正当行政程序的司法适用

    【摘 要】 自正当程序第一次出现在判决书中已经15年过去了，法官对于正当程序原则的运用已经有了信心，正当程序理论在司法审判中已经取得了比较广泛的共识。本文试从司法案例中法官如何运用、何时运用正当程序，以及法官在适用正当程序与法定程序的区分来探寻正当程序的审查标准以及正当程序与法定程序之间的联系。

    【关键词】 正当程序 法定程序 司法适用

    一、问题的提出

    案例1：《西峡龙成特种材料有限公司与榆林市知识产权局、陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司专利侵权纠纷行政处理案》[1]。苟红东是宝鸡市知识产权局副局长，被诉行政决定的合议组成人员有苟红东，但其不能参与对涉案纠纷的处理，故西峡公司认为榆林局违反法定程序。一、二审法院认定该行为属于行政机关的内部行为，是现行人事机关按照内部规定开展的调度工作，并不属于法定程序的审判范围。但最高院在判决时推翻了一、二审法院对是否违反法定程序的意见，最高院认为首先该辖区的专利行政处理事务应由榆林局的工作人员处理，苟红东没有权利作为主审员审理该专利侵权纠纷。尽管在行政诉讼阶段，玉林局出具国家知识产权局专利管理司的复函来证明得到过陕西省知识产权局的复函，但是这并不能作为苟红东合法参加合议组的证据。其次榆林局第二次口头审理时，有告知当事人合议组的成员有所变更，并且变更人员多次参与了该次的口头审理，但是在被诉决定书上署名的并不是变更的人员，而依旧是变更前的合议组成员。这种“审者不裁、裁者未审”的情况严重影响行政决定的公信力和公正性。最高院认为此等情形严重违反了依法行政的宗旨，减损社会公众对行政执法主体的信任。在本案件中，对于上述的重大、基本的程序事项上就已经构成了对法定程序的重大且明显违反。

    案例2：《何培生等诉雷州市人民政府复议纠纷案》[2]。最后法院做出裁定认为，在行政法律关系当中，作为相对人的公民、法人或者其他组织所面对的是组织严密和拥有广泛行政权的行政机关。为了保护相对人的合法权益，平衡行政机关和相对人的关系，法律赋予公民、法人或者其他组织参与权、平等权、受益权、知情权、救济权等权利。行政机关在作出行政行为时必须遵守正当程序的要求。本案中，雷州市房管局受理何飞赤、窦美英的申请后，未依法将有关权利义务告知相关当事人，并听取其陈述、申辩，侵犯了何玉良、周美荣的知情权和陈述、申辩权，违反了正当程序的要求。

    案例3：《定安城东建筑装修工程公司与海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证案[3]》。该案例其实是自正当程序出现在判决书中以来最多的适用理由，即县政府在作出被诉通知之前没有听取当事人的意见和陈述而事后通知当事人举行听证，违反了“先听取意见后作决定”的基本程序规则。但是法院也仅以违反行政诉讼法中的“违反法定程序“的情形一项为最终判决理由。该案例中法官将正当程序原则直接与法定程序混为一谈，在判决书中将正当程序与法定程序一同适用，以正当程序当作“合法”的判断标准。与此相似的案例还有《李青花诉济源市人力资源和社会保障局工伤认定案》[4]，工伤认定机关未通知利害关系人参加行政确认程序，径行作出对利害关系人产生不利影响的工伤认定决定，不符合正当程序要求，属于违反法定程序，该工伤认定决定应当依法予以撤销。可见法院对于这一类案例已经有了约定俗成的适用方法，即认定行政主体的行为违反了正当程序原则的要求，后又以违反法定程序的法规来进行判决。在国内没有具体的行政程序法的情况下，法院这样援引正当程序原则是最恰当的办法，既不会僭越又解决了没有具体条例遵循的困境。

    案例1中一审法院和二审法院以判断行政机关的行为时内部行政行为而做出不违反法定程序的判决，但是最高院法院认为“审者不裁、裁者未审”悖离依法行政的宗旨，已经构成了对法定程序的重大明显违反。可见最高院对行政机关的“瑕疵”行为有了新的界定，行政机关口头与最终有效的行政文件不一致，仅口头告知但事后并不改变口头告知内容的的行政行为已不被认可。案例2是目前比较通常的正当程序原则适用的情况，在经典案例 “田永诉北京科技大学案”“宋莉莉诉宿迁市建设局案”“张成银诉徐州市人民政府案”等都是对听证，听取当事人意见的违反而判定为违反正当程序。其实案例3也是針对听取意见的，但是法院在判决时的解释完全将正当程序与法定程序混为一谈，没有严格区分两者的概念，法院在作出判决时说明该行政行为违反法定程序，但是判决书中并没有说明该行为违反哪部法律规定的程序，这其实是法官在适用正当程序却借以法定程序来进行判定。虽然这样解决了法院在面对没有具体条例遵循时的困境，但是对正当程序和法定程序如此混乱的界定以及适用对正当行政程序的发展并无益处。这样只会让法院停止探寻正当程序与法定程序如何进行最佳界定的脚步。

    行政判决中针对违反法定程序或者是违法正当程序原则的解释是模糊不清的，并且对这两者的适用没有明确的分别界限。法院在判定正当程序和法定程序如此混乱的适用遭遇哪些区分困境？法院在认定违反法定程序时对法定程序的违反程度如何拿捏？判定正当程序和法定程序的审查标准又是什么？之间有什么样的联系和区别？

    二、“法定程序”与“正当程序”司法适用的区分困境

    1. 行政法定程序在实践中的缺陷

    “将程序中的行为步骤、方式以及时空要素加以法定化，即为法定程序。”[5]长期以来，在司法审判中法官所持的观点以及判决时的适用都是仅将制定法判定为法源，且这个制定法指的是有一定级别的国家机关制定的规范性文件，包括法律、法规、规章。在上述案例中也可看出部分法官在判决时并没有严格界定法定程序与正当程序的界限，有的法官甚至在判决时将违反正当程序包含于违反法定程序之中，这也就造成了法官在写判决书时对适用正当程序的解释不明确或者一笔带过的情况。法定程序囿于“法定”，而正当程序强调的是一种抽象上的原则性标准，法官在面对各样的行政案件时难免有的案件没有“法定”的条款来遵循，而对于抽象的原则性标准法官也不敢贸然去解释其内涵并适用到具体案例中。目前法院面临的问题是面对受理案件中关于行政程序的部分，在没有确切的制定法来进行判决时也不可能以法律没有规定或者规定不明为理由拒绝判决，这时候的法定程序适用就显得心有余而力不足。

    2. 行政正当程序审查困境

    我国没有行政程序法，所以正当程序原则其实并没有得到真正的明确规定。随着人们对法律程序的深入研究以及对法律程序的意义的认识逐渐深化，正当程序得到人们更多的关注，判决中也开始出现正当程序原则适用的审判案例。但是对于正当程序的涵义并没有统一的认识和界定。章剑生认为“当正当程序作为一种法学理论或者法学思想时，其核心所要表达的是国家在作出对个人不利决定之前，必须给予一个最低限度的公正程序”。[6]这种最低限度的公正程序有两条规则：听取意见和防止偏见。前者为听证，后者为回避。上述案例可以看出法官在适用正当程序这个概念时还会将陈述、申辩的权利作为标准之一。实证分析显示，正当程序原则的适用都依附法定程序，且无论是实证资料还是学理分析都显示，违背法定程序或正当程序都与滥用职权难解难分。[7]从上述案例可以看出法官在以正当程序作为判决依据的时候，直接引用的是法定程序的条文，但是一般在引用正当程序原则时并不会单独使用该原则而是用法定程序的条款来作为判决依据，并不会将两者严格区分开来。司法审判时法官一般只会遵循法定条文来解决事实纠纷而忽略法律条文背后所蕴含的精神和原则。在我国“重实体，轻程序”的情况下，法官也不敢僭越法定法而擅自用法律原则来做出司法判决，仅仅用法律原则来判定案件仿佛没有根基的房子而立不住脚。所以即使在司法审判中出现了正当程序原则，也只是作为一种辅助性解释并不是影响判决的最终原因。

    三、行政程序违法的司法审查

    一般认定行政主体在实行行政行为时违反法定行政程序就构成行政程序违法，但是如何界定行政程序违反是一件非常困难的事情，行政程序不像行政实体那样有明确的标准，我国也没有统一的行政程序法。虽然行政诉讼法以及有关的行政法规、规章已经提出了行政主体在实施行政行为应当遵循法律程序的要求，但是由于行政程序理论研究的滞后性以及行政程序适用的复杂性，导致在行政诉讼中出现对行政程序违法的认定标准以及最终判决处理上依旧存在着模糊不定的界域。当行政程序法律规范付诸实施并向行政主体提出行政行为应当遵循法律程序的要求时，如何断定行政程序的司法审查标准是一个问题。

    1、司法审查的范围

    从行政法治角度看，行政主体实施行政行为所遵循的行政程序无论是否法定都应当列入司法审查的范围，但实际情况并非如此。行政行为的数量以及涉及领域都十分的广阔，将行政主体实施的行政行为都列入司法审查的范围不仅需要耗费巨大的司法资源，而且有的行为根本没有审查的必要。对行政程序的司法审查只需限定在一定的范围内，但是这个范围如何框定既要取决于国家的法定规范也要取决于该国家的行政主体是否自觉接受法院对其行政行为审查。根据中国的现行法律以及行政主体的接受程度来看，目前我国法院对行政程序进行司法审查的范围是外部具体法定行政程序。

    2、司法审查的标准

    据罗豪才教授主编的《中国司法审查制度》阐述司法审查主要有以下几个标准：1）证据是否确凿充分，2）适用法律法规是否正确，3）是否符合法定程序，4）是否超越职权，5）是否滥用职权，6）是否显示公正。[8]有的学者认为对行政程序的司法审查考虑的是应当从合理性角度还是合法性角度来进行审查。根据行政诉讼法的规定对外部具体的法定行政程序進行合法性审查是毫无疑问的，问题就在于是否可以对其进行合理性审查。[9]也就是我们这里所提及的正当程序问题，对于直接违反明文规定的行政程序法官在判定时大都不会感到为难，因为有遵循的确切标准，但是对于合理性以及程序自身的内在价值判断的标准就没有一个统一的标准来界定。而单一合法性审查标准无法满足相对人的程序性权利。

    在程序法领域，程序法律规定尽管不能实现完全的程序正义的理想，但是至少要尽量减少明显的非正义的情况。有学者认为在对行政程序审查时“‘最低限度的程序公正标准”在具体操作环节上具有较强的指导性[10]，在法律规范、基本原则以及法官在司法实践中累积的经验而产生的一种共性基准更具有可操作性。法院审查程序正当性的判断基准就江必新教授的阐述可以分为三个层次：一是从对象即对什么进行判断的问题，主要是行为对象和结果对象的二元化基准。二是从哪些方面进行判断的的问题，主要包括对客观要素和主观要素的综合考量。三是根据什么进行判断的问题，是否有利于实现法的安定性，是否符合行政目的，是否符合正义或伦理规则。[11] 而在面对安定性，合目的性，以及正义性与伦理规则时一般要首先考虑法律的安定性再考虑合目的性以及合伦理性，当考虑法律安定性时有明显违反法律目的的就以合目的性以及合伦理性来进行适当的矫正。

    四、如何正确处理行政法定程序与行政正当程序之间的关系

    1、立法完善

    行政程序立法应当一定程度上考量正当程序原则的内涵来进行设定，并且要在目前所有的实际案情中来总结国家行使权力时的程序要求;当法定程序出现缺失时，正当程序即应做到补充该法律空隙。在没有法定程序的情况下，行政机关行使行政权必须遵守一种最低限度的程序公正要求，保障法律的实质正义。[12]德国《行政程序法》中行政行为和行政合同等实体法占据了很大的比例，但是其将法治国的许多重要要素都在条文中予以贯彻，并进行了严谨的制度设计。尽管中国目前行政程序的规定有散落在各个单行法中，但是单行法并不能完全覆盖所有的程序问题。可以在完善单行法的同时进行行政程序法的制定。

    2.司法审查的控制

    “法院在漏洞领域发挥着立法功能。”[13]英国自然正义原则大都体现在法院的判例中，法院的指导性案例对正当程序的进展有很大的影响。哪怕是以成文法为主要特征的法国，其行政法的发展也仰赖行政法院的审判实践，可见法官群体对正当程序原则的态度以及适用思考都会促进正当程序原则在该国的普及和发展。法院有必要以行政程序的正当性司法审查为切入点来强化司法审查的职能，在进一步完善关于正当程序的司法审查的范围和标准的同时也要科学把握司法审查的限度和强度，与时俱进地提升行政程序正当化的标准。

    结 语

    正当程序的司法适用的对法治构建有极为深远的意义。虽然目前没有明确的法律、法规来使用到正当程序的审查中，但是法官的判决对于正当程序的普及与发展能起到独特的作用。随着大规模立法进程的放缓，对法官所掌握的知识的梳理和探究将成为今后行政法学界的新的知识增长点。[14]法院可以在司法审查的进程中不断摸索正当程序运用与法定之间的最佳适用关系来推进行政程序的发展。

    【参考文献】

    [1] 《最高人民法院公报》 2018年第5期（总第259期）第25-34页

    [2] （2015）行监字第103号

    [3] （2012）行提字第26号

    [4] （2014）济中行终字第20号

    [5] 参见章剑生：《对违反法定程序的司法审查 —以最高人民法院公布的典型案件（1985-2008）为例》，《法学研究》，2009年第2期

    [6] 同上

    [7] 唐文：《正当程序原则在中国——行政诉讼中原则审判理论与实践》，法律出版2019年第一版，98页。

    [8] 参见罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，第3-4页。

    [9] 参见章剑生：《论行政程序违法及其司法审查》，载《行政法学研究》1996年第1期。

    [10] 参见江必新：《行政程序正当性的司法审查》，载《中国社会科学》2012年第7期。

    [11] 同上

    [12] 章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社，2014年第一版，230页

    [13] [德]伯恩 魏德士：《法理学》，丁晓春，吴越译，法律出版社2013年搬，第343页。

    [14] 参见管君：《法槌下的正当程序》，载《行政法学研究》2007年第3期。

    作者简介：韩宇晴（1996年3月），女，研究生，华南理工大学，宪法与行政法学。