论反垄断法律制度与经济体制改革对行政垄断规制的双重作用
杨大越
[摘 要]改革开放之前，我国一直都实行着高度集中的计划经济体制，完全是由行政权力掌控整个国家的经济走向，改革开放之后，中国逐步建立了中国特色的社会主义市场经济体制，虽然经济体制改革收效颇丰，但是纵观整个中国经济市场，行政垄断仍然大量存在。经济垄断倚仗的是垄断集团强大的经济实力，那么行政垄断的危害性毫无疑问倚仗的是无可撼动的国家强制力。经济实力的成长需要一个漫长的过程，它对市场竞争机制的损害一般也是局限在某一行业，由浅至深，缓慢而谨慎，但是行政权力从产生之时就是强大的，它对市场竞争机制的损害范围是肆意无边的、损害进程和程度是快速彻底的。因此，世界各国都着力对行政垄断加以遏制。
[关键词]经济体制改革；行政垄断；反垄断法律制度
[中图分类号]DF3，D601 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2014）03-0017-04
竞争是市场良性发展的全部动力，但是市场参与者为了追求利益，不免不择手段损害竞争，而政府在运用行政权力监管、调控市场的同时，也无法完全避免行政权力在利益的驱使下偏离轨道，因此行政垄断和经济垄断一样，都具有排除和限制竞争的危害性。行政垄断的危害已经渗入到生活的多个方面，从最近中石油的窝案曝光来看，人们知道央企的集体腐败根源在于制度的弊端，这些行政垄断集团还想保持着以往的神秘和特权已经是不能被容忍的了，对行政垄断的规制已经势在必行。
一、对行政垄断规制的必要性
1.行政垄断存在的合理性决定行政垄断需要规制而不是废除。在经济发展的初级阶段，为经济发展提供基础条件的经济产业，比如运输、电信、能源等行业需要在技术和设施建设上投入大笔的资金，这对处于起步阶段的企业来说几乎是不可能的，因此政府就在此时积极地介入到国家经济发展之中，为了完成经济建设目标，政府不再是守夜人，而是通过行政手段集中大量资金构建产业基础，在这种模式下，政府通过各种手段直接对国家的宏观经济和微观经济活动进行了深度干预；另一方面，为人们日常生活提供服务的行业由于其公共事业性质的限制，导致其利润微薄，所以在市场中追求利益的私人企业对于这些领域是不愿意涉足的，此时行政权力服务为民的宗旨促使政府涉足到这些领域？鸦同时市场并不是万能的，市场机制也存在着失灵的情况，政府对经济的宏观调控是非常必要的，这一点已经被世界各国普遍接受，所以行政权力对市场的适当干预是有好处的。因此合理的行政垄断存在是十分必要的。
2.行政垄断对市场竞争的危害性决定行政垄断需要被有力控制。行政垄断主要表现为地区垄断、行业垄断、强迫交易等，地区垄断阻碍统一市场的形成，企业失去了扩张市场份额的动力，安逸的交易环境使其丧失了发展的欲望；行业垄断阻碍了其他竞争对手的进入，技术和服务品质的提升、价格的优惠瞬间失去了存在的必要性；如果说前两种行政垄断只是让消费者间接失去了选择的可能性，那么强迫交易则使消费者直接丧失了选择的权利。无论是何种形式，借着行政垄断存在于市场经济的行政权力与利益挂钩，不免滋生腐败，败坏社会风气。因此不合理的行政垄断无论以何种形式存在，都必然要得到控制，甚至是扼杀。
二、完善我国反垄断法律制度是行政垄断规制的外部保障
行政垄断的危害性根本上应归结于行政权力在市场经济的无限扩张，当行政权力被标上了价码，当行政权力与利益相连接，行政权力的扩张就拥有了无限的动力。放眼当今，无论是法学、还是政治学都承认完善的法律制度是制衡行政权力的最有效手段之一，此时，完善的反垄断法律制度可以为行政权力在市场内运行划定清晰的界限，使行政垄断不越雷池。
当前，我国反垄断法律制度在行政垄断方面仍面临着以下问题：
1.如何正确处理竞争政策和产业政策的关系。我国《反垄断法》第三十二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”接下来的五条规定则是具体列举了我国《反垄断法》规制的行政垄断的具体表现形式，但是无一例外地都使用了“不得滥用行政权力”这样的措辞，这意味着没有滥用的行政权力可以从事三十三条到三十七条列举的行为。本文认为这样立法的背后隐藏的是对竞争政策和产业政策关系的认定。
竞争政策和产业政策的关系一直是竞争法领域热烈探讨的问题之一，它直接决定了一国竞争法在法律体系中的地位。国家除了要实现法治目标之外，还有许多其他的目标要一同实现，其中最重要的莫过于经济目标，产业政策就是政府为了调整经济结构、优化资源配置、促进经济短时间内快速增长制定的，这是国家权力的一种体现，具体可能表现为法律、法规、规章、政策性文件等，从这个角度来说，产业政策无疑是国家行为的典型代表。世界范围内，对竞争政策和产业政策的关系的认定，各国或各地区采取的态度并不完全相同。
美国是产业政策优先的典型代表国家，其著名的“国家行为”理论最初在帕克尔一案中确立，表明：“反托拉斯法不可能占领所有的经济领域，美国各州仍然有权通过其享有的部分主权实现其限制竞争的目的。”同时为了避免用法官意志代替州政府的意志，美国最高法院在1975年提出了国家行为可以得到反托拉斯法豁免和豁免条件，即依据“国家行为论”可以将反托拉斯法豁免的国家行为分为三类：一是州级立法行为、法院判决行为以及州级行政执法行为；二是地方政府的行为，如地方政府发布的行政规章；三是依据州法实施或者能够体现州的意志的私人行为。[1]而欧盟的竞争法中，竞争政策显然在与产业政策冲突时占有了优势地位，欧盟通过《欧洲共同体条约》、《欧盟职能条约》和Consorzio Industrie Fiammifieri案件的判决表明，无论是欧盟委员会还是成员国的竞争机构、法院都有权制止成员国政府的限制竞争行为，以保证成员国的国内法与欧盟竞争政策相协调。就这两种模式来看，笔者更倾向于美国模式，因为欧盟是一个经济体组织，成员国同意成立该组织的动机比较单一，那就是促进经济发展，在我国，除了经济发展，还有很多的目标，比如国家稳定、民族团结、社会和谐、文化传承等，国家决策往往是出于全方位的考虑做出的，因此竞争政策让位于产业政策完全是有必要的，但是这种让位必须以某种条件作为限制。
笔者认为最合适的限制就是竞争政策只向同级别的产业政策做出让步。前苏联因积弊已久的高度集中经济体制而解体，因此行政权力在经济领域的控制受到了俄罗斯政府的高度重视。根据俄罗斯《保护竞争法》，可能违反《反垄断法》的行政主体包括联邦行政机关、联邦各部门行政机关、地方政府机关以及经授权或者委托承担上述机关职能的其他机构或者组织，同时还包括政府预算外基金和俄罗斯联邦中央银行，即只有联邦宪法规定的享有国家立法权的联邦立法机关、享有司法权的各种司法机关和俄罗斯联邦最高行政机关可以从《保护竞争法》中豁免，竞争政策只让位于上述豁免机关的产业政策，其余级别的产业政策都要与《保护竞争法》相一致，非豁免机关制定的产业政策或者依据此政策产生的行为都将受到《保护竞争法》的惩处。
既然我国的《反垄断法》是由全国人大常委会制定的，那么笔者建议我国《反垄断法》对行政垄断的概念进行界定时可以强调不得违反法律规定滥用行政权力，而这里的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律，其他的规范如行政法规、规章等都不得与《反垄断法》相违背。继而根据违背《反垄断法》的行政法规、规章而做出的行政行为也是滥用行政权力的表现，需要受到《反垄断法》的制裁。
2.如何规制非豁免产业政策的限制竞争性。在这个问题中存在两种情况，一是如何事前预防，根据前文的建议，在我国《反垄断法》中对行政垄断的概念进行界定时可以强调不得违反法律规定滥用行政权力，而这里的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律，这样从立法层面有了明确的指导；同时可以参照俄罗斯《保护竞争法》，向我国的反垄断执法机关申请批准或者备案，当然这种事前审批机制需要建立在我国拥有强有力反垄断执法机构的基础上。二是反垄断执法机构在反垄断调查中发现法律层级以下的规范性法律文件有违反我国《反垄断法》情况时的处理方法，有的学者表示这种情况应配合将抽象行政行为纳入《行政诉讼法》审查范围得以解决，还有一些学者则倾向于将此种争议提请到司法机关解决；笔者认为，首先从实证法角度出发，将抽象行政行为纳入《行政诉讼法》审查范围在我国仍然还遥遥无期，如果将完善反垄断法律制度建构在另一项法律制度漫长无期的等待上，只会将反垄断法律制度完善这一目标无限推迟；其次，我国司法机关并没有审查法律级层以下的规范性法律文件是否合宪或者是否符合上位法的权力。因此这两种建议都不够符合我国现有的国情。立足现有的司法实践，笔者认为针对这种情况，反垄断执法机构应该将发现的问题上报给全国人大常委会，由其决定非豁免产业政策的限制竞争性内容是否符合立法本意，鉴于庞大的工作量，全国人大常委会可以将此项权力适度下放，但是要注意回避问题。
3.如何提升反垄断执法机构权威性。我国反垄断执法机构三分天下，一直都是学界诟病的焦点，当然这一现象的形成是具有特定历史原因的，但不管什么原因，我国缺乏统一、高级别的反垄断执法机构已经成为我国当前经济发展的严重阻碍，更何况，本文讨论的是如何建设一个有力的反垄断执法机构可以抗衡以国家强制力为后盾的行政权力在经济领域的无限扩张。
行政垄断在中国有着浓重的历史背景，行业垄断的背后通常是国务院下设的行业的监管部门。2011年11月，国家发改委作为中国的反垄断执法机构之一，对我国联通、电信两大电信业巨头发起了反垄断调查，后因两公司承诺整改而中止调查，这是中国《反垄断法》的胜利吗？很难说。因为联通、电信集团的高管可能曾经是国务院工信部的领导，发改委和工信部不差上下的级别关系，想必让发改委头疼不少，此时反垄断执法机构层级过低的弊端暴露无遗。而且这两个企业是否真正满足承诺制度的适用条件、整改效果如何，外界不得而知，正是这种不够透明的处置手段引发了外界的无数的猜想，我国反垄断执法机构的权威性就是在这样的猜想中慢慢消耗殆尽。
笔者认为，德、日、俄、欧盟等很多国家和地区都在反垄断执法机构建设上为我国树立了很好的榜样，我国只有整合现有反垄断执法力量，提高反垄断执法机构的级别，将执法过程和效果在执法结束后公布于众，尤其是针对行政垄断企业。只有这样人们才真正会相信，我国的《反垄断法》有资格规制行政垄断，也有能力去规制行政垄断。这就是提升我国反垄断执法机构权威性的根本所在。
4.如何通过完善反垄断法律责任有效遏制行政垄断。行政垄断过程中由于行政权力被市场化，因此钱权交易尤甚，笔者认为钱权交易的关键在于掌握权力的人，一旦此种人为手中的权力找到了买家，而为此也不用承担任何或者较小的法律风险的时候，我想他手中的权力将会成为最畅销的商品。可怕的是，根据我国《反垄断法》，行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员会被依法给予处分，这种处分只是《公务员法》意义上的，他们可以安全躲在单位的背后，不需要支付赔偿，而违反《反垄断法》行政垄断相关规定的行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织最多只需要接受上级机关责令改正的处罚，这种儿子犯错交给父亲处罚的处理手段，很容易被大事化小、小事化了，此时该行政主体违反《反垄断法》这件事就不会受到我国检察、监察机关的太多关注，钱权交易很难被发现，而直接负责的主管人员和其他直接责任人员也很难受到刑罚惩处。这样无疑是一个恶性循环。
对此，本文认为首先应该将行政垄断法律责任的确定问题交给反垄断执法机构，严格按照《反垄断法》进行处罚并以公告的形式公之于众，而不是简单的改正就可以交代的；同时应该使具体人员的反垄断法律责任形式更加多元，除了行政法律责任外，行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织在赔偿之后应该对具体人员依法进行追偿，并且反垄断执法机构在调查过程中发现有疑似刑事犯罪的行为时，应该交由司法机关，追究其刑事责任。
三、经济体制改革是规制行政垄断的内在要求
行政垄断的存在原因多种多样，综合起来说大致有历史、文化、利益、税收、政绩考核等多种因素，因此行政垄断的法律规制并不是唯一解决办法。笔者认为，行政垄断的根本原因是行政权力在经济领域的存在，如果可以将存在于经济领域的行政权力量控制在合理比例内，那么行政垄断将得到最有效的控制，因此经济体制改革是规制行政垄断的内在要求。
内在要求和外部保障需要同时作用于行政垄断，而两者的衔接点则是“互联互通”。互联互通，也称之为基础设施理论，该理论主要针对电信、电力、天然气、铁路等相关行业，因为上述部门的经营主要依靠网络或者相关的基础设施，该理论把无理拒绝入网或者拒绝使用基础设施定位滥用市场支配地位的行为。但是当上述网络或者基础设施由国家所有，运用行政权力拒绝的行为就可以称之为行政垄断，因此该种理论对于经济体制改革的启发就是开放电信、电力、天然气、铁路等相关行业。但是长久以来，针对经济体制改革各方争论不休，反对者主要担心的是会不会危及到国家的经济安全。正如本文开篇所述，网络和基础设施的建设由于其投入大、收益缓慢，因此国家在这方面成为了主力军，但是建设并不代表着拥有，拥有也不一定代表着经营。
笔者总结世界各国的经验，归纳出各国政府在面临此种问题时，多数采用以下几种模式：“私人经营+政府管制”和“政府垄断+内部监管”[2]，后者从组织上摆脱了私人的营利动机，消除了私人经营的弊端，保障了公用事业的公益性，但是政府垄断下的国有化公共组织缺乏竞争导致效率低下，而且政府垄断意味着政府背负了沉重的财政负担，同时内部监管的有效性在实践中受到了强烈的质疑，法国铁路行业就是典型代表。而前者虽然无法摆脱对利益的追逐，但是政府监管最起码可以为其追逐的利益设定上限，相比之下，笔者更同意“私人经营+政府管制”这种管理模式。
笔者建议基础设施建设由国家或者国有企业承担，而经营则是公开向社会招标，政府可以选择符合标准的多家企业作为运营企业进入该市场，除了进行必要的政府管制，其余的完全交给运营企业和市场，国家或者国有企业可以逐年收取使用费的同时，也可以通过竞争机制提升该行业的服务质量、降低价格，让利于消费者。这样关键的技术或者能源所有权还掌握在国家手里，实质上国家对于经济命脉的掌控能力并没有削弱，因此经济体制改革对国家经济安全的威胁自然也就消除了。
参考文献：
[1]王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社，2011：292-294.
[2]虞青松.铁路的政府垄断和市场化[EB/OL]http？押//comments.caijing.com.cn/2013-03-26/112623380.html.2013-03-26.
责任编辑 张小莉
