期刊专有出版权论略

    【摘要】专有出版权对出版者利益的保护具有重要意义。虽然我国现行版权制度没有明确期刊出版者享有专有出版权的法律地位，但是期刊出版者可以通过与权利人约定享有并行使专有出版权。期刊出版者在取得专有出版权后应在期刊的显著位置发布声明或者加注版权标注，以宣示权利。对于侵犯专有出版权的行为，期刊出版者应积极通过法律途径追究侵权者的责任。

    【关键词】期刊；专有出版权；版权

    【作者单位】葛声波，成都师范学院政治学院。

    专有出版权是版权的延伸，由于许多版权的权利人通常不具备出版主体资格，所以往往将专有出版权授予具备出版资质的出版者行使，以达到出版作品的目的。版权是期刊经营的战略资源，专有出版权因为具有排他性、独占性和专断性等特征，成为期刊出版者参与市场竞争的利器。我国现行《著作权法》及其配套法规未有对出版者权、专有出版权等概念的内涵与外延的明确界定，加之对图书出版者与期刊出版者就专有出版权的问题做了区别规定，使得长期以来学术界围绕“期刊出版者是否享有专有出版权”“期刊出版者享有的专有出版权是法定还是约定”“期刊专有使用权和专有出版权的关系怎样”等问题争论不休，不仅对期刊出版者的版权管理实践造成严重的负面影响，而且成为期刊出版者利益被忽视与容易受到侵犯的重要原因。

    一、期刊出版者享有专有出版权的主体资格

    1985年，文化部在《图书、期刊版权保护试行条例》（以下简称《试行条例》）第13条第4款规定，出版者对此前已经出版或者已经接受的作品享有五年的专有出版权。虽然该条款未明确“出版者”是图书出版者还是期刊出版者，但是由于《试行条例》的《实施细则》第8条第4款专门规定“期刊对在本刊上首次出版的作品享有一年的专有出版权”，所以应指图书出版者。无论是图书出版者还是期刊出版者，在《试行条例》及其《实施细则》的框架内享有的专有出版权都是法定的，尽管专有出版权的含义并不清晰。然而，这项规定随着1990年《著作权法》的实施有了较大变化。

    1990年，《著作权法》第30条第1款规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间内享有专有出版权。”有学者据此认为，专有出版权是法定授权，只要权利人与图书出版者达成出版事宜并签订合同，图书出版者就当然地取得专有出版权。或者说，权利人将专有出版权授予图书出版者是没有选择余地的，图书出版者取得专有出版权是基于法律规定，而不是基于和权利人之间的合同约定[1] 。但是，《著作权法》并未如《实施细则》那样赋予期刊出版者专有出版权。于是，学术界就出现了“专有出版权只是图书出版者享有，而报社、期刊社虽然同样为出版者，却不享有专有出版权”的观点[2] 。支持依据包括：期刊出版周期短，传播时效性强，盗版的可能性不大，赋予期刊出版者享有专有出版权没有必要。其二，按照“报刊转载法定许可”的规定，既然期刊登载的作品在未附带禁用声明的前提下，能够被转载、摘编，那么就否定了期刊出版者享有专有出版权的可能性。

    虽然图书出版与期刊出版的特点和受到侵权威胁的程度不同，但与权利人的关系都是平等主体之间的法律关系，而且都面临市场竞争。在专有出版权的问题上对图书出版者给予特殊照顾，而将期刊出版者抛弃于一边，有失公允。有学者认为，期刊出版者不是没有专有出版权，现行《著作权法》第33条第2款规定的从作者投稿之日起到收到期刊出版者采用通知的“30日”就是期刊出版者享有的专有出版权期限。这种观点无法律根据，而且即便“30日”可以作为期刊专有出版权的期限，对期刊出版者利益的保护也无意义。其一，从作者收到期刊出版者通知到期刊出版还有一段时间（这段时间可能很长），待期刊出版时该期限已过。其二，“30日”的专有出版权期限太短，期刊出版者据此行使和主张权利只能是“画饼充饥”。其三，“30日”的专有出版权还会随着期刊出版后的法定许可转载、摘编而失效。

    好在《著作权法》在肯定图书出版者享有专有出版权的同时，没有对期刊出版者“可以”享有专有出版权予以明确否定，这既为后续立法预留了空间，也给期刊出版者通过相应方式获得专有出版权暗藏了有利条件。反过来推论，期刊出版者可以成为专有出版权的享有与行使主体。《〈著作权法〉第三次修改（送审稿）》赋予了图书出版者与期刊出版者同等的法律地位，一方面第55条规定图书出版者“可以”享有专有出版权，另一方面在第48条第2款规定“报刊社对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权”。这项规定是对不同学术观点的正面回应，是现行《著作权法》早就隐藏的“期刊出版者可以享有专有出版权”规制措施的显性化，起到了正本清源的作用。

    二、期刊出版者获取专有出版权的途径

    版权法上的权利因一定的行为而产生，就权利的原始取得而言，版权因作品的创作而取得，与版权相关的权益因传播作品而产生[2] 。作者是专有出版权的原始主体无疑，但只有将这种权利转交给出版者行使才能实现其发表作品的目的，于是人们就会很自然地认为，期刊专有出版权是基于出版活动的权利。特别是我国《著作权法》将专有出版权置于“出版、表演、录音录像、播放”的范畴，似乎使这种观点有了佐证。但是，期刊出版者对专有出版权的享有并不是因为其开展了出版活动。1991年《著作权法实施条例》第41条规定，由权利人承担出版经费的图书，图书出版者不享有专有出版权。出版活动和出版经费是否由权利人承担无关，所以出版活动不是出版者享有专有出版权的理由。这种推论适用于期刊出版者，因为就出版业务本身而言，期刊出版与图书出版无实质性不同。

    按照1985年文化部《实施细则》第8条第4款的规定，只要是在本期刊“首次”刊登的作品，期刊出版者就享有一年的专有出版权，这种权利不因权利人的授权而享有，也不因权利人的否定而灭失。为了保护期刊出版者享有的这种法定权利，《实施细则》第8条第4款还将“禁止权”赋予了期刊出版者，而不是作者，规定未经期刊出版者（而非作者）同意，其他单位和个人不得摘编、选编、改编作品。然而，期刊出版者享有的法定的专有出版权在《著作权法》实施后就荡然无存了。

    有学者认为，虽然现行《著作权法》没有明确规定期刊出版者可以享有专有出版权，但是《著作权法实施条例》第23条规定实际上已经给出了肯定的答案。因为，该条款规定，期刊出版者无须与权利人签订书面合同就可以获得专有使用权，而“专有使用权”的范围大于“专有出版权”，“专有出版权”只是“专有使用权”的一种。这种观点的缺陷在于作者向期刊投稿，只是希望就其作品的出版与期刊出版者达成合意，这种合意通常认为只是作者将其发行权、复制权、汇编权授予了期刊出版者，不涉及其他权利，也不表明期刊出版者获得了对这些权利的专有行使权。在作者未明示的前提下，不能认为作者在投稿的同时就将专有出版权自然授予了期刊出版者。

    经常看到期刊出版者以声明、稿约等形式声称自己对专有出版权的享有。比如，有的期刊在稿约中规定：凡在本刊发表的作品，本刊享有2年的专有出版权。还有的期刊社声明指出，文章自发表之日起，专有出版权归期刊社所有。对此做法，有学者认为，声明、稿约并非期刊出版者想直接获得专有出版权，而是一份标准合同，期刊出版者通过这一合同向不特定的第三人──作者要约。当作者承诺──在看到声明后将作品寄给期刊出版者，这一标准合同才成立，期刊出版者即通过这一出版合同取得了一定期间内该作品的专有出版权，这是符合法律规范的[3] 。还有学者对期刊出版者以声明、稿约获取专有出版权的做法大加赞赏，认为是期刊出版者获得专有出版权的简便方法，可操作性较强，值得推广。

    早在1991年《著作权法》实施之初，国家版权局就在《关于报刊社声明对所发表的作品享有专有出版权的意见》中明确表示：“报刊社发表作品，仅获得非专有出版权，只有著作权人有权声明不得转载、摘编和授权刊登此类声明。”[4] 这是因为，出版合同属于双务合同，声明、稿约只是要约邀请，而非要约，作者向期刊投稿并不是对声明、稿约内容的承诺，更不能认为是作者在知悉了声明、稿约的具体内容后做出的意思表示。期刊出版者希冀通过声明、稿约来获得专有出版权，并对作者和作品使用者产生约束力是无效的。有的期刊出版者在声明、稿约中称“已经获得了权利人的授权”，但是如果没有加注规范化标记，仅靠声明、稿约，作者与其他作品使用者是难以判断授权是否有效的。期刊出版者通过声明、稿约主张专有出版权只对自己享有全部版权的法人作品，或者享有除署名权之外的所有版权的特殊职务作品具有法律效力。

    进一步分析，我国现行法律制度下图书出版者享有的专有出版权也并非有的学者认为的属于法定授权。1990年《著作权法》第30条关于图书出版者专有出版权的规定用了“合同约定期间”与“合同约定期满”的表述。2001年《著作权法》第30条与现行《著作权法》第31条都规定，图书出版者“按照合同约定”享有的专有出版权受法律保护。可见，专有出版权的享有不仅与合同有关，而且是一种合同授权，不是法定授权。《〈著作权法〉第三次修改（送审稿）》第48条第2款规定，报刊社对其刊登的作品“根据作者的授权”享有专有出版权，第54条第4款又规定“报刊社与著作权人签订专有出版合同……”，这明确指出了对大多数期刊出版者来说获得专有出版权的唯一途径是“与作者约定”。如果期刊出版者和作者没有约定专有出版权的授予与行使问题，期刊出版者获得的只是非专有出版权，而非专有出版权。

    那么如何理解现行《著作权法实施条例》第23条关于报刊出版者取得专有使用权无须书面合同授权的规定呢？这种规定是考虑到报刊出版作品数量较大、来稿周期不规则和出版周期短，通过合同约定专有出版权具有操作困难而做出的，表明法律不鼓励报刊出版者取得专有出版权[5] 。但是，这项规定的确造成了人们对期刊出版者取得专有出版权不需要合同授权的误解。如果立法不明确规定期刊出版者必须通过合同约定享有专有出版权，那么就剥夺了权利人的专有出版权，期刊出版者享有的权利也处于不确定状态。作者向期刊投稿可以不签订合同，但不应当认定专有出版权一并授予了期刊出版者。

    三、期刊出版者对专有出版权的行使与保护

    专有出版权作为一项与版权有关的权利，包含了“专用权”和“禁止权”两层内涵，“专用权”是对于获得授权的出版者而言的，“禁用权”则是对于其他出版者或者作品利用者来讲的，“禁用权”的边界会略大于“专用权”的边界[6] 。期刊出版者拥有专有出版权意义重大：其一，期刊出版者享有专有出版权之后，这项权利就从版权中脱离，权利人自己不得在约定期限内的同一地域以同种文字出版本作品，并且不得再许可其他出版者行使专有出版权。其二，在期刊出版者享有专有出版权期间，其他出版者（包括图书出版者、报刊出版者等）不得在同一地域以同种文字出版本作品。其三，在专有出版权存续期间，期刊出版者享有独立的诉权，包括对违反合同约定的“一稿多发”，非经授权的转载、摘编，以及图书非经授权的结集出版期刊文章等行为的指控。期刊出版者与权利人约定专有出版权对权利人利益的保护也是非常有利的。比如，期刊出版者在获得专有出版权后就可以代理权利人身份行使禁止权，代收并向权利人支付转载、摘编的报酬，并以期刊出版者的名义依法维权，为权利人挽回损失等。

    期刊出版者与作者就专有出版权的约定应该具体、清晰、明确，避免约定不明、含糊其辞。其一，享有权利的期限。按照《〈著作权法〉第三次修改（送审稿）》第4款的规定，期刊出版者如果与权利人约定不明，那么只能享有一年的专有出版权。其二，地域与版本。现行《著作权法实施条例》第28条和《〈著作权法〉第三次修改（送审稿）》第55条规定，在约定不明的情况下，图书出版者的专有出版权指“享有在合同有效期内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利”。这项规定同样适用于期刊出版者，合同应就专有出版权的适用地域、文字、版本等问题做出具体约定，但是对于一篇文章的原稿、修改稿如何认定，或许比对图书原版、修订版的鉴别要困难得多。其三，权利涉及范围。无论是现行《著作权法》及其配套法规，还是《〈著作权法〉第三次修改（送审稿）》都未对专有出版权的权利范围做出规定，一般认为期刊出版者的专有出版权主要包括复制权、发行权和汇编权。期刊出版者不仅要与权利人就上述权利约定明确，而且在约定不明的情况下，不能想当然地认为获得了专有出版权之外的其他权利。

    期刊出版者在获得专有出版权后，应在期刊或者文章的相应位置加注版权标记，宣示权利。加注版权标记是国际期刊出版的普遍做法，也是许多国家的版权法和相关国际版权公约的要求。比如按照美国《版权法》的规定，如果作品加注了版权标记，侵权者就不能主张善意侵权，无法逃避侵权责任。《世界版权公约》第3条第1款规定：“……经作者或者版权所有者授权出版的作品的所有各册，自首次出版之日起，要标注?的符号，并注明版权所有者姓名、首次出版年份等，其标注的方式与位置应使人注意到版权的要求。”对于期刊出版者来说，加注版权标记是易于实施的简便的利益保护方式，本身包含“请勿侵权”的警告。我国期刊加注版权标记主要有两种方法。一是在取得权利人授权后发布版权声明。《〈著作权法〉第三次修改（送审稿）》第48条第2款规定：“报刊社对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权，并在其出版的报刊显著位置做出不得转载或者刊登声明的，其他报刊不得转载或者刊登。”二是按照《世界版权公约》的要求加注标记?。如果期刊出版者对期刊中的所有文章都获得了专有出版权，只在版权页的显著位置发布声明或者加注版权标记就可以了，如果只是对期刊中的部分文章取得了专有出版权，那么就要在对应文章第一页的显著位置发布声明或者加注版权标记。

    期刊出版者要按照与权利人的约定行使专有出版权，不得在合同之外超地域、超期限、超文种地使用相关权利。对于侵犯专有出版权的行为，期刊出版者应积极维权。权利人将作品的专有出版权已经许可给一家期刊出版者后再许可给另一家出版者，或者其他报刊出版者未经授权转载、摘编，或者图书出版者未经授权选择期刊文章后结集出版，以及未经授权对期刊整体或者部分文章进行数字化销售，都构成对期刊专有出版权的侵犯。《著作权法》第48条第2款明确规定，侵犯图书专有出版权者，将承担民事、行政，甚至是刑事责任。随着《著作权法》第三次修订的尘埃落定，期刊出版者享有专有出版权的主体资格将得到明确，对侵犯期刊专有出版权的处罚规定也将颁布实施，从而为期刊出版者维护权益奠定坚实的法律基础。

    参考文献

    [1] 曾敬.分析我国图书专有出版权[J] .现代法学，1992（6）：20-21.

    [2] 董炳和.略论专有出版权[J] .知识产权，1999（1）：31-32.

    [3] 马健.论专有出版权[J] .北方论丛，2000（6）：59-62.

    [4] 马建平.一稿多投正当性的法理分析及其权利规制[J] .现代出版，2012（5）：18-21.

    [5] 詹启智. 一稿多发现象：基于作品本质特征的研究[J] .学术界，2013（2）：109-121.

    [6] 谢甄珂.汇编作品专有出版权问题研究[J] .科技与法律，2011（2）：44-48.