县政府规范性文件存在的问题及对策简析
摘 要 县域依法治理，制度建设至关重要。县政府规范性文件是县域内对行政主体和行政相对人具有普遍约束力的行为规范，是县域制度化管理的重要依据和途径。实践中，县政府制定的规范性文件在实体和程序方面均存在不少的问题。为了提升县域制度化管理的水平，确保县政府规范性文件实体合法，本文认为应严格按照程序法治的原则及精神制定之。
关键词 县政府 规范性文件 作用 问题 程序合法
作者简介：屠建学，甘肃行政学院法学部副教授，研究方向：市、县政府法治建设。
中图分类号：D630 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.301
一、县政府规范性文件含义的界定
对于县政府和其它行政机关为执行法律、法规、规章和上级政府的命令及政策而制定的行政文件如何命名，学界和实务界均未有统一的范畴。叶必丰教授将其称之为“行政规范”。在叶必丰教授的《行政规范研究》一书中，将学界对此类文件的研究分为三种情况：第一种为“规范性文件”，第二种为“行政规范性文件”，第三种为“其它规范性文件”。黄金荣则认为“规范性文件”是法律中经常出现但又并不局限于法律领域的一个概念它主要是指具有规范性即规定权利和义务）的、适用于不特定对象的各种文件。实践中也有学者直接称其为 “红头文件”。有的地方政府则以政府令的形式规定“红头文件”的管理办法。在此，笔者为研究之方便，同时结合县政府这一特定行政主体和实践中已有的范畴，特称之为县政府规范性文件，简称县政府制定的对行政主体和行政相对人具有普遍约束力的法律文书。
研究县政府规范性文件应注意不能将县政府规范性文件和县政府“红头文件”混为一谈。县政府规范性文件是县政府“红头文件”的一种，是县政府“红头文件”中对本县域内行政执法主体和行政相对人具有普遍约束力并可反复适用的“红头文件”。
二、县政府规范性文件的作用
笔者以为，在实践中县政府规范性文件发挥着上承（法律、法规、规章、上级政府规范性文件和政策）下启（创立县域行政管理新制度）两方面的重要作用。下面详述之：
（一）上位法及政策的贯彻实施
县政府在我国政权体系中处于承上启下的位置。就承上而言，县政府肩负着贯彻实施法律、法规、规章、上级政府规范性文件等上位法和政策的重要作用。就上位法的落实而言，县政府无创制之权力，仅有落实之义务。因此对于涉及上位立法的事项，如果相关法律、法规、规章有规定（如《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》的规定），县政府规范性文件能且只能在法律、法规、规章规定之范围内根据本县情况予以细化；如果相关法律、法规、规章没有规定，县政府规范性文件无权对此类事项进行规定。
（二）在上位立法的空白地带，依法创制行为规则，以制度建设有效推进各项行政管理工作
我国县域在经济社会发展、文化、习俗等方面存在很大差异。法律、法规、规章作为对全国、全省性事务的统一性、原则性规定不可能顾及每一个县的具体县情，这就在客观上为县域管理中规则的创制提供了条件。笔者以为在实践中，县政府对于不涉及上位立法的事项，其规范性文件可以在职权范围内独立规定相应的行为规则。比如随着我国经济社会的发展，国家每年给农民的补贴、补助在逐年增加，各县可根据本县实际对补贴、补助对象如何领取做出相关程序方面的规定。
三、县政府规范性文件存在的主要问题
（一）县政府规范性文件在内容方面存在的主要问题
1.越权行政——县政府规范性文件的普遍现象
由于我国上下级政府之间、上级政府部门与下级政府之间客观存在的职能交叉状况以及行政权本身内在的天然扩张性，在制发县政府规范性文件时很容易出现越权现象。湖北省公安县“强制销售烟的文件”、四川省巴中市通江县的“禁办寿酒文件”，就是典型的越權行政、制定规范性文件违法行为。笔者在对山西省、吉林省、云南省、江西省、甘肃省二十个县四十个规范性文件抽样研究的过程中发现，其中60%以上或多或少存在越权现象，集中表现在越权设定行政许可、处罚、行政事业性收费和行政强制措施，从而导致文件内容违背《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等法律文件的立法宗旨及相关具体规定。
2.文件冲突——县政府规范性文件的难逃之弊
前述越权现象的存在、行政机关通过制定文件保护自身利益的天然倾向、以及客观存在的对“红头文件”监督管理缺位和文件制定者本身的低素质等因素，共同致使县政府规范性文件与其它立法性文件及非立法性文件相互冲突的现象比较普遍，主要表现为：县政府规范性文件与法律、法规、规章规定相抵触；县政府规范性文件与上级行政机关规范性文件相抵触；同一市辖范围内不同县政府规范性文件相抵触；同一县政府制定的规范性文件相互之间不一致。例如关于河道采砂许可证的规定，同一河道相邻县，同样由县政府签发的规范性文件，有的县规定由水务主管部门许可，而有的县则规定河道采砂既要取得水务主管部门的采砂许可，还要取得国土主管部门的采矿许可。导致实践中出现同饮一河水，待遇不相同的不公平现象。
3.地方保护——县政府规范性文件天然倾向
在不正确的政绩观和欠客观的考核机制影响下，一些县政府在制定有关县域发展的政策、规范性文件时自然不自然地存在地方保护主义倾向。具体反应在相应的规范性文件方面就是对外地商品、服务设置有形或无形的制度壁垒。如湖北省汉川市政府的“强制销售本地酒文件”、湖北省公安县的“强制销售本地烟文件”就是典型代表。
（二）县政府规范性文件在程序方面存在的问题
1.制度缺位——制度建设没制度
制度建设是很严肃、很严格的一件事情，县政府规范性文件虽然在我国主流法学理论及制度实践中未被当作立法性文件对待，然而由于其在行政实践中实然的行政行为依据性，决定了该类制度建设也应遵从一定程序规则，不可率性而为。可是，在实务中，我们发现有些在制定“红头文件”时，存在较大的随意性，有时仅凭某位领导的个人指示或者发言，就起草规范性文件，对于一些重大事项没有经过深入的调查研究，缺乏全面的论证和协调。相应规范性文件的制定过程就是典型的制度建设没制度。
2.民主不够——决定程序不民主
对重大事项进行民主决策是现代社会对行政决策的一项基本要求。县政府规范性文件作为在县域范围内对行政相对人有普遍约束力的行为规则，其重大事项性当无可争议。因此，制定县政府规范性文件理应遵从民主定规之原则。然而在实务中，有的县政府制定的规范性文件没有经过领导集体研究、审查等必经程序，只要主要领导甚至分管领导签字，就出台“红头文件”。涉及行政相对人重大权益的规范性文件在制定过程中的民主参与程度不够， 往往未经认真调研、论证、征求意见、审议、核查，草率发文的现象较为普遍。如此草率制发，致使县政府规范性文件出台缺少起码的程序公正性。
3.公开不足——公布方式不透明
知情权是公民的一项基本权利。根据《政务信息公开条例》，政府有义务保证公民实现对基本政务信息的知情权。县政府规范性文件作为涉及行政相对人权利的行政文件，理应按一定要求向社会公开以保证公民了解、知悉、遵守。然而，实践中县政府规范性文件在公开公布方面问题确实不少。集中表现在有的县政府规范性文件不按规定方式公开发布；有的县政府规范性文件制定后只向部分单位印发；有的县政府规范性文件不及时公布，行政相对人不能在合理期限内知晓；有的县政府规范性文件没有依法进行清理等。如此发布，也很容易在老百姓心目中留下县政府规范性文件制定过程暗箱操作的影响。而在某种意义上讲，这些问题为县政府以后的败诉乃至赔偿埋下了祸根。
四、遵循程序、依法定规，全面提高县政府规范性文件的质量
（一）遵循上位立法，确保实体合法
县政府规范性文件作为县政府依法履行职能、有效实施行政管理的一种依据，必须严格遵守上位法的规定，不能违背法律、法规、规章及上级政府规范性文件的规定。对于没有制定而实践急需的规范性文件，也要按照建设法治政府的要求，依据法律的基本精神和原则，在县政府的法定职权范围内制作。县政府不能在文件中规定影响公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务的内容，尤其是违法设定行政许可、处罚、行政事业性收费、行政强制措施等。
（二）坚持程序法治，确保程序合法
根据程序法治的基本精神和理念，适应国家治理体系和治理能力之现代化之客观需要，根据党的十九大报告精神、《中共中央全面推進依法治国若干重大问题的决定》以及《国务院关于全面推进依法行政的决定》、《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》的关于法治政府建设的基本规定，县政府制定规范性文件应遵循必要的程序规则，以有效的程序规则遏制规范性文件制定过程的随意性问题。笔者以为县政府规范性文件在制定过程中应遵循如下基本流程：计划先行、充分调研、倾听意见、民主决定、公开发布。
首先，要有科学的计划。现代县域治理，应该主要是依靠制度的治理。而在制度化治理中，通过制发规范性文件进行治理既是对上位法的执行，更是一种制度创新。当然，制度的创新更应该是一个理性思考的过程，应该有一个全县域层面的通盘考虑，应该有计划、不盲目。然后要做深入调研。缺乏调研或者不搞调研是县政府在制定规范性文件中的通病。为此，在县政府规范性文件的制定的过程中，一定要展开全面、深入地调查研究，以保证县政府规范性文件的科学性和合理性。其次，要全面征求意见、听取意见。在制定县政府规范性文件的过程中，通过征求和听取广大公民的意见是保证公民知情权、参与权得以实现的重要保证。同时，切实听取公民意见也是提高县政府规范性文件质量的重要途径。县政府在制定规范性文件过程中，对于直接涉及公民、法人和其他组织切身利益的重大事项，应当积极采取措施、通过不同方式倾听、征求社会的意见和建议。只有充分听取社会各阶层的意见和建议，了解掌握行政管理相对人的观点和态度，才能真正保证县政府规范性文件的质量，使县政府规范性文件具有可操作性，从而有利于县政府规范性文件的顺利执行。再次是民主决定。根据程序法治、程序民主的基本精神，县政府规范性文件草案在审查决定环节不应仅凭领导签字签发，而应经过县政府常务会或县长办公会的充分讨论，在与会代表多数成员同意后方能通过。最后是依法公开发布。关于县政府规范性文件的发布，法律层面显然没有规定，有些地方性法规或者地方政府规章虽然有规定，但是规定的很笼统，并没有作出明确而具体的要求。笔者以为，县政府规范性文件应在审查通过后及时在县政府政务信息网、县电视台和广播电台、上一级市报予以公布。此处要强调的是对上述发布渠道也应以规范性文件的形式固定下来，以易于行政相对人了解并遵守。
注释：
本文所涉县政府包括县政府、区政府及市（县级）政府。
参考文献：
[1]叶必丰、周佑勇.行政规范研究.法律出版社.2002.
[2]黄金荣.“规范性文件”的法律界定及效力.法学.2014（7）.
关键词 县政府 规范性文件 作用 问题 程序合法
作者简介：屠建学，甘肃行政学院法学部副教授，研究方向：市、县政府法治建设。
中图分类号：D630 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.301
一、县政府规范性文件含义的界定
对于县政府和其它行政机关为执行法律、法规、规章和上级政府的命令及政策而制定的行政文件如何命名，学界和实务界均未有统一的范畴。叶必丰教授将其称之为“行政规范”。在叶必丰教授的《行政规范研究》一书中，将学界对此类文件的研究分为三种情况：第一种为“规范性文件”，第二种为“行政规范性文件”，第三种为“其它规范性文件”。黄金荣则认为“规范性文件”是法律中经常出现但又并不局限于法律领域的一个概念它主要是指具有规范性即规定权利和义务）的、适用于不特定对象的各种文件。实践中也有学者直接称其为 “红头文件”。有的地方政府则以政府令的形式规定“红头文件”的管理办法。在此，笔者为研究之方便，同时结合县政府这一特定行政主体和实践中已有的范畴，特称之为县政府规范性文件，简称县政府制定的对行政主体和行政相对人具有普遍约束力的法律文书。
研究县政府规范性文件应注意不能将县政府规范性文件和县政府“红头文件”混为一谈。县政府规范性文件是县政府“红头文件”的一种，是县政府“红头文件”中对本县域内行政执法主体和行政相对人具有普遍约束力并可反复适用的“红头文件”。
二、县政府规范性文件的作用
笔者以为，在实践中县政府规范性文件发挥着上承（法律、法规、规章、上级政府规范性文件和政策）下启（创立县域行政管理新制度）两方面的重要作用。下面详述之：
（一）上位法及政策的贯彻实施
县政府在我国政权体系中处于承上启下的位置。就承上而言，县政府肩负着贯彻实施法律、法规、规章、上级政府规范性文件等上位法和政策的重要作用。就上位法的落实而言，县政府无创制之权力，仅有落实之义务。因此对于涉及上位立法的事项，如果相关法律、法规、规章有规定（如《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》的规定），县政府规范性文件能且只能在法律、法规、规章规定之范围内根据本县情况予以细化；如果相关法律、法规、规章没有规定，县政府规范性文件无权对此类事项进行规定。
（二）在上位立法的空白地带，依法创制行为规则，以制度建设有效推进各项行政管理工作
我国县域在经济社会发展、文化、习俗等方面存在很大差异。法律、法规、规章作为对全国、全省性事务的统一性、原则性规定不可能顾及每一个县的具体县情，这就在客观上为县域管理中规则的创制提供了条件。笔者以为在实践中，县政府对于不涉及上位立法的事项，其规范性文件可以在职权范围内独立规定相应的行为规则。比如随着我国经济社会的发展，国家每年给农民的补贴、补助在逐年增加，各县可根据本县实际对补贴、补助对象如何领取做出相关程序方面的规定。
三、县政府规范性文件存在的主要问题
（一）县政府规范性文件在内容方面存在的主要问题
1.越权行政——县政府规范性文件的普遍现象
由于我国上下级政府之间、上级政府部门与下级政府之间客观存在的职能交叉状况以及行政权本身内在的天然扩张性，在制发县政府规范性文件时很容易出现越权现象。湖北省公安县“强制销售烟的文件”、四川省巴中市通江县的“禁办寿酒文件”，就是典型的越權行政、制定规范性文件违法行为。笔者在对山西省、吉林省、云南省、江西省、甘肃省二十个县四十个规范性文件抽样研究的过程中发现，其中60%以上或多或少存在越权现象，集中表现在越权设定行政许可、处罚、行政事业性收费和行政强制措施，从而导致文件内容违背《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等法律文件的立法宗旨及相关具体规定。
2.文件冲突——县政府规范性文件的难逃之弊
前述越权现象的存在、行政机关通过制定文件保护自身利益的天然倾向、以及客观存在的对“红头文件”监督管理缺位和文件制定者本身的低素质等因素，共同致使县政府规范性文件与其它立法性文件及非立法性文件相互冲突的现象比较普遍，主要表现为：县政府规范性文件与法律、法规、规章规定相抵触；县政府规范性文件与上级行政机关规范性文件相抵触；同一市辖范围内不同县政府规范性文件相抵触；同一县政府制定的规范性文件相互之间不一致。例如关于河道采砂许可证的规定，同一河道相邻县，同样由县政府签发的规范性文件，有的县规定由水务主管部门许可，而有的县则规定河道采砂既要取得水务主管部门的采砂许可，还要取得国土主管部门的采矿许可。导致实践中出现同饮一河水，待遇不相同的不公平现象。
3.地方保护——县政府规范性文件天然倾向
在不正确的政绩观和欠客观的考核机制影响下，一些县政府在制定有关县域发展的政策、规范性文件时自然不自然地存在地方保护主义倾向。具体反应在相应的规范性文件方面就是对外地商品、服务设置有形或无形的制度壁垒。如湖北省汉川市政府的“强制销售本地酒文件”、湖北省公安县的“强制销售本地烟文件”就是典型代表。
（二）县政府规范性文件在程序方面存在的问题
1.制度缺位——制度建设没制度
制度建设是很严肃、很严格的一件事情，县政府规范性文件虽然在我国主流法学理论及制度实践中未被当作立法性文件对待，然而由于其在行政实践中实然的行政行为依据性，决定了该类制度建设也应遵从一定程序规则，不可率性而为。可是，在实务中，我们发现有些在制定“红头文件”时，存在较大的随意性，有时仅凭某位领导的个人指示或者发言，就起草规范性文件，对于一些重大事项没有经过深入的调查研究，缺乏全面的论证和协调。相应规范性文件的制定过程就是典型的制度建设没制度。
2.民主不够——决定程序不民主
对重大事项进行民主决策是现代社会对行政决策的一项基本要求。县政府规范性文件作为在县域范围内对行政相对人有普遍约束力的行为规则，其重大事项性当无可争议。因此，制定县政府规范性文件理应遵从民主定规之原则。然而在实务中，有的县政府制定的规范性文件没有经过领导集体研究、审查等必经程序，只要主要领导甚至分管领导签字，就出台“红头文件”。涉及行政相对人重大权益的规范性文件在制定过程中的民主参与程度不够， 往往未经认真调研、论证、征求意见、审议、核查，草率发文的现象较为普遍。如此草率制发，致使县政府规范性文件出台缺少起码的程序公正性。
3.公开不足——公布方式不透明
知情权是公民的一项基本权利。根据《政务信息公开条例》，政府有义务保证公民实现对基本政务信息的知情权。县政府规范性文件作为涉及行政相对人权利的行政文件，理应按一定要求向社会公开以保证公民了解、知悉、遵守。然而，实践中县政府规范性文件在公开公布方面问题确实不少。集中表现在有的县政府规范性文件不按规定方式公开发布；有的县政府规范性文件制定后只向部分单位印发；有的县政府规范性文件不及时公布，行政相对人不能在合理期限内知晓；有的县政府规范性文件没有依法进行清理等。如此发布，也很容易在老百姓心目中留下县政府规范性文件制定过程暗箱操作的影响。而在某种意义上讲，这些问题为县政府以后的败诉乃至赔偿埋下了祸根。
四、遵循程序、依法定规，全面提高县政府规范性文件的质量
（一）遵循上位立法，确保实体合法
县政府规范性文件作为县政府依法履行职能、有效实施行政管理的一种依据，必须严格遵守上位法的规定，不能违背法律、法规、规章及上级政府规范性文件的规定。对于没有制定而实践急需的规范性文件，也要按照建设法治政府的要求，依据法律的基本精神和原则，在县政府的法定职权范围内制作。县政府不能在文件中规定影响公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务的内容，尤其是违法设定行政许可、处罚、行政事业性收费、行政强制措施等。
（二）坚持程序法治，确保程序合法
根据程序法治的基本精神和理念，适应国家治理体系和治理能力之现代化之客观需要，根据党的十九大报告精神、《中共中央全面推進依法治国若干重大问题的决定》以及《国务院关于全面推进依法行政的决定》、《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》的关于法治政府建设的基本规定，县政府制定规范性文件应遵循必要的程序规则，以有效的程序规则遏制规范性文件制定过程的随意性问题。笔者以为县政府规范性文件在制定过程中应遵循如下基本流程：计划先行、充分调研、倾听意见、民主决定、公开发布。
首先，要有科学的计划。现代县域治理，应该主要是依靠制度的治理。而在制度化治理中，通过制发规范性文件进行治理既是对上位法的执行，更是一种制度创新。当然，制度的创新更应该是一个理性思考的过程，应该有一个全县域层面的通盘考虑，应该有计划、不盲目。然后要做深入调研。缺乏调研或者不搞调研是县政府在制定规范性文件中的通病。为此，在县政府规范性文件的制定的过程中，一定要展开全面、深入地调查研究，以保证县政府规范性文件的科学性和合理性。其次，要全面征求意见、听取意见。在制定县政府规范性文件的过程中，通过征求和听取广大公民的意见是保证公民知情权、参与权得以实现的重要保证。同时，切实听取公民意见也是提高县政府规范性文件质量的重要途径。县政府在制定规范性文件过程中，对于直接涉及公民、法人和其他组织切身利益的重大事项，应当积极采取措施、通过不同方式倾听、征求社会的意见和建议。只有充分听取社会各阶层的意见和建议，了解掌握行政管理相对人的观点和态度，才能真正保证县政府规范性文件的质量，使县政府规范性文件具有可操作性，从而有利于县政府规范性文件的顺利执行。再次是民主决定。根据程序法治、程序民主的基本精神，县政府规范性文件草案在审查决定环节不应仅凭领导签字签发，而应经过县政府常务会或县长办公会的充分讨论，在与会代表多数成员同意后方能通过。最后是依法公开发布。关于县政府规范性文件的发布，法律层面显然没有规定，有些地方性法规或者地方政府规章虽然有规定，但是规定的很笼统，并没有作出明确而具体的要求。笔者以为，县政府规范性文件应在审查通过后及时在县政府政务信息网、县电视台和广播电台、上一级市报予以公布。此处要强调的是对上述发布渠道也应以规范性文件的形式固定下来，以易于行政相对人了解并遵守。
注释：
本文所涉县政府包括县政府、区政府及市（县级）政府。
参考文献：
[1]叶必丰、周佑勇.行政规范研究.法律出版社.2002.
[2]黄金荣.“规范性文件”的法律界定及效力.法学.2014（7）.
