技术中立原则在网络传播中的应用研究
杜子馨 王皓月 范一哲
摘 要 随着科技的发展，“互联网+”时代的来临，网络日益成为人们生活中不可缺少的部分。网络犯罪的层出不穷，又将技术中立原则推向风口浪尖。本文主要通过网络传播权纠纷案、快播案等案例，阐述了技术中立原则的发展及技术中立原则在网络传播中的应用。
关键词 技术中立 网络传播 红旗规则 引诱规则
作者简介：杜子馨，西南政法大学国际法学院学生；王皓月，西南政法大学民商法学院学生；范一哲，西南政法大学刑事侦查学院学生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.333
随着科技的发展，“互联网+”时代的来临，网络日益成为人们生活中不可缺少的部分，网络的便民性日渐突出，网络已渗透到我们生活的方方面面，各行各业对于网络的依赖性越来越强，同时，网络犯罪也层出不穷。“这是最好的时代，也是最坏的时代。”p2p技术和云技术等信息技术的成熟发展，一方面使得人们的生活更加便利，另一方面对司法提出了新的挑战。
一、技术中立原则的含义及其研究背景
“技术中立原则”有两种含义，一种是指“非歧视”原则，即政府在制定各种规则或标准时，应对各种技术同等对待，给予各种技术以公平竞争的机会，这层含义对于美国近年来推行的网络中立有借鉴意义。另一种含义则是用来指代美国知识产权法中的“实质性非侵权用途”规则，也就是说在销售一种同时具有合法和非法用途的商品时，可免负侵权法律责任，即技术提供商在被诉侵权时主张的免责事由。本文所指技术中立原则主要是指其第二层含义。
技术中立原则的提出，是为了顺应科技发展的需要，让技术创造者得以专心致志地关注技术的本身，免除其后顾之忧，从而更好地服务于社会发展。近年来，玄霆公司和百度云计算技术公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案、北京三面向版权代理有限公司和迅雷公司等侵害信息网络传播权纠纷案、快播案等类似案件的频发，各大主流网络技术提供者频繁成为被告，将技术中立原则推向风口浪尖。而最近，有道云笔记推出文本识别OCR功能，使得轻松识别并转换照片中的文字成为文本格式成为可能，这对著作权的保护构成了新的挑战。
二、技术中立原则的发展
技术中立原则，首先是由美国判例法提出并应用于知识产权领域，其主要用于解决知识产权方面的侵权等问题。而后逐渐被各国接受，并应用于众多领域。
回顾技术中立原则在美国的发展史，可以发现有别于技术的蓬勃发展，此原则在适用时呈现更加严格的趋势。首先，联邦法院通过SONY案使得“实质性非侵权用途”原则得以确认，其原则的判断标准是，如果某技术具有其他的实质性非侵权的用途，则不能仅以此技术被用于侵权途径而认定其侵权。此原则在很长一段时间内，被长期应用。之后，P2P（Peer-to-Peer）技术出现并发展，使得文件在用户之间直接传输成为可能，扩大了文件传输的范围，增加了文件传递的速度。而伴随着P2P技术，新的规则被确立。在P2P技术发展初期，“红旗规则”通过Napster案得以确认。Napster公司，作为开创了点对点服务的公司，注定会和他的案例成为经典。用户可以在Napster公司网址找到在线用户电脑中的MP3文件，通过中央处理器，实现用户与用户间的快速下载。“红旗规则”的判断标准是，若利用该技术实施侵权行为已经像红旗一般明显，一般人已知侵权行为的存在，那么就推定技术提供者明知侵权存在，应当采取合理措施。在此案中，Napster公司也以“实质性非侵权用途”主张免责，但未被联邦法院采取。通过Grokster案得以确认的“诱导规则”标志着法官再次审视P2P技术。其规则为技术中立原则的应用提供了前提。如果技术提供者诱导用户利用其技术实施侵权行为，则在审理过程中不再应用技术中立原则。这种诱导，包括广告宣传，以及传授下载侵权作品的方法等。综上，技术中立原则通过最初的“实质性非侵权用途”标准，逐步发展到以“引诱规则”为前提，结合“红旗规则”，并辅之以一般侵权责任判断标准的综合判断。具体化的标准在《数字千年版权法案》中得以确定。在美国，虽然有担心技术中立原则不能有效地保护个人隐私，因而反对技术中立的呼声，但是支持此原则的人仍处于优势地位。
三、技术中立原则在法条中的体现
网络服务提供者提供网络技术服务的行为不构成侵权，但是其帮助、引诱网络用户实施侵权行为，网络服务提供者就构成了间接侵权。而技术中立原则是对间接侵权责任的限制。
虽然间接侵权在我国法律中没有明确规定，但是在诸多法律中有类似间接侵权的表述。我国《信息网络传播权保护条例》借鉴《数字千年版权法案》。在第二十条至第二十三条规定了网络接入服务提供者、网络传输服务提供者、网络储存技术提供者、网络链接技术提供者所具有的免责事由，以及应承担的间接侵权责任。由于网络用户具有不易确定真实身份的特征，并且其赔偿能力有限，因此明确间接侵权责任可使被侵权人的利益得到更好的赔偿。
同样，《侵权责任法》第三十六条的第二款和第三款也规定了网络服务提供者应承担的间接侵权责任。第二款规定了通知义务，即被侵权人在得知侵权人信息后，有权通知网络服务提供者，要求其采取必要措施，避免损害的扩大。关于通知的具体内容，应当是关于侵权者的具体信息，而非仅指存在利用网络服务进行侵权的事实。若网络服务提供者接到通知后，未采取合理的必要措施，则具有放任的间接故意，需与侵权者承担连带责任。涉嫌侵权的用户可以通过反通知，提供相关证据来使网络服务提供者解除必要措施。第三款规定了知道条款，即网络服务提供者知道网络用户侵权，未采取必要措施，需與侵权者承担连带责任。由于网络的数据众多，不能苛求网络服务提供者过重的注意义务。因此此处的“知道”只包含“明知”一种情形。综上，第三十六条的第二款和第三款，网络服务提供者均具有放任的间接故意，因此其不符合技术中立的要求，而应当适用第三十六条第一款的过错责任进行归责。而此两款也从侧面肯定了技术中立原则，即网络服务提供者没有事前审查的义务，且在没有间接故意的情况下无需承担侵权责任。
四、技术中立原则在实践中的应用
在实践应用中，我国借鉴并发展了美国关于技术中立的诸多原则。
在非网络传播领域的专利权方面，华为公司诉中兴公司等侵害发明专利权纠纷案，体现了对于“实质性非侵权用途”原则的应用。本案的争论点在于中兴公司交换机的组网方式是否侵犯了华为公司的专利权。在本案中，首先，虽然中兴公司使用了DHCP中继功能，但是此功能普遍在同类产品中使用，并且中興公司未以明示或暗示的方式传播华为公司的组网方式，所以一般情况下并不会导致侵权行为的发生。其次，侵权行为的发生是因为交换机众多组网方式之一的结果，但是由于客观现实情况，中兴公司不可能对众多结果进行检测。综上，侵权用途的产生是中兴公司的交换机因为配置的可选择性而导致的结果，而在常用情况下并不会发生侵权结果。因为交换机在侵权用途之外，具有一种以上的非侵权用途，因此中兴公司不构成侵权责任。
但是，诚如在猎豹浏览器不正当竞争案的判决书中，明确了技术中立原则受到普遍的认可，但是技术是人的意识的产物，受制于人的目的。技术中立原则也不能绝对化，还需要根据具体案件，主要依据网络服务提供者的主观过错，进行具体分析。
在网络传播领域的方面，上海玄霆娱乐信息科技有限公司与百度云侵害作品信息网络传播权纠纷案中，百度云公司主张其旗下的百度乐播仅为网络用户提供了储存空间，供其上传、传播信息。而法院基于客观情况认为即使如百度云公司的主张，也不可免责。理由主要是基于互联网领域的一般理性人会知晓此类行为会导致侵权的发生，而百度乐播在这种情况下仍然开辟“有声读物”的领域，提供点击率排行，引诱网络用户进行播放和下载。本案带有一定的“红旗规则”和“引诱规则”的韵味。基于乐播侵权的众所周知和一定程度的引诱行为，而排除适用技术中立原则，构成侵权责任。
综上所述，技术本身并无善恶之分，技术发展也是必须和不可阻挡的，随着新技术的发展，许多不可预见的情形或将出现，法律不可能也不应当限制技术发展，技术中立原则伴随着网络的发展更加完善。科技的发展需要技术中立原则来支撑，而科技的发展也需要严格适用技术中立原则来维护。
参考文献：
[1]杨立新.《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释.国家检察官学院学报.2010，18（2）.
[2]安辉.浅析我国网络服务商的避风港规则.北京邮电大学学报（社会科学版）.2010，12（2）.
[3]张玲玲.P2P服务提供者侵权责任问题研究.知识产权.2012（4）.
[4]张新宝、任鸿雁.互联网上的侵权责任：《侵权责任法》第36条解读.中国人民大学学报.2010，24（4）.
[5]刁佳星.知识产权领域技术中立论的解构.西安电子科技大学学报（社会科学版）.2017，27（3）.
[6]郑玉双.破解技术中立难题——法律与科技之关系的法理学再思.华东政法大学学报.2018，21（1）.
[7]武万方.论技术中立原则.中南民族大学.2015.
[8]Paul Ohm， The Argument against Technology-Neutral Surveillance Laws， 88 Tex. L. Rev. 1685 （2010）.
[9]Quirine A. M. Eijkman， Access to Justice for Communications Surveillance and Interception： Scrutinising Intelligence-Gathering Reform Legislation， 14 Utrecht L. Rev. 116 （2018）.
摘 要 随着科技的发展，“互联网+”时代的来临，网络日益成为人们生活中不可缺少的部分。网络犯罪的层出不穷，又将技术中立原则推向风口浪尖。本文主要通过网络传播权纠纷案、快播案等案例，阐述了技术中立原则的发展及技术中立原则在网络传播中的应用。
关键词 技术中立 网络传播 红旗规则 引诱规则
作者简介：杜子馨，西南政法大学国际法学院学生；王皓月，西南政法大学民商法学院学生；范一哲，西南政法大学刑事侦查学院学生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.333
随着科技的发展，“互联网+”时代的来临，网络日益成为人们生活中不可缺少的部分，网络的便民性日渐突出，网络已渗透到我们生活的方方面面，各行各业对于网络的依赖性越来越强，同时，网络犯罪也层出不穷。“这是最好的时代，也是最坏的时代。”p2p技术和云技术等信息技术的成熟发展，一方面使得人们的生活更加便利，另一方面对司法提出了新的挑战。
一、技术中立原则的含义及其研究背景
“技术中立原则”有两种含义，一种是指“非歧视”原则，即政府在制定各种规则或标准时，应对各种技术同等对待，给予各种技术以公平竞争的机会，这层含义对于美国近年来推行的网络中立有借鉴意义。另一种含义则是用来指代美国知识产权法中的“实质性非侵权用途”规则，也就是说在销售一种同时具有合法和非法用途的商品时，可免负侵权法律责任，即技术提供商在被诉侵权时主张的免责事由。本文所指技术中立原则主要是指其第二层含义。
技术中立原则的提出，是为了顺应科技发展的需要，让技术创造者得以专心致志地关注技术的本身，免除其后顾之忧，从而更好地服务于社会发展。近年来，玄霆公司和百度云计算技术公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案、北京三面向版权代理有限公司和迅雷公司等侵害信息网络传播权纠纷案、快播案等类似案件的频发，各大主流网络技术提供者频繁成为被告，将技术中立原则推向风口浪尖。而最近，有道云笔记推出文本识别OCR功能，使得轻松识别并转换照片中的文字成为文本格式成为可能，这对著作权的保护构成了新的挑战。
二、技术中立原则的发展
技术中立原则，首先是由美国判例法提出并应用于知识产权领域，其主要用于解决知识产权方面的侵权等问题。而后逐渐被各国接受，并应用于众多领域。
回顾技术中立原则在美国的发展史，可以发现有别于技术的蓬勃发展，此原则在适用时呈现更加严格的趋势。首先，联邦法院通过SONY案使得“实质性非侵权用途”原则得以确认，其原则的判断标准是，如果某技术具有其他的实质性非侵权的用途，则不能仅以此技术被用于侵权途径而认定其侵权。此原则在很长一段时间内，被长期应用。之后，P2P（Peer-to-Peer）技术出现并发展，使得文件在用户之间直接传输成为可能，扩大了文件传输的范围，增加了文件传递的速度。而伴随着P2P技术，新的规则被确立。在P2P技术发展初期，“红旗规则”通过Napster案得以确认。Napster公司，作为开创了点对点服务的公司，注定会和他的案例成为经典。用户可以在Napster公司网址找到在线用户电脑中的MP3文件，通过中央处理器，实现用户与用户间的快速下载。“红旗规则”的判断标准是，若利用该技术实施侵权行为已经像红旗一般明显，一般人已知侵权行为的存在，那么就推定技术提供者明知侵权存在，应当采取合理措施。在此案中，Napster公司也以“实质性非侵权用途”主张免责，但未被联邦法院采取。通过Grokster案得以确认的“诱导规则”标志着法官再次审视P2P技术。其规则为技术中立原则的应用提供了前提。如果技术提供者诱导用户利用其技术实施侵权行为，则在审理过程中不再应用技术中立原则。这种诱导，包括广告宣传，以及传授下载侵权作品的方法等。综上，技术中立原则通过最初的“实质性非侵权用途”标准，逐步发展到以“引诱规则”为前提，结合“红旗规则”，并辅之以一般侵权责任判断标准的综合判断。具体化的标准在《数字千年版权法案》中得以确定。在美国，虽然有担心技术中立原则不能有效地保护个人隐私，因而反对技术中立的呼声，但是支持此原则的人仍处于优势地位。
三、技术中立原则在法条中的体现
网络服务提供者提供网络技术服务的行为不构成侵权，但是其帮助、引诱网络用户实施侵权行为，网络服务提供者就构成了间接侵权。而技术中立原则是对间接侵权责任的限制。
虽然间接侵权在我国法律中没有明确规定，但是在诸多法律中有类似间接侵权的表述。我国《信息网络传播权保护条例》借鉴《数字千年版权法案》。在第二十条至第二十三条规定了网络接入服务提供者、网络传输服务提供者、网络储存技术提供者、网络链接技术提供者所具有的免责事由，以及应承担的间接侵权责任。由于网络用户具有不易确定真实身份的特征，并且其赔偿能力有限，因此明确间接侵权责任可使被侵权人的利益得到更好的赔偿。
同样，《侵权责任法》第三十六条的第二款和第三款也规定了网络服务提供者应承担的间接侵权责任。第二款规定了通知义务，即被侵权人在得知侵权人信息后，有权通知网络服务提供者，要求其采取必要措施，避免损害的扩大。关于通知的具体内容，应当是关于侵权者的具体信息，而非仅指存在利用网络服务进行侵权的事实。若网络服务提供者接到通知后，未采取合理的必要措施，则具有放任的间接故意，需与侵权者承担连带责任。涉嫌侵权的用户可以通过反通知，提供相关证据来使网络服务提供者解除必要措施。第三款规定了知道条款，即网络服务提供者知道网络用户侵权，未采取必要措施，需與侵权者承担连带责任。由于网络的数据众多，不能苛求网络服务提供者过重的注意义务。因此此处的“知道”只包含“明知”一种情形。综上，第三十六条的第二款和第三款，网络服务提供者均具有放任的间接故意，因此其不符合技术中立的要求，而应当适用第三十六条第一款的过错责任进行归责。而此两款也从侧面肯定了技术中立原则，即网络服务提供者没有事前审查的义务，且在没有间接故意的情况下无需承担侵权责任。
四、技术中立原则在实践中的应用
在实践应用中，我国借鉴并发展了美国关于技术中立的诸多原则。
在非网络传播领域的专利权方面，华为公司诉中兴公司等侵害发明专利权纠纷案，体现了对于“实质性非侵权用途”原则的应用。本案的争论点在于中兴公司交换机的组网方式是否侵犯了华为公司的专利权。在本案中，首先，虽然中兴公司使用了DHCP中继功能，但是此功能普遍在同类产品中使用，并且中興公司未以明示或暗示的方式传播华为公司的组网方式，所以一般情况下并不会导致侵权行为的发生。其次，侵权行为的发生是因为交换机众多组网方式之一的结果，但是由于客观现实情况，中兴公司不可能对众多结果进行检测。综上，侵权用途的产生是中兴公司的交换机因为配置的可选择性而导致的结果，而在常用情况下并不会发生侵权结果。因为交换机在侵权用途之外，具有一种以上的非侵权用途，因此中兴公司不构成侵权责任。
但是，诚如在猎豹浏览器不正当竞争案的判决书中，明确了技术中立原则受到普遍的认可，但是技术是人的意识的产物，受制于人的目的。技术中立原则也不能绝对化，还需要根据具体案件，主要依据网络服务提供者的主观过错，进行具体分析。
在网络传播领域的方面，上海玄霆娱乐信息科技有限公司与百度云侵害作品信息网络传播权纠纷案中，百度云公司主张其旗下的百度乐播仅为网络用户提供了储存空间，供其上传、传播信息。而法院基于客观情况认为即使如百度云公司的主张，也不可免责。理由主要是基于互联网领域的一般理性人会知晓此类行为会导致侵权的发生，而百度乐播在这种情况下仍然开辟“有声读物”的领域，提供点击率排行，引诱网络用户进行播放和下载。本案带有一定的“红旗规则”和“引诱规则”的韵味。基于乐播侵权的众所周知和一定程度的引诱行为，而排除适用技术中立原则，构成侵权责任。
综上所述，技术本身并无善恶之分，技术发展也是必须和不可阻挡的，随着新技术的发展，许多不可预见的情形或将出现，法律不可能也不应当限制技术发展，技术中立原则伴随着网络的发展更加完善。科技的发展需要技术中立原则来支撑，而科技的发展也需要严格适用技术中立原则来维护。
参考文献：
[1]杨立新.《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释.国家检察官学院学报.2010，18（2）.
[2]安辉.浅析我国网络服务商的避风港规则.北京邮电大学学报（社会科学版）.2010，12（2）.
[3]张玲玲.P2P服务提供者侵权责任问题研究.知识产权.2012（4）.
[4]张新宝、任鸿雁.互联网上的侵权责任：《侵权责任法》第36条解读.中国人民大学学报.2010，24（4）.
[5]刁佳星.知识产权领域技术中立论的解构.西安电子科技大学学报（社会科学版）.2017，27（3）.
[6]郑玉双.破解技术中立难题——法律与科技之关系的法理学再思.华东政法大学学报.2018，21（1）.
[7]武万方.论技术中立原则.中南民族大学.2015.
[8]Paul Ohm， The Argument against Technology-Neutral Surveillance Laws， 88 Tex. L. Rev. 1685 （2010）.
[9]Quirine A. M. Eijkman， Access to Justice for Communications Surveillance and Interception： Scrutinising Intelligence-Gathering Reform Legislation， 14 Utrecht L. Rev. 116 （2018）.
