犯罪成立视野下的违法性认识

    【摘 要】 关于违法性认识，刑法理论界存在各种学说。该文主张，在犯罪成立时，需有条件的去主张违法性认识，在行为人明显不知道法律规定的情况下，司法机关应当减轻或者免除行为人的责任。在经济迅速发展、现代化的中国，虽然中国现行法规定并没有提到违法性认识这个概念，但该文认为在坚持不知法不赦的基础上，在某些犯罪的成立上尤其是法定犯要考虑违法性认识，只有这样对行为人才是公平的。

    【关键词】 犯罪成立 违法性认识 法定犯 责任要素

    违法性认识是指行为人认识到自己的行为是违反法律规定的，其性质的危害性是要受到法律制裁的。“不知法不赦”这早先的罗马法谚语是违法性认识最早可以追溯的渊源。它反映了早先时期，对于不知法律或出现法律认识错误，不影响犯罪成立，乃至无关量刑。早先的英美法系国家和大陆法系国家对违法性认识都以罗马法为依据，随着法律时代的发展，各国对违法性认识有了新的研究和不同的看法，普遍认为有些犯罪成立需要考虑违法性认识。虽然我国现行法规定并没有提到违法性认识这个概念，传统犯罪成立四要件的主观方面要件中也没有明确说明违法性认识，只是受外国刑法影响在中国刑法理论方面存在着违法性认识必要说、不要说与可能性说这三个学说，[1]但这也不能说明违法性认识对于犯罪成立不重要，恰恰相反，我们应在犯罪成立视野下有条件的去主张违法性认识即在某些犯罪的成立上认可违法性认识，在行为人明显不可能知道法令的情况下，当减轻或者免去其刑事责任。

    我国的学者对该理论的研究开始得比较晚，但最近几年观点对峙日益激烈，有关违法性认识的案例层出不穷。2016年12月27日河北区法院对赵春华案作出一审判决，判处赵春华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。此判决一出，舆论哗然，打气球的娱乐游戏在广场人多的地方太普遍了，很多人从小玩到大，玩具枪怎么成了被禁止的枪支，这不得不让老百姓感到恐慌，让被告人赵春华感到法律的不公平，也引起了各媒体的广泛关注和报道，判决与民众认知形成反差，被告人不认为是违法且认为是合法的娱乐物件怎么成了犯罪的导火索，这些都不得不让我们正视违法性认识这一法律概念。

    一、违法性认识之“法”的界定

    （一）违法性认识之“法”──违反刑事规范

    1.关于“法”的四种学说

    其一，“违反前法律规范的认识”说：违法性认识是指行为人了解到其行为违反了品德规范、乡村风俗或者宗教规定等。此外，有人认为法律是最低限度的道德，了解到违反了道德就具有违法性认识;其二，“违反刑事规范的认识”说：行为人认识到自己的行为违反了刑事法律规范，是否对某个具体的刑法条文有认识则不要求;其三，“法定刑的认识”说：要求行为人不仅要认识到违反了刑事规范，而且对刑罚的有无和具体的量刑也要有认识;其四，“违反法律的认识”说：只要犯罪嫌疑人了解到自己的行为违反法律就可认定行为人具有违法性认识，不要求其认识到其行为违反哪一部法典抑或受什么样的刑罚。[2]

    2.“违反刑事规范的认识”说的合理性

    本文认为，这些学说在某个阶段都有其存在的意义和价值，但随着时代的发展，人类对法学研究的深入，有些学说已经无法适应现状。而第二种学说，“违反刑事规范的认识”则相对比较符合民众的认知。原因如下：

    （1）其他学说的不合理性

    单纯的认识到违反道德伦理层面，并不足以构成不法认识的基础，犯罪的实质不是违反了道德伦理，而是严重侵害或威胁了法益。“违反前法律规范的认识”对“法”的扩张解释超出了“法”应有的内涵，使伦理秩序和法秩序混乱，不可取。把法定刑作为违法性认识的内容必然会导致认定的困难，除非被告人自己承认对其行为的刑罚有足够的认识，否则证明被告人有违法性认识是不可能的，这个认定过程需要严格的司法认定，在实践过程中“法定刑”说是行不通的。“违反法律的认识”说，则把“法”扩张到刑法以外的民法甚至公法等一般法律，使得外延太广泛与犯罪成立视野下的违法性认识相脱节。[3]

    （2）自身的合理性

    其一，在刑法中讨论违法性认识，当然要考虑与刑法密切相关的有关犯罪的违法性认识，在犯罪论中讨论除刑法以外的法，显然是说不过去的，因此行为人应当了解到本身的行为违背了刑事法律规范;其二，在行为人了解到自己的行為可能不符合刑法的规定时，不是指一定要认识到法条具体规定的刑罚的有无和具体的量刑。否则，把司法人员也难以认定的刑罚甚至具体量刑问题让行为人去认识，去清楚自己违反哪条哪款的刑法规定，在行为人没有认识到时，必然会导致故意犯罪难以成立，最终会使法律出现难以认定的犯罪“空白区”。所以，行为人触犯《中华人民共和国刑法》规定的罪名，需先清楚本身的行为触犯了刑法的规定。

    二、违法性认识──犯罪成立的责任要素

    （一）违法性认识──法定犯的责任要素

    1.法定犯考虑违法性认识的合理性

    随着各种无法通过道德评判、仅依据一般人在生活中的法律常识难以知晓的法定犯规定的不断增加，导致“知法推定”的存在依据动摇，以“没想到或不认为自己的行为是犯罪”为说辞的“法盲”数量剧增，且使得民众争论不止和大众媒体广泛关注和报道。一个多元而不断发展的现代社会里，犯罪类型出现新颖、种类繁多的特点，不可能指望每个人都知道具体的刑法条文，更不可能期望每个人熟悉了解每一种犯罪的成立条件。因此，我们把犯罪区分为自然犯和法定犯。

    就自然犯而言，不必考虑违法性认识，因为自然犯都是违反基本伦理道德的犯罪，像杀人犯、强奸犯等具有一般人都知道的违法性，不必认定行为人对违法性的知晓。但是，法定犯则需要考虑，法定犯自身并不是恶害行为不是犯罪，我们基于刑事政策的要求和社会秩序稳定考虑，将其作为犯罪，因此仅有犯罪认识还不够，只有行为人知道该行为违反了刑事规范，才能认定其犯罪成立与责任。法定犯如果不考虑普通个人的违法性认识，就会降低刑法的信任程度和遵守标准，也会降低一般公民内心受刑事规范约束的程度。[4]

    2.违法性认识作为责任要素的合理性

    责任说认为，缺乏对违法性的知晓并不阻却本身的有意而为之而是影响责任的有无与大小，在不考虑故意和过失的情况下，将违法性认识解释为与故意说相区别的责任要素，违法性认识错误的可避免性的大小决定了阻却责任抑或减轻。由于具有认识违法性的可能性时，行为人才能存在不实施非法行为，遵从法律的动机，才具有责任承担性和惩罚性;对于无从知晓本身的行为是法律所不容许的行为人，不可能回应法令的号召，作出适法行为，从而不能追查完整的责任。而故意说恰恰相反，违法性认识是有意而为之的认识内容，缺乏违法性的知晓则阻却本身的故意，从而影响罪名的成立。

    故意说与责任说存在非常大的分歧，尤其对过失犯的成立上，从中我们也可以看出责任说更具有优势。在故意说中，阻却故意时，就存在过失犯是否成立的讨论;而在责任说中，对于犯罪事实，行为人只要有故意，就可成立相应的罪名，只是在责任方面，要依据其缺乏违法性认识的可避免性、抗辩事由的合理性及相关规定和案例再探讨是减轻责任还是免除责任。举例说明，犯罪嫌疑人处在偏远山村，猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，由于当地经济非常落后，法律意识淡薄，因此行为人认为自己的行为被法律允许。依据两种学说，我们做如下分析，在故意说看来，因行为人不存在对违法性的了解，便阻却故意，又因为此罪不存在过失犯罪的情况，只能做无罪处理，这样的结果难免让相关机关和保护人士难以接受，造成法律的不公。在责任说看来，行为人猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，对于犯罪事实，行为人是有故意的，成立相应的罪名，只是在责任方面，要依据其缺乏违法性认识的可避免性、相关规定和相关案例再探讨是减轻责任还是免除责任。分析两个学说得出的结论，我们可以看出，故意说要求违法性认识，因此对犯罪成立要求更高，更容易放纵犯罪，使行为人得不到应有的惩罚，达不到惩罚与预防相结合的目的，明显是站不住脚的，无论现行法理论还是司法实践，责任说更具有优势。

    （二）德国、日本和中国现行法的相关规定

    1.德、日现行法规定对中国的借鉴

    德国刑法典第17条规定：“行为人在行为时没有认识到其行为是不法的，如果該认识错误不可避免，则是无责任的行为;如果该认识错误可以避免，则可以依据刑法第49条第一款减轻处罚。”[5]据此，德国成立犯罪是考虑违法性认识的，缺乏违法性的认识时，虽然不影响故意的成立，但影响责任的成立。日本刑法第38条第3项规定：“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的意思。但是，可以根据情节减轻刑罚。”通过了解德国和日本的现行法，可以肯定的是，责任说是德国、日本刑法理论的通说，尤其责任说中的限制责任说。德国和日本的规定对于中国可以说有很大的影响。首先德日两国由于经济上的发达，在法律方面也比较前卫，很多法学理论更加深入，对于中国有很好的借鉴意义，通过认识两国的现行法，对于解释中国的现行法，处理中国目前存在的许多法律问题也有很好的参考作用。

    2.中国现行法的相关规定

    在我国的实践中，许多人赞成故意说，但是中国现行刑法典第十四条是关于故意犯罪的规定并从直接和间接两个角度对故意下了定义，体现了中国刑法学界对故意内容研究的主流观点。从法条的规定中，我们可以看出犯罪事实是故意唯一认识的内容，故意要求行为人认识到行为的社会危害性，而违法性则不需要知晓。[6]将违法性认识强加给行为人故意认识中，使违法主观化，不符合违法是客观的，责任是主观的这一命题，也容易导致主客观相混淆，不易认定犯罪。因此，从我国刑法典的规定中，可以看出我国故意的认识内容不包括违法性认识，违法性认识作为责任的判断要素，影响责任的有无和大小。

    三、行为人之违法性认识的判断标准

    （一）违法性的认识主体和评价主体──行为人与司法机关

    违法性认识主要是一个对“法”的了解有无问题，在解决这个问题之前，我们必须先确定是对谁的法律认知的探讨，所研究的是谁对违法性的了解。通过前述基本概念的陈述中，我们可以看出行为人的违法性认识是我们所要知道的关键，因此其主体是行为人不是其他人。

    对于行为人的违法性认识是由行为人自己举证说明还是由司法机关通过司法程序去认定，也是存在疑问的。让行为人自己举证，法律要求未免太高，司法机关的认定也是极其困难。相比较之后，笔者认为，作为定罪量刑的司法机关掌握了基本的犯罪事实之后，理应对行为人的主观方面包括违法性认识进行严格的举证，只有这样才能实现主客观相统一，实现最大的公平。因此，违法性的评价主体是司法机关。

    （二）违法性认识的判断标准

    1.主客观判断标准之别

    判定行为人有无法律认识时不能听其一面之词，不能行为人说行为时不知为法律所不允许，就轻信行为人没有违法性认识。因此我们要依据一定的标准作出判断，本文认为无论是主观标准还是客观标准，都有其适用的不同领域。一方面，在普通一般人的生活领域中，应当斟酌具体案件中的具体情况，根据个人的生活经历以及认知能力来确定它是否存在违法性认识。每个人的人生经历，生活经验都各有不同，如果采取“一刀切”的标准既无正当性又不现实，相反，个别化的判断标准更加符合责任主义原理。倘若一个人在基本生活领域中误解或者不知针对一般人设定的法律规范，则要根据本人在案件中的具体行为和主观意识来看是否有违法性认识的可能性。其他涉及行为人工作环境内职业上的案件，或者在法律上有特别规定的生活领域，此时，应当采取另一标准来判断即特殊领域内一般内行人的客观标准为依据。例如金融领域的工作人员，都是经过专业培训的，对其认定就应遵循行业内一般人认识的客观标准。[7]

    2.违法性认识的判断规则

    具体而言，下列几种规则可以作为判断的参考：

    （1）行为人对其行为在刑法上的规定产生了猜疑

    通过思索观察或者别人的提醒，行为人对其行为在刑法上的规定产生了猜疑的情况下，就存在查明刑事规范来解决疑问的机会，如果行为人利用此机会查明刑事规范则很大可能可以避免自己的违法行为，就算行为人置之不理也不能掩盖其存在了解知晓刑事规范的机会。

    （2）行为人认识到其行为的社会有害性

    当行为人认识到其行为的社会有害性时，不能必然的表明行为人具有了对违法性的知晓，但是存在对社会有害性的了解，至少可以认为行为人存在思索行为在刑法上是否有害的一个机会，这种情况也是法院工作人员追查行为人是否知晓违法性的参考依据。

    （3）不存在努力认识刑事规范也未能认为事实违法的情况

    处在互联网时期的地球村，人们认识法律的渠道多样化，得到法律信息的方式更便捷，但是，也不能否认在有些环境下存在着，行为人努力了解法律，也未能意识到事实的刑事违法性，因此对此种情况，笔者认为还要具体案件具体研究。

    例如，向权威机构咨询获得错误认识，对于现代年轻人用起电子产品来得心应手，随处可查，很轻松的就可以知道法律规范，甚至哪一条哪一款。但对于年龄大的人或者处于贫穷落后的山区的人，身边也没有可以利用的资源时，向法院、检察院等权威机关咨询，相关工作人员以机关名义做出回复，导致行为人出现违法性认识错误，则认为行为人不具有违法性认识。此外，向个人如法官或者检察官咨询，得到个人名义的回复，或者存在上下级机关意见不统一时，听信下级机关对法律的说法导致出现违法性认识错误，则不可当然判定行为人对违法性不知晓，因为这些情况，在某种程度上是可以避免的。

    （4）行为人地处法律意识淡薄的偏远山区

    中国幅员辽阔，有经济发达的大都市，也存在难以果腹的贫困之地。吃饱穿暖尚成难题，更不用提人们心中是否有法律这个概念。对于杀人放火等犯罪，或许有认识的余地，可是对于一些金融领域的犯罪、妨害社会管理秩序的犯罪等，让他们去认识确实有一定的难度，因此对于此种情况还要具体分析，特殊对待。

    笔者认为，关于违法性认识可探讨的内容有很多，但对于一般人认识具体的案件最密切相关的有以上分析的三个方面，即违法性认识中的“法”、违法性认识是犯罪成立的责任要素以及判断行为人的违法性认识的标准。以“赵春华”案为例分析这三个方面，不仅使一般民众了解违法性认识这一法律概念，也可促使民众加强对刑法的了解从而减少违法犯罪行为。但对于一些具體的问题还存在疑问，也有很多争论不清的地方，还有待更深入的理论研究和思考。

    【注 释】

    [1] 参见齐文远：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第117页。

    [2] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第249页。

    [3] 参见李永升、徐兴华：违法性认识之“法”的内涵解读[J].西部法学评论，2012（1），第24-31页。

    [4] 参见车浩：法定犯时代的违法性认识错误[J].清华法学，2015，（04）：第22-46页。

    [5] 参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第48页。

    [6] 参见周光权：违法性认识不是故意的要素[J].中国法学，2006（1），第165-175页。

    [7] 同前引4车浩文，第22-46页。

    【参考文献】

    [1] 车浩.法定犯时代的违法性认识错误[J].清华法学，2015（4）.

    [2] 李永升，徐兴华.违法性认识之“法”的内涵解读[J].西部法学评论，2012（1）.

    [3] 周光权.违法性认识不是故意的要素[J].中国法学，2006（1）.

    [4] 陈兴良.违法性认识研究[J].中国法学，2005（4）.

    [5] 方加亮.违法性认识解读[J].河南社会科学，2003（4）.

    [6] 谢望原，柳忠卫.犯罪成立视野中的违法性认识[J].法学评论，2003（3）.

    [7] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.

    [8] 齐文远.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2016.

    作者简介：景悦（1994-），女，汉族，山东济南人，中南财经政法大学硕士研究生，研究方向：刑法学