期刊专有出版权相关问题辨析

    【摘要】《〈著作权法〉第三次修订草案送审稿》（以下简称《送审稿》）第48条之规定改变了我国现行版权制度未明确期刊出版社可以享有专有出版权的立法状况，规定期刊专有出版权是一种合同授权，这对期刊社的利益保护意义重大。为了客观认识《送审稿》第48条的出台背景，正确理解其内涵，笔者认为，有必要对期刊专有出版权的概念、来源、性质以及权利范围等颇具争议的问题进行全面分析。

    【关键词】期刊；专有出版权；版权

    【作者单位】丁国良，中国地质大学（武汉）公共管理学院。

    长期以来，我国学术界与出版业界对期刊专有出版权问题争论不休。2014年6月，国务院法制办发布的《送审稿》第48条第2款规定：“报刊社对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权，并在其出版的报刊显著位置做出不得转载或者刊登的声明的，其他报刊不得进行转载或者刊登。”这是自1990年《著作权法》实施以来我国版权制度对期刊社享有专有出版权地位的首次明确规定，不仅从立法角度正面回应了学术分歧，而且对期刊出版经营产生重大而深远的影响。为了正确理解、科学运用《送审稿》第48条第2款的规定，我们有必要就期刊专有出版权涉及的相关问题做进一步辨析。

    一、专有出版权概念的辨析

    我国《著作权法》及其配套制度没有专有出版权的概念，这给了学者们自由解释的学术空间。有学者认为，专有出版权是出版社经作者或者其他著作权人的授权，在一定时间内独占的、排他的，以某种版本形式出版作品的权利。另有学者指出，专有出版权是出版社在合同约定期间内享有排除包括著作权人在内的一切人再次出版作品的权利[1]。还有学者强调，专有出版权是一种独占经营权，是出版者享有的出版作品的专有资格[2]。“出版权”是专有出版权的核心，定义专有出版权的前提是弄清“出版权”的内涵。

    根据不同的法律法规，可以对出版权做出不同的理解。版权法意义的出版权，可以从《著作权法》对“出版”的定义进行推论。按照《著作权法》第58条的释解，“出版”指作品的复制、发行。《著作权法》第10条第5款和第6款分别规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权，即以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。结合《著作权法》第10条第5款、第6款与第58条的规定，可以认为出版权是指著作权人享有的通过复制方式制作一份或者多份，并以出售或者赠予方式向公众提供原件或复制件的权利。相应地，专有出版权是垄断性的、排他性的、附加了限制条件（包括期限、地域、版本、文种等）的出版权。但是，著作权人往往将专有出版权让渡给具有出版资质的图书、报刊出版社行使，实现发表其作品的目的。

    与专有出版权易混淆的是“出版者权”。对于出版者权，学术争议集中在两个方面。其一，权利主体。有学者认为，出版者权是出版者对其出版物享有的法定权利[3]。另有学者认为，出版者权是著作权人享有的权利，出版者的权利来自著作权人的授权[4]。还有学者认为，版权法上不存在出版者权[5]。其二，权利范围。有学者认为，出版者权仅指书刊出版社对其出版的图书、报刊的版式排列享有的专有使用权[6]。另有学者指出，出版者权包括出版者应该享有的所有权利，比如出版者名称权、社标权、书刊名专有权、收稿权和索赔权等[7]。

    顾名思义，出版者权是指“出版者”享有的与出版业务有关的一切权利，而非著作权人享有的权利。出版者权既包括法定授权，又涉及著作权人的意定授权。出版者权的主体是出版社，专有出版权的原始主体是著作权人；出版者权是出版社因为出版活动投入了人力、物力、财力而享有的权利，专有出版权是版权的延伸，与创作活动有联系；出版社当然享有出版者权，但是不一定享有专有出版权，专有出版权可以通过适当方式由出版社享有与行使。

    《著作权法》第24条第2款和《著作权法实施条例》第23条至第25条都有“专有使用权”的规定，那么“专有使用权”与“专有出版权”的关系是怎样的呢？专有使用权是一个大概念，指一切利用作品的方式，包括专有出版权。专有出版权是专有使用权的特指形式之一，专门针对出版这样一种利用作品的方式，属于专有使用权的下位概念。

    二、专有出版权来源的辨析

    在我国版权制度史上，出现过期刊出版社享有法定专有出版权的规定。1985年，文化部在《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》第13条第4款规定：“期刊对在本刊上首次出版的作品享有一年的专有出版权。”但是，关于期刊专有出版权的规定并没有在1990年《著作权法》及其以后的修订版中得到延续。与此不同，1990年《著作权法》第30条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间享有专有出版权。”据此，有学者认为，图书出版社享有的专有出版权是一种法定权利，即法定授权，而非取决于著作权人意愿的意定授权，只要著作权人将作品交给图书出版社出版，图书出版社就理所当然地享有专有出版权。

    由于《著作权法》未明确规定期刊出版社享有专有出版权，于是不少学者认为期刊出版社不能成为享有专有出版权的主体[8]。有学者对《著作权法》给予图书出版社和期刊出版社在专有出版权问题上的不同待遇做了分析：图书出版周期长，期刊出版周期短；转载、摘编期刊作品，既不妨碍期刊发行，又不影响期刊的销售量[9]。但是，1990年《著作权法实施条例》第32条规定：“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品，应当采取书面形式，但是报社、杂志社刊登作品除外。”现行《著作权法实施条例》第23条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。”这种规定又不免使人们认为，既然期刊出版社获取专有使用权无须书面授权，那么对专有出版权就是法定享有，因为“专有出版”是“专有使用”的一种方式。也就是说，专有出版权随着著作权人的投稿自然赋予了期刊社。

    深入分析，我国《著作权法》从来没有赋予图书出版社法定的专有出版权。1990年《著作权法》第30条规定图书出版社享有的专有出版权只是在“合同约定期间”，而且期满可以通过合同续订。不可否认，1990年《著作权法》第30条对图书出版社专有出版权的表述并不清晰，使人们产生了图书出版社享有法定专有出版权的错觉。因此，2001年《著作权法》第30条与2010年《著作权法》第31条都规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”可见，合同约定是图书出版者享有专有出版权的基础，专有出版权是合同授权，而非法定赋权。

    虽然《著作权法》只规定了图书出版社享有的专有出版权，但是未明文规定“只有”图书出版社“才能”享有专有出版权，而且不等于著作权人只能将专有出版权授予图书出版社行使[10]。期刊出版社作为市场主体，理应同样享有专有出版权。至于现行《著作权法实施条例》第23条“报社、期刊社刊登作品除外”的规定，只是从期刊出版相对于图书出版使用作品数量大、出版周期短、谈判签订版权合同不方便等角度做出的规定，但这的确成为产生歧义的根源。如果《著作权法实施条例》第23条“报社、期刊社刊登作品除外”的规定能够成立的话，很明显将与《著作权法》第24条的规定相冲突。为了保护期刊出版社的利益，也为了使关于期刊专有出版权的规定更加清晰，《送审稿》创造性地设置了第48条第2款，一方面明确了期刊出版社可以享有专有出版权的地位，另一方面强调了期刊出版社专有出版权的来源是合同约定的。

    “稿约”能否作为期刊出版社享有专有出版权的依据是一个争议较多的问题。有学者认为，作者在来稿时如果对期刊出版社的声明没有提出异议，就认为是对稿约，内容的默许，期刊出版社就可以发布稿约，主张专有出版权[11]。但是，稿约只是期刊出版社单方面的要约，邀请，不具备合同成立的条件，而且许多内容远远超出了作者投稿同意出版其作品的利用方式，所以并不具备法律效力。国家版权局在《关于报刊社声明对所发表的作品享有专有出版权的意见》中表示：“报刊社发表作品，仅获得非专有出版权，只有著作权人有权声明不得转载、摘编和授权刊登此类声明。”《送审稿》第48条第2款“授权享有专有出版权”的规定正是从立法层面对此种认识的肯定。

    三、专有出版权性质的辨析

    我国现行《著作权法》将专有出版权置于“出版、表演、录音录像、播放”之下规定，使人们认为专有出版权是一种邻接权。所谓邻接权，是指作品的传播者就其传播作品付出的创造性劳动和投资所享有的权利[12]。我国版权制度中的邻接权指的就是《著作权法》总章第一条的“与著作权有关的权益”。1991年《著作权法实施条例》第36条规定，与著作权有关权益，指出版者对其出版的图书和报刊享有的权利，表演者对其表演享有的权利，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利，广播电台、电视台对其制作的广播、电视节目享有的权利。由于该条款未指明图书和报刊出版社享有的权利类型，就很容易将专有出版权归入邻接权范畴。

    版权制度之所以保护邻接权，是因为传播作品不仅需要投资和创造性劳动，还要有相应的传播技能。如果不对邻接权进行保护，那么作品的传播就会受到阻抑。所以，邻接权又被称为“传播者权”。传统的邻接权包括表演者权、录音录像制作者权与广播组织者权等三大类型，各国在此基础上有所调整，我国将出版者权纳入邻接权者的范围，是因为出版者的功能与表演者、录音录像制作者、广播组织者非常近似，这也是我国版权制度的特色之一。

    但是，专有出版权不是邻接权。其一，专有出版权产生于作者的创作活动，邻接权产生于出版社的出版活动。其二，专有出版权的原始主体是作者，邻接权的原始主体是出版社。其三，创作活动能产生新的作品，出版活动只是对既有作品的复制、发行，没有新的智力成果产生。其四，出版对作品的有形复制与发行同表演、录音、广播等无形信息、信号传播方式也有较大区别。将专有出版权视为邻接权的种类之一，还会出现对于同一件被出版的作品，在某一时间段，法律规定了名称不同但内容重叠的两种分别属于作者和出版社的权利的悖论[13]。现行《著作权法实施条例》第26条非常清楚地指明出版社享有的与著作权有关的权利是指“版式设计权”，而《送审稿》将专有出版权放在“权利的限制”与“权利的行使”中规定，表明专有出版权属于著作权，而非邻接权。

    明确专有出版权的法律性质对期刊出版实践意义重大。一方面，专有出版权既然属于著作权，那么就有保护期，对于超过保护期的或者著作权已经灭失的作品，由于不再享有著作权，因而也就没有了专有出版权，期刊社出版这类作品自然也不能享有专有出版权，其他出版社可以出版同一作品。另一方面，专有出版权的著作权性质决定了期刊出版社要慎重对待合同，真正将签订与履行合同当成影响期刊出版经营的大事来抓。

    四、专有出版权范围的辨析

    我国《著作权法》对专有出版权覆盖的权利范围并不明晰，但是从关于出版的概念可以推论，专有出版权就是“专有的复制权、发行权”。鉴于期刊编辑出版的特点，期刊专有出版权是指“专有的复制权、发行权和汇编权”。对于专有出版权是否包括信息网络传播权的问题，学术界有不同看法。一种认识是，目前出版活动已经延伸到网络，网络出版必然涉及信息网络传播权，专有出版权就应当涵盖信息网络传播权。另外的观点是，复制权、发行权与信息网络传播权是并列的权利，彼此不是包含关系，专有出版权不应当包括信息网络传播权[14]。既然出版社享有的专有出版权是意定授权，那么图书、期刊出版社完全可以根据出版模式的需要与著作权人约定对信息网络传播权的享有。

    对于合同约定了专有出版权，但是没有约定这种权利的内容时该怎样界定其范围的问题，虽然《著作权法》及其配套法规没有具体规定，但是在期限、文种、版本等方面提出了限制性条件。《著作权法实施条例》第28条规定，图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。这项规定同样适用于期刊出版社。比如，对于地域问题，应指明是只适用于大陆还是可以覆盖我国的港、澳、台地区。又比如，对于版本，必须指明是印刷版还是电子版，或者两种版本兼有。

    对于专有出版权的期限问题，1990年《著作权法》第30条在规定不得超过10年的同时，又规定可以续订。现行《著作权法》规定专有出版权的期限取决于合同约定。《送审稿》第54条第4款规定，在对专有出版权的期限没有约定或者约定不明时，期刊出版社只享有一年的专有出版权。有学者建议，从促进作品传播的角度出发，对期刊出版社享有的专有出版权期限做出上限规定[15]。期刊出版遵循市场规则，专有出版权的期限还是由著作权人与期刊出版社协商为宜。值得注意的是，专有出版权的享有期限对期刊出版社而言并非越长越好，应根据作品的内容、质量、影响力等灵活约定，同时要考虑到期刊出版的社会意义与信息传播功能。

    专有出版权具有排他性。期刊出版社在获得专有出版权后，排除包括著作权人在内的其他任何人在同一时间内、于同一地域、用同种文字出版同版本作品的权利，著作权人不得再向他人许可专有出版权，期刊出版社可以对著作权人的重复许可，以及其他出版社未经授权于同一时期、同一地域、用同种文字出版同版本作品的行为提起诉讼。但是，期刊出版社的专有出版权同样受到一些限制，比如不得将著作权人许可的专有出版权擅自再向其他出版社许可，不得超出与著作权人约定的时间、地域、文种、版本使用作品。

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