论非法经营罪理性构罪模式
摘 要 创新经济背景下经营行为如何避免触碰“非法经营罪”的红线，成为市场关注焦点。非法经营罪已从单纯的经营许可资格问题，演化为“违法行为+营利数额”构罪模式。司法实践仍应关注非法经营行为的社会危害性，从现实危害和公共政策考量，审视刑事手段保护法益的必要性，合理适用非法经营罪罪名。
关键词 非法经营 社会危害性 公共政策
作者简介：金霞，上海市静安区人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.256
在产权司法保护中，坚持罪刑法定原则，对生产、经营、融资活动中的创新创业行为，应当严格把握非法经营罪的构成要件。本文从司法角度出发，再次探寻非法经营罪的构罪模式，防止实践中随意扩大适用，确保非法经营罪在保护市场秩序的本意上继续发挥刑法保护人权、打击犯罪的功能。
一、当前对非法经营行为入罪的圈定模式
非法经营罪从设置之初，刑法条款中含有违反国家规定，被视为法定犯的标志。但现行非刑事法律或行政法规立法表述设定刑事责任时，先罗列违法行为类型，再附以“构成犯罪的，追究刑事责任”。司法实践中，形成了违反国家规定的违法行为达到一定金额、情节严重的，即构成非法经营罪。分析《刑法》第225条前三项的规定，非法经营罪侧重打击的是违反国家有关许可经营的规定。立法机关和司法机关对第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”出台的适用包含了十五个类型行为。市场秩序领域有较多的国家行政许可经济管理法规，非法经营罪一直被视为行政犯或法定犯。 但对照法律适用结果，非法经营罪已不限于经营资格有无的判断，演变为“行政违法行为+营利数额”的入罪模式。非法经营罪在法律本意上认为非法经营行为扰乱了市场秩序，但司法基于实务需要，更改为侵害了社会利益或公共政策实施的经营行为应予入罪，甚至出现违反了国家非市场管理规定的非法获利行为也构成非法经营罪。
二、非法经营行为构罪的判断维度
非法经营的判断是标准（standard）维度的，还是规则（rules）维度的。我国《刑法》第225条关于非法经营罪的规定是讨论我国刑法的明确性问题的一个绝佳范例，因为这一规定既有空白罪状，同时还有兜底条款，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。 非法、经营本身不具有特定内涵，但用于法律罪名的表述。事实上，法律或行政法规规定构成犯罪或追究刑事责任的违法行为相当抽象。现实不断变化的市场经济背景下，市场许可经营领域中各种新型交易涌现，很难保证非法经营罪条款是一个明确的规则，进而实现公平和结果正当的要求。
法治社会本应包含着使人们最大限度地知道自己行为后果的含义。 非法经营罪要求“扰乱市场秩序，情节严重的”行为结果，非刑事的法律或行政法规显然不会突出规定某类违法行为的发生必然引发扰乱市场秩序的后果。法律和行政法规对行为的规定具有相对性，而刑法对明令禁止的行为具有明确性的要求。从法律或行政法规违法行为直接跨越到犯罪行为，需要慎重的衔接机制。通常，由刑事法重述违法犯罪行为内涵与外延是最妥当的。非法经营罪的“标准”设置模式，赋予法官造法的巨大空间。
行政法的立法模式与刑事立法模式有一定的相似性，但却存在根本区别。刑法具有明确禁止行为的功能，涉及非法经营罪的行为都应被严格禁止。行为人勾结教育部门人员非法注册，违法开展民办教学，使学生获得了相关学历学位，后法院根据修改前的《民办教育促进法》，认定构成非法经营罪。 以行政违法为标准，直接构成非法经营罪是否合适。行为人确实非法获利，但此前民办教育尚未开展营利与非营利的分类管理，民办教育尚未进入市场范畴，其行为并非在市场交易中完成，法官直接从“违反国家规定”入手，在未确定相关市场存在的条件下，认定被告人的获利行为构成非法经营罪，显然跳过了非法经营罪的立法本意和司法界限。 前述案件的认定强化了非法经营罪“违法行为+营利数额”的司法认定模式。该案通过如行政制裁或刑法其他罪名予以惩罚是否更加合适。还有一点，非法经营罪的法律后果将产生对非法经营人产权的剥夺，同时放弃对非法经营相对人权利的保障。刑事司法实践中，如上述本来与非法经营罪立法内涵并不完全一致的行为类型，也通过司法适用，以非法经营罪予以处罚。
刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则。非法经营罪应当体现刑法在惩罚与保护之间作出的平衡。司法实践中，不正当竞争行为较易产生非法经营罪争议。对于在先行政许可权利的侵犯，在何种程度上可以定性为非法经营罪。如电信网络资费优惠黄牛，是否构成非法经营罪。经营电信业务应当符合国家规定，在自身未取得相应资质的情况下从事电信网络安装业务是否构成非法经营罪。黄牛行为是否进入电信市场秩序的国家许可领域，直接影响到非法经营罪的构成。
三、非法经营罪对市场行为的禁止性评价限度
刑法规定的犯罪通常是禁止性行为，规定相关的情节、数额等等，并不是允许标准之下的行为，而是从司法成本出发，符合一定的标准才予以追究刑事责任。由于国家在规制经营时，需要保护更大的社会利益或实施更高的公共政策，故设定行政许可。经营行为在取得资格时即取得一定的豁免；如果没有取得资格推定对社会福利或市场秩序将产生不利影响，应予刑事评价。列入犯罪圈的非法经营行为可能侵害不特定主体的基本权利或者社会秩序。以医疗为目的，违规使用成瘾麻醉或精神药品，仍触犯非法经营罪。 国务院颁布的《麻醉药品和精神药品管理条例》第八十二条规定违反本条例的规定，致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害，构成犯罪的，依法追究刑事责任。犯罪行为的构成依旧模糊 ，但是由于该类药品易形成瘾癖，非法经营罪放弃了可比经营的考量，基于“造成危害”，非法经营罪承担了维护社会更基本秩序和利益的功能。从印度购买仿制藥案除了从人道主义角度考虑，其并未扰乱市场秩序，构成社会危害性还是判断非法经营罪的根本标准。
非法经营罪涉及的行为首先是判断该非法经营行为是否进入刑法禁止性评价圈。根据罪刑法定，入罪行为以刑法规定为限，显然不仅仅以违反国家规定作为入罪标准，国家规定的用意、违反的程度直接影响到非法经营罪的构成。这也是为什么玉米收购定非法经营案引起哗然的原因。 国家许可是一种垄断的赋予，在有具体权利人的非法经营中，垄断的强度显然是非法经营定罪的关键依据。黄某在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元直接或通过公司转入单位账户，经由他人控制的“地下钱庄”，私自兑购并在香港收取了港币亿元之巨，用于偿还赌债。 本案中，由于国家对外汇兑换强垄断的公共政策，非法经营几乎等同于非法交易。刑法特别注重对国家经济秩序或金融安全的保护，暗含着维持国家金融资产安全的公共政策。在当前外汇管制背景下，逃汇行为将入罪。尽管在私权利领域，个人可以自由处置金融资产，但逃汇行为可能侵蚀国家国际金融安全，导致国家金融资产负债严重失衡。
四、非法经营罪构罪模式的重新设定
适用非法经营罪时，应将概念和事实进行反复对比，强调市场经济秩序下应当合法经营行为，非法经营的行为性质不仅扰乱市场秩序，还侵害了刑法一贯强保护的社会公共利益或者国家强维持的公共政策。最高人民法院已经意识到，非法经营罪在司法实践中由于司法人员为解决现实法律问题而产生的各种附会适用问题。
注释：
游伟、肖晚祥.论行政犯的相对性及其立法问题.法学家.2008（6）.
陈兴良.刑法的明确性问题：以《刑法》第225条第4项为例的分析.中国法学.2011（4）.
邓子滨.斑马线上的中国.法律出版社.2015.249.
童康.擅自开展经营性办学活动情节严重的构成非法经营罪.人民司法.2012（16）.
高翼飞.从扩张走向变异——非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命.政治与法律.2012（3）.
最高人民法院.全国法院毒品犯罪審判工作座谈会纪要.2015年5月18日.
郑伟.论禁毒法律体系的失范与冲突.华东政法大学学报.2012（3）.
王硕.从“玉米案”看非法经营罪兜底条款的适用.中国检察官.2017（8）.
陈兴良.非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析.刑事法判解.2015（1）.
最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法[2011]155号）.
关键词 非法经营 社会危害性 公共政策
作者简介：金霞，上海市静安区人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.256
在产权司法保护中，坚持罪刑法定原则，对生产、经营、融资活动中的创新创业行为，应当严格把握非法经营罪的构成要件。本文从司法角度出发，再次探寻非法经营罪的构罪模式，防止实践中随意扩大适用，确保非法经营罪在保护市场秩序的本意上继续发挥刑法保护人权、打击犯罪的功能。
一、当前对非法经营行为入罪的圈定模式
非法经营罪从设置之初，刑法条款中含有违反国家规定，被视为法定犯的标志。但现行非刑事法律或行政法规立法表述设定刑事责任时，先罗列违法行为类型，再附以“构成犯罪的，追究刑事责任”。司法实践中，形成了违反国家规定的违法行为达到一定金额、情节严重的，即构成非法经营罪。分析《刑法》第225条前三项的规定，非法经营罪侧重打击的是违反国家有关许可经营的规定。立法机关和司法机关对第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”出台的适用包含了十五个类型行为。市场秩序领域有较多的国家行政许可经济管理法规，非法经营罪一直被视为行政犯或法定犯。 但对照法律适用结果，非法经营罪已不限于经营资格有无的判断，演变为“行政违法行为+营利数额”的入罪模式。非法经营罪在法律本意上认为非法经营行为扰乱了市场秩序，但司法基于实务需要，更改为侵害了社会利益或公共政策实施的经营行为应予入罪，甚至出现违反了国家非市场管理规定的非法获利行为也构成非法经营罪。
二、非法经营行为构罪的判断维度
非法经营的判断是标准（standard）维度的，还是规则（rules）维度的。我国《刑法》第225条关于非法经营罪的规定是讨论我国刑法的明确性问题的一个绝佳范例，因为这一规定既有空白罪状，同时还有兜底条款，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。 非法、经营本身不具有特定内涵，但用于法律罪名的表述。事实上，法律或行政法规规定构成犯罪或追究刑事责任的违法行为相当抽象。现实不断变化的市场经济背景下，市场许可经营领域中各种新型交易涌现，很难保证非法经营罪条款是一个明确的规则，进而实现公平和结果正当的要求。
法治社会本应包含着使人们最大限度地知道自己行为后果的含义。 非法经营罪要求“扰乱市场秩序，情节严重的”行为结果，非刑事的法律或行政法规显然不会突出规定某类违法行为的发生必然引发扰乱市场秩序的后果。法律和行政法规对行为的规定具有相对性，而刑法对明令禁止的行为具有明确性的要求。从法律或行政法规违法行为直接跨越到犯罪行为，需要慎重的衔接机制。通常，由刑事法重述违法犯罪行为内涵与外延是最妥当的。非法经营罪的“标准”设置模式，赋予法官造法的巨大空间。
行政法的立法模式与刑事立法模式有一定的相似性，但却存在根本区别。刑法具有明确禁止行为的功能，涉及非法经营罪的行为都应被严格禁止。行为人勾结教育部门人员非法注册，违法开展民办教学，使学生获得了相关学历学位，后法院根据修改前的《民办教育促进法》，认定构成非法经营罪。 以行政违法为标准，直接构成非法经营罪是否合适。行为人确实非法获利，但此前民办教育尚未开展营利与非营利的分类管理，民办教育尚未进入市场范畴，其行为并非在市场交易中完成，法官直接从“违反国家规定”入手，在未确定相关市场存在的条件下，认定被告人的获利行为构成非法经营罪，显然跳过了非法经营罪的立法本意和司法界限。 前述案件的认定强化了非法经营罪“违法行为+营利数额”的司法认定模式。该案通过如行政制裁或刑法其他罪名予以惩罚是否更加合适。还有一点，非法经营罪的法律后果将产生对非法经营人产权的剥夺，同时放弃对非法经营相对人权利的保障。刑事司法实践中，如上述本来与非法经营罪立法内涵并不完全一致的行为类型，也通过司法适用，以非法经营罪予以处罚。
刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则。非法经营罪应当体现刑法在惩罚与保护之间作出的平衡。司法实践中，不正当竞争行为较易产生非法经营罪争议。对于在先行政许可权利的侵犯，在何种程度上可以定性为非法经营罪。如电信网络资费优惠黄牛，是否构成非法经营罪。经营电信业务应当符合国家规定，在自身未取得相应资质的情况下从事电信网络安装业务是否构成非法经营罪。黄牛行为是否进入电信市场秩序的国家许可领域，直接影响到非法经营罪的构成。
三、非法经营罪对市场行为的禁止性评价限度
刑法规定的犯罪通常是禁止性行为，规定相关的情节、数额等等，并不是允许标准之下的行为，而是从司法成本出发，符合一定的标准才予以追究刑事责任。由于国家在规制经营时，需要保护更大的社会利益或实施更高的公共政策，故设定行政许可。经营行为在取得资格时即取得一定的豁免；如果没有取得资格推定对社会福利或市场秩序将产生不利影响，应予刑事评价。列入犯罪圈的非法经营行为可能侵害不特定主体的基本权利或者社会秩序。以医疗为目的，违规使用成瘾麻醉或精神药品，仍触犯非法经营罪。 国务院颁布的《麻醉药品和精神药品管理条例》第八十二条规定违反本条例的规定，致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害，构成犯罪的，依法追究刑事责任。犯罪行为的构成依旧模糊 ，但是由于该类药品易形成瘾癖，非法经营罪放弃了可比经营的考量，基于“造成危害”，非法经营罪承担了维护社会更基本秩序和利益的功能。从印度购买仿制藥案除了从人道主义角度考虑，其并未扰乱市场秩序，构成社会危害性还是判断非法经营罪的根本标准。
非法经营罪涉及的行为首先是判断该非法经营行为是否进入刑法禁止性评价圈。根据罪刑法定，入罪行为以刑法规定为限，显然不仅仅以违反国家规定作为入罪标准，国家规定的用意、违反的程度直接影响到非法经营罪的构成。这也是为什么玉米收购定非法经营案引起哗然的原因。 国家许可是一种垄断的赋予，在有具体权利人的非法经营中，垄断的强度显然是非法经营定罪的关键依据。黄某在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元直接或通过公司转入单位账户，经由他人控制的“地下钱庄”，私自兑购并在香港收取了港币亿元之巨，用于偿还赌债。 本案中，由于国家对外汇兑换强垄断的公共政策，非法经营几乎等同于非法交易。刑法特别注重对国家经济秩序或金融安全的保护，暗含着维持国家金融资产安全的公共政策。在当前外汇管制背景下，逃汇行为将入罪。尽管在私权利领域，个人可以自由处置金融资产，但逃汇行为可能侵蚀国家国际金融安全，导致国家金融资产负债严重失衡。
四、非法经营罪构罪模式的重新设定
适用非法经营罪时，应将概念和事实进行反复对比，强调市场经济秩序下应当合法经营行为，非法经营的行为性质不仅扰乱市场秩序，还侵害了刑法一贯强保护的社会公共利益或者国家强维持的公共政策。最高人民法院已经意识到，非法经营罪在司法实践中由于司法人员为解决现实法律问题而产生的各种附会适用问题。
注释：
游伟、肖晚祥.论行政犯的相对性及其立法问题.法学家.2008（6）.
陈兴良.刑法的明确性问题：以《刑法》第225条第4项为例的分析.中国法学.2011（4）.
邓子滨.斑马线上的中国.法律出版社.2015.249.
童康.擅自开展经营性办学活动情节严重的构成非法经营罪.人民司法.2012（16）.
高翼飞.从扩张走向变异——非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命.政治与法律.2012（3）.
最高人民法院.全国法院毒品犯罪審判工作座谈会纪要.2015年5月18日.
郑伟.论禁毒法律体系的失范与冲突.华东政法大学学报.2012（3）.
王硕.从“玉米案”看非法经营罪兜底条款的适用.中国检察官.2017（8）.
陈兴良.非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析.刑事法判解.2015（1）.
最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法[2011]155号）.
