| 标题 | 商业银行业务保证金的合规与司法之惑 |
| 范文 | 李勇狄 随着商业银行业务领域的不断改革和创新，越来越多的金融产品涉及保证金。当债权得不到清偿时， 银行可以及时以保证金立即清偿到期债务，保证金业务模式因其及时性和便捷性的优点受到客户与银行业务人员的喜爱。但不可忽视的是，实践中却时常会发生一些合规性或司法有效性上的意外情况，令人困惑。? 业务合规性之惑 我国《贷款通则》第18条第2款规定，借款人有权按合同约定提取和使用全部贷款。中国人民银行《关于严肃金融纪律，严禁非法提高利率的公告》第8条明确规定：“严禁各金融机构擅自提高存、贷利率或以手续费、协储代办费、吸储奖、有奖储蓄以及贷款保证金、利息备付金，加收手续费、咨询费等名目变相提高存贷利率。”初看到这两项政策时，大多数人会认为商业银行业务保证金模式似乎不受监管部门的待见，但笔者经过分析后，得出了不一样的结论。 首先，两项政策均出台于20世纪90年代末期，當时正是贷款保证金虚增业务规模较为猖獗的年代，政策出台的初衷是遏制变相提高借款人成本及虚增存贷规模的趋势，将金融秩序带回正轨。 其次，两项政策均指向保证金缴纳人即为债务人的情况。对于普通表内贷款预收保证金的做法确实易受到监管方的关注，但对于开发商担保保证金、担保公司保证金等第三方缴纳保证金，以及表外业务保证金并未有严格限制。 在与部分地方监管人员的交流中，笔者关注到，他们对于早年制定并演化至今的政策并未死抠字眼，而是更关注业务是否存在变相提高借款人成本或虚增存贷规模的实质性违规情况，及金融工具是否存在功能异化现象，并未禁止一些金融机构存在着符合市场规律和需求的贷款保证金行为，如股权质押融资的补仓保证金、由股份制银行兴起的各类联保贷款保证金、各类风险池、票据池及其他融资池业务保证金。 而另一方面，企业不断膨胀的融资扩张需求，与银行因为考核压力的利益驱使，确实导致大量业务保证金异化为银行虚增存贷规模工具，因此仍是监管部门检查处罚的重点。甚至对于与保证金担保较同质的存单质押类业务，如存单期限与借款期限完全匹配的业务，由于与真实融资需求较不匹配，存在虚增存贷规模、贷款资金转存款嫌疑，亦是监管部门关注的热点。 简而言之，监管合规的用意在于防范金融工具功能异化为脱离实体经济、虚增存贷规模的工具，引导业务的发展回归金融本源，因而在未违背政策实质的情况下展开的金融创新或业务扩张是有益的。 司法实践之困惑 司法实践中时常发生商业银行业务保证金被查封、冻结甚至扣划的案例，表现形式如下：基于其他债权人的申请，保证金被法院查封、冻结或扣划;公司进入破产程序时，保证金被纳入待清算资产;承兑汇票、信用证保证金因为贸易背景的不真实，丧失“不得扣划”的司法保护。笔者将上述法律风险发生的原因归类为以下四种困惑。 保证金性质之惑 保证金是否适用于金钱质押 目前法律层面对保证金的性质没有明确定义，仅在《担保法解释》第85条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿” 。 虽然业界偏向于在业务属性上认定保证金为质押担保，但在形式上缺乏一些质押担保成立的构成要件，如《物权法》第210条规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，而目前大部分商业银行并未将签订书面质权合同纳入业务保证金的操作规范，仅仅在主合同中约定了类似含义的条款，个别银行甚至缺乏金钱质押担保的相关约定，如未约定质押或优先受偿权相关主张，未约定保证金账户和金额等，存在着较大的隐患。 另外需要关注的是，保证金条款中常约定的债务人未按双方约定履行债务时商业银行可自行扣划保证金以清偿债务，与《物权法》第211条规定的“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”亦存在冲突，扣划保证金的约定有可能难获司法支持。 是否适用于“定金法则” 笔者了解到，我国现行法律中对于定金有着非常明确的定义和定性，如《民法通则》第89条、《担保法》第六章、《合同法》第115条、116条及《担保法解释》第115至122条，与定金具有相似的形态、相似的担保与惩罚特性的保证金，是否适用于“定金法则”值得分析。 从担保的角度看，定金具有双倍惩罚性和双向担保性的优势，即双方当事人任何一方违约需承担双倍定金的惩罚;同时定金有相当多的局限性，如债务人只能自己为自己提供债的定金担保、定金担保不得超过主合同标的额的20%的规定等。笔者注意到，后者对于商业银行业务保证金占合同金额20%以上的情况有极大的局限性。 从成立要件来看，依据《担保法解释》第118条规定，只有在双方签订定金合同，明确写明该金钱为定金的或约定了定金性质的，才可认定为定金。 因此基于以上因素，一般银行业务保证金很难在法理上被认定为定金形式的担保。 保证金特定化之惑 在司法实践中，《担保法解释》第85条的规定是目前商业银行主张行使业务保证金优先受偿权的主要法律依据，然而，何种形式可视为特定化，法院对特定化的拿捏标准会存在差异，如：（1）商业银行业务保证金一般交存至银行的保证金专户中，而对于保证金专户账户性质的认定，以及存入该账户后资金是否满足“移交债权人占有”的条件，在认识上会产生分歧。（2）合同链接条款不够明确，未签订书面合同约定保证金的优先受偿相关主张，或对于保证金与主合同的一一对应关系约定不明确，是否可判定为特定化的性质成立亦存在分歧。 对于保证金金额出现浮动的情况也令“特定化”的认定出现困惑。如在开发商担保、担保公司担保、风险池基金担保等业务中，由于开发商和担保公司等第三方担保的债权存在数量多、时点不一等情况，根据保证金金额为所担保债权总额一定比例的约定，保证金的时点金额也一直处于浮动变化中;上市公司股权质押类业务，由于股价浮动，要求其不断地补足保证金，保证金的交存金额必然随之浮动。针对上述保证金金额浮动的特点，是否符合“特定化”的要求也存在分歧。 主合同失效带来从合同失效之隐患 最高人民法院《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》 （法发[2000]21号） 的第9条和《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》 （法释[1997]4号） 的第1条规定，分别赋予了银行承兑汇票保证金和信用证开证保证金“不得被扣划”的优势，是商业银行降低表外业务保证金风险、保障自身合法权益的主要依据。 然而在实践中发生了如下案例：一是因为发票、购销合同等贸易背景材料不真实，承兑保证金被法院认定为普通保证金的情况，使承兑汇票保证金失去了不得被扣划的司法保护;二是个别银行在开立信用证之前就已经明知信用证是无贸易背景的、虚假的或以非法融资为目的的，开证申请协议作为主合同被法院认定为无效，为开证提供担保的相关合同也被认定为无效。 笔者认为，在目前虚假票据贸易背景和虚假信用证融资较为猖獗的形势下，此类情形造成保证金沦为一般保证金甚至丧失优先受偿权的风险应引起商业银行足够的警惕与重视。 遭遇破产之惑 目前商业银行设立保证金专户，业务保证金需直接存入保证金专户。由于保证金专户实质上由商业银行控制和管理，因此账户性质上实现了转变，形式上基本完成了“资金的转移占有”，但《破产法》的多条规定对于保证金优先权的实现仍是天然的阻碍。 《破产法》第31条规定，“一年内无偿转让财产的、放弃债权的，管理人有权请求人民法院予以撤销”。如果保证金交存人转移保证金的所有权不满一年，且该交存人恰好进入破产程序，那么保证金的所有权转移行为会因为“一年内无偿转让财产”的规定被法院判定无效。 《破产法》第16条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”因而破产债务人向商业银行所做的债务清偿，受到该条款的强制性约束。同时，依据《破产法》第32条 “人民法院受理破产申请前六个月内仍对个别债权人进行债务清偿，但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”的规定，破产前兆债务人的个别清偿行为也将极大地受到约束。 因此，对于保证金一旦遭遇企业破产情况，即使已经做好质权转移，仍难以保证银行的优先受偿权不受侵犯。 破题与化解——四种策略防范风险 业务合规及司法实践中的困惑基本上涵盖了业务保证金风险的各个方面，笔者从理论性与操作性两个角度出发，总结出以下四种策略来建立对于业务保证金风险的防范。 通过将保证金转换为存单以明确质押担保性质。将保证金存款转换为定期存单的方法特别适用于为表内贷款设立金钱质押担保，避免了表内融资业务保证金的合规风险。先由客户将计划用于保证金存款的资金或保证金专户中未圈存的资金转出，以子户形式开立定期存单后，商业银行在与客户签订书面质押合同，设立质权并将存单入库保管。这一系列业务转换操作，完美地化解了司法实践中的保证金性质之惑，但前提是得到客户的理解与支持。此外，为避免被监管部门认定为以贷转存、虚增存款规模的违规行为，商业银行在操作中应特别注意以下两点。一是掌握好存单与融资业务的期限错配，尽量避免出现存单起止日期与融资起止日期一致或十分接近的情况;二是从严把控存单资金来源，确保存单资金来自客户自有资金。 通过完善合同文书条款保障保证金的优先受偿性。保证金账户资金质押需满足“订立书面质押内容的合同、账户资金特定化、账户内的资金移交债权人占有”三个条件，为避免人民法院在判断保证金“特定化”和“移交债权人占有”两个条件时可能出现的分歧，就需要对合同文书条款进行完善。签订补充合同或在主合同条款中明确相关条款，是对现行业务模式影响最小的操作方法。主要内容：一是明确合同链接条款，细化保证金账户与信贷业务的要素信息，避免“多对一”或“一对多”时可能存在的歧义;二是明确保证金账户已移交商业银行控制和管理的相关约定;三是明确保证金在性质上属于质押担保，商业银行享有优先受偿权。该项完善可以较好地化解司法实践中的保证金“特定化”之惑，在特定情况下可引用《担保法解释》第85条约定来主张优先受偿权利，且对于商业银行当前作业模式的调整成本非常低。 通过提升业务审调查模式来巩固保证金“不被扣划”的优势。如何保障承兑和信用证业务保证金“不被扣划”的独特优势，笔者认为，首要任务是确保主合同的真实性。因此在具体业务中，商业银行需要改变观念、强化管理，由表面合规性审查转为贸易背景真实性的实质审查，特别对于传统观念认为的全额保证金低风险业务，更加不能放松警惕，建议升格为普通贷款业务的调查模式，此外需严格审核发票、购销合同等基础资料的真实性，防范贸易背景虚假。 健全授信风控体系，防范破产前兆企業是对于《破产法》的唯一有效对抗。保证金专户设置实现客户账与内部账的分离，因而建立了两道防护：（1）司法机构既无法查询到该笔资金，也无法对该笔资金进行“查、冻、扣”操作;（2）当保证金交存人进入破产程序时，一年前划入保证金专户的资金可避免被列入破产财产。但显然上述防护还不足以完全防范《破产法》的禁止个别清偿原则，因此笔者认为，商业银行应着重于建立对于破产前兆企业的防范机制。在现有的授信体系下，商业银行应更关注于细化企业准入标准及用信客户的实质性审查标准，审查手段上除传统的经营及财务状况分析外，需积极利用“大数据时代”的信息优势，完善对于企业工商、涉诉、税收、征信、关联信息等外部信息的采集，特别是涉诉及工商信息的结合，将极有利于对于关联客户、集团客户整体的违约风险的识别;同时加强银行内部评级体系建设，形成多维度审核与把控授信前企业的风控体系。 相信随着授信体系的完善，破产前兆企业成为授信主体或担保主体的机会会越来越少，商业银行保证金优先权的实现面临《破产法》的威胁也将也越来越少。 （作者单位：杭州银行审计部） |
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