法衔接”的重要内容，也是推动《反家暴法》立法完善的重要途径。 二、两法衔接的现状及其问题缘由 （一）《反家暴法》的刑事法律责任实施不明确 《反家暴法》第五章中规定的三种追究刑事责任的情形，分别是：（1）加害人实施家庭暴力，构成犯罪的，依法追究刑事责任;（2）被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任;（3）负有反家庭暴力职责的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 综观上述规定，《反家暴法》系从整体上对严重家暴行为和国家工作人员的渎职行为惩治赋予刑法上的责任承担，但具体处理方式没有细则性规定，因此，上述规定仅能作为提示性规定而不能得以具体性贯彻。尤其是在前述第二、三种情形中，虽然人身安全保护令与强制报告制度被视为是《反家暴法》立法内容中的创新与亮点，但正因为这两项制度较新，造成在实践中的具体开展现法无依：一是在《反家暴法》中没有实施细则予以说明具体方式，二是在《刑法》中也缺乏对应措施追究责任。例如对规定中违反人身安全保护令构成犯罪的情形进行分析，由于人身安全令的主体是人民法院，作为法院的裁定具有强制执行力，所以其刑事责任应归为拒不执行判决裁定罪。但根据《刑法》第三百一十三条及其相关解释的规定，该罪主要是指故意不履行金钱给付义务行为，人身安全保护令行为难以包括在内。那么违反人身安全保护令的行为如何追究刑事责任，就是两法衔接的任务中必不可少的环节，应对此再加以具体性操作规定。 （二）现有刑法罪名难以适应家暴行为的特殊性 家庭暴力发生在特定的环境里，与一般的暴力行为相比具有其特殊性，而其与《刑法》相关联时，可能涉及到的罪名主要体现在：（1）故意伤害罪、故意杀人罪;（2）虐待罪（3）过失致人伤害罪、过失致人死亡罪;（4）非法拘禁罪;（5）强制猥亵、侮辱妇女罪;（6）拒不执行判决、裁定罪;（7）渎职罪。 值得一提的是，在第一种罪名的情形下，目前存在很多妇女因家暴杀夫而被归入故意杀人罪的案例。但这类行为与一般故意杀人行为其实存在很大的不同，它们往往发生在施暴人家暴行为升级或者受暴人受长期家暴压抑精神高度紧张的情况下。对此国内外学理界有諸多学者研究引用“正当防卫”“受虐妇女综合征”②以及“期待可能性”为该类案例中的被告人实际也是家暴受害人维权。但我国《刑法》和《反家暴法》对此持谨慎态度，暂无此方面的专门立法和采取相关衔接措施，而在世界保障人权的潮流以及我国承担的履行国际公约义务的宗旨下，对家暴予以惩治，对家暴被害人实行有效保障是未来的立法指向。③ 《反家暴法》对家庭暴力的定义④不仅包含传统的身体暴力的形式，也采纳了精神暴力的形式，体现了其立法理念较为先进的一面，但现有界定仍然难以涵盖全部的家暴形式。如“性暴力”“婚内强奸”“经济控制”等虽在国际社会上被认定为新型家暴形式，但却被我国立法规避，未在《反家暴法》中得到体现。 早年出现的一些刑事案例就存在“性暴力”因素，媒体也进行过报道，但由于中国传统思想对“性”讳莫如深，且案件发生在“家庭内部”“夫妻之间”这类特殊关系中，具有很强的内部性、隐私性，因而《反家暴法》既未将“性暴力”界定为家暴的一种形式，也未将其归为身体暴力。长期以来，刑法意义上的“婚内强奸是否属于犯罪”这一问题在学理界、司法界一直被争议，法律对此尚无明确规定，最高人民法院在关于审理强奸案件有关问题的司法解释中也未涉及此问题。实践中，司法机关在处理这类案件时只能陷于两难境地。刑法原则上将婚内强奸排除在强奸之外，除非造成伤害后果或者有虐待等其他严重情节的，才以其他罪如故意伤害罪、虐待罪等论处。 综上所述，《反家暴法》的刑事法律责任实施不明确，以及刑法罪名难以适应家暴行为的特殊性的现状，导致家暴中的受害人的合法权利受到一定程度的忽视，施暴人的一些施暴行为不能得到规制而逍遥法外。要解决这些问题，促进《反家暴法》的更好实施，完善两法相关问题的衔接迫在眉睫。 三、完善两法相关问题衔接的对策建议 （一）增强《反家暴法》与《刑法》的衔接意识 与极具刚性的《刑法》相比，《反家暴法》对家暴行为的处理更具柔性，加强两法衔接以达到刚柔并济的效果，无疑是我国现阶段规制家庭暴力、保障家庭成员权益的不错选择。从一定程度上说，《反家暴法》不仅更具灵活性，也更贴近生活，以法律防治家暴是我国反家暴立法的里程碑，推动反家暴工作的顺利进行需要多领域的规范制度共同协作，加强《反家暴法》与《刑法》相关问题的衔接势在必行。基于自身特点，《反家暴法》应当比《刑法》在适用家庭暴力犯罪问题上更加具有针对性，但在《反家暴法》出台后，社会上部分人并不了解甚至不知道有该部法律的存在。要加强两法的衔接，应该从立法者到守法者均形成同一意识、从此法至彼法树立起强烈的关联开始;次而在全社会普及《反家暴法》的知识，让其在社会上具有广泛的知晓度，使人们意识到该法的存在意义以及法律价值，促进反家暴意识的培养;在实践中，加强《反家暴法》与《刑法》之间的适用联系，使两法的联动实施更加为人所认可。立法是为了法律的施行，法律的施行是一种实践活动，离不开全社会的理解和接受。如果人们不从思想上破除“家暴”等同于“不为官究的家事”的陈念，就无法为《反家暴法》的推动创造良好的遵行前提，因此，要在全社会展开对《反家暴法》的学习，增强两法的衔接宣传，使人们认识到个人不能凭借家庭关系对家人进行身心上的伤害，因为对家庭成员的伤害在法律上不再被视为是家庭内部事务，家庭成员的个人利益在《反家暴法》上被明确认定，如被侵犯，将获得法律救济。 （二）形成两法衔接的沟通协调机制 从法律层级效力来说，《刑法》属于基本法，而《反家暴法》属于一般法律，前者的制定和修改由人大通过，后者的制定和修改由人大常委会通过。全国人大常委会可以对两者作出立法解释，最高人民法院可以对两者作出司法解释。但是《刑法》社会适用率高于《反家暴法》，司法解释的更新、跟进也相对较快。立法者可以利用《刑法》司法解释更新、跟进灵活的优势，及时吸纳与《反家暴法》有关的问题的改进意见，为《反家暴法》的修订积累立法经验，同时普及《反家暴法》，从而形成在立法上促进两法的衔接。 在实践操作上，首先要严格确定家暴行为的属性，对属于刑事家暴的行为不得“以罚代刑”，更不得姑息纵容，以“教育”代替“刑罚”，侵蚀“反家暴”的司法属性。其次要构建各组织、单位办理“家暴案件”的有效衔接渠道。家暴案件的处理既可能涉及居委会、村委会、各企事业单位等与家庭成员生活工作联系较多的单位，也可能涉及妇联等社会组织，还有“公检法”等机关的加入，因此，在处理家暴案件过程中，各组织和行政、司法机关在工作中应对家暴案件建立有效沟通、信息共享、相互协作、配合及监督的工作制度，加强法律监督，形成“反家暴”系统性开展的法律合力整体效应。 （三） 加强两法衔接的可操作性、执行力 《反家暴法》实施应有确切的落实点。例如，人身安全保护令作为《反家暴法》中的一大亮点备受关注，但其在实践操作中仍缺乏可操作性和一定的执行力。《反家暴法》第二十三条规定了“当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。”就该条规定而言，当事人的近亲属是等同于《民事诉讼法》《刑事诉讼法》还是《行政诉讼法》中的近亲属，需要明确，因为这三法中规定的近亲属的外延是不一样的。再如，《反家暴法》第二十六条规定：“人身安全保护令由人民法院以裁定形式作出。”根据该规定，如果人身保护令被申请人对法院人身保护令裁定拒不执行的，是按照民法或行政法的相关规定处罚被申请人，还是适用《刑法》第三百一十三条的规定：“对人民法院的判決、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”？如果被申请人只是轻微违反人身安全保护令，被处以刑罚是否处罚过重？因此，两法间的衔接问题还需要考虑案件的具体情况加以分类，进行案件的各法区分适用。 另外，两法的衔接机制建立可以考虑设立家庭暴力案件公诉制度。纵观《反家暴法》全文法条，关于人身安全保护令的申请仍然为自诉制度，需要当事人主动向人民法院提出申请，并有具体请求，因此需要当事人承担举证责任，且始终承担指证犯罪的义务。在实践中司法机关在处理家庭暴力案件和有关保护令的申请时，可能发生不予处理或敷衍塞责的情况。与此同时，由于家庭暴力多发生在夫妻之间，没有第三人证明受虐妇女在没有司法机关的主动干预下自身难以完成证据收集等任务，导致处理涉及家庭暴力刑事案件仍存在一定的难度。如果设立家庭暴力案件公诉制度，则可以在公安机关接到报案后，及时调查取证，将符合条件的案件及时移送至检察院，检察院对案件进行审查后，向人民法院提起公诉，由此建立正式的处理家庭暴力案件的公诉制度，通过这一制度的建立，引入国家刑事司法的监督，使《反家暴法》更具有可操作性、执行力，实现其立法宗旨。 得益于《反家暴法》的施行，目前社会对家暴的认识有了反转性变化，反家暴工作得到了一定的重视。但由于《反家暴法》中的相关规定需要与其他法律进行衔接，才能使自己得以有效实施，因此，希望公众在提高对反家暴工作的重视的同时，共同关注《反家暴法》的具体实施问题，使《反家暴法》得到有效适用，真正实现其立法宗旨和目的，惠及全民。 注释： ①万学伟.刑法视域下的“家暴”行为探析.中国律师.2016（4）.第78-79页. ②受虐妇女综合症原来是一个社会心理学的名词。在北美成为一个法律概念是在70年代末80年代初。它在法律上被用来指长期受丈夫或男友暴力虐待的妇女表现出的一种特殊的行为模式。受虐妇女综合症是由暴力周期（Cycle Of Violence）和后天无助感（Learned Helplessness）二个概念组成的。这个概念最早由研究家庭暴力的先驱、美国临床法医心理学家雷诺尔·沃柯（Lenore Walker）博士提出的。 ③ 我国于1980年12月4日加入联合国主导下制定的《消除对妇女一切形式歧视公约》。 ④ 《反家暴法》第二条“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。” 参考文献： [1]季凤建.法律责任落地 反家暴法才能落地.中国妇女报.2016（2）. [2]阚凯，刘剑平.论《反家暴法》人身安全保护令的困境与出路.知与行.2017（5）. |
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