规范性文件附带审查制度研究
许国祥 李劲
摘 ? ? ?要：近年来，规范性文件附带审查制度已在我国逐步确立，但在全面依法治国的背景下，规范性文件附带审查还存在着诸多问题，严重影响了规范性文件附带审查制度的有效实施，表现为请求主体不完善、审查方式不明确、审查范围存在局限性以及审查建议落实效果不力等。规范性文件是具体行政行为的直接依据，其合法与否将会直接影响到具体行政行为的合法性。我国规范性文件附带审查制度的完善应从增加启动主体、确立庭审审查方式、适当扩大审查对象以及增强司法处理的强制力等方面入手，同时借鉴英美国家的有益经验，形成科学、高效的制度模式。
关 ?键 ?词：规范性文件;附带审查;审查程序
中图分类号：D921 ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ?文章编号：1007-8207（2019）06-0021-09
收稿日期：2019-01-04
作者简介：许国祥（1995—），男，河南洛阳人，渤海大学政法学院法律硕士研究生，研究方向为行政法;李劲（1963—），女，辽宁葫芦岛人，渤海大学政法学院法学教授，研究方向为行政法。一、规范性文件附带审查制度的重要性
2014年新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）确立了规范性文件附带审查制度;2018年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》进一步明确提出审查请求的时间、听取制定机关的意见以及审查后的处理方式等。2018年10月，最高人民法院发布了首批行政诉讼附带审查规范性文件的典型案例，该批案例具有很强的指导意义，强调了审查规范性文件的附带性原则、合法性原则和有限性原则，对规范性文件的法律界限、规范性文件不存在违法情形时应在判決理由中予以认可，在进行规范性文件附带审查时可征求制定机关意见等作出了相关规定。典型案例的发布，为各级人民法院审理相关案件提供了审判经验和审判参考，有效规范了行政机关制定规范性文件的行为，对维护政府的执行力和公信力发挥了重要作用。同时，也有助于传递司法正能量、维护公民的合法权益和增强全民的法治意识，使社会各界自觉地尊法、守法、用法。
《行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人及其他组织有权申请人民法院对规范性文件进行附带性审查，并赋予人民法院对规范性文件是否合法的判断权。由此，规范性文件附带审查制度有了明确的法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》对行政诉讼法中相关条款作了具体的解释，如关于附带审查请求的时间、审查规范性文件的管辖法院、听取制定机关的意见、合法性审查的角度、审查后的处理以及再审纠错等。规范性文件附带审查制度是我国法治理论的一部分，相关的法律条文对此进行明确的规定有助于该制度专门化、规范化。完善规范性文件附带审查制度具有丰富的法治内涵，是法治中国建设的重大举措。
实践中，规范性文件影响法治权威、损害公民合法权益的现象并不少见。如一些政府部门或地方机关受利益驱动，通过制定规范性文件以达到获取权利的目的。由于规范性文件可以作为具体行政行为的依据，所以，要纠正违法行政行为，就有必要对规范性文件进行审查。换言之，加强规范性文件附带审查的理论研究与实践探索都具有现实必要性。
党的十九大报告对全面依法治国作出重大部署，并作出“建设法治政府，推进依法行政，严格规范文明执法”的决定。完善规范性文件附带审查制度，有助于推进依法行政，促进规范性文件制定的合法性，进而保障法治的权威。规范性文件作为行政机关行使职权的依据，对于提高行政机关工作效率、保障公众权益、加强行政管理和健全行政法治具有促进作用。规范性文件附带审查制度的完善对于“法治政府”的建设、实现全面依法治国的总目标、维护国家法制统一以及保障人民依法享有广泛的权利等都具有重要作用。二、规范性文件附带审查的涵义解析
规范性文件是指各级行政机关为实施法律和相关政策，在法定权限内制定具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等的总称，[1]包括国务院各部门的规定、县级以上人民政府及其部门的规定（规章以上的规范除外），且制定主体限于国务院各部门、县级以上人民政府及其部门。规范性文件是规定国家事务或社会事务各方面的具体事项，法律、法规、规章对某方面事务没有明确的规定或者即使有规定但在实际操作中不具体、不明确时，国务院各部门、地方政府及其部门可以就此方面的事务设定一些细化的规定。
规范性文件具有以下特征：第一，规范性文件的对外性。对外性是指相对于行政机关或授权组织而言，其影响的对象是行政机关或授权组织以外的公民、法人和其他组织。由于规范性文件多为地方政府及其部门就某项事务而作的规定，其对外性也具有一定的区域性，在制定机关的辖区内就某项事务具有法定效力。如果仅是规定了行政机关的内部事务，不对外产生法律效力，那么此规定只是该行政机关内部的规章制度，而不是规范性文件，也不适用于规范性文件附带审查制度进行纠错。第二，规范性文件的规范性。规范性主要是对制定主体和制定程序的严格要求，[2]制定主体在其法定权限范围内严格依据法定原则制定规范性文件，对于规范性文件的内容也需合法合理地制定，不能与法律法规相抵触，否则，抵触的部分无效。第三，规范性文件的普遍约束性。规范性文件经制定并对外公布后，在具有公信力的同时也具有普遍约束力，[3]普遍约束力对不特定主体具有限制性作用，其规定的内容在某种条件及情况下，行政主体和相对方应当遵循一定的行为规则和权利义务关系，若公民、法人或者其他组织作出违反该规范性文件约束力的行为，将承担一定的法律责任。第四，规范性文件的反复适用性。[4]规范性文件作为抽象的行政行为，其本质具有立法意义上的法律效力，在规定的空间和时间内可以反复适用，即多个类似的行政行为可以依据同一个规范性文件作出。规范性文件的反复适用，同时意味着其调整对象为不特定的人或事，在该规范性文件效力范围内，所有的公民、法人以及其他组织都要受其约束。第五，规范性文件需通过具体行政行为实施。规范性文件是针对未发生的事项而制定的规定，是对法律法规以及规章的细化。“法的生命力在于实施”，规范性文件需要将其“规定”通过具体的人物、事件转变成具体的行政行为，将宽泛的行政理论转变为具体的执法实践，将静态的法律制度转变成动态的行政行为，唯有如此，方可真正实现规范性文件的价值。
规范性文件附带审查是指当事人认为行政机关的行政行为侵犯了其合法权益，在提起行政诉讼的同时，亦可将该行政行为依据的规范性文件有违法之处，依法申请人民法院予以审查。对此，需要明确以下内容：首先，明确规范性文件的内涵。规范性文件是指在规章以外，国务院各部门、县级以上人民政府及其部门制定的决定、命令等，能够影响公民权利义务且具有普遍约束力的准立法性文件。其次，明确审查的附带性，即人民法院审查权的被动性。只有原告在起诉具体行政行为侵犯其合法权益时请求人民法院对规范性文件进行附带性审查，人民法院方可对具体行政行为所依据的规范性文件进行一并审查，除此之外，人民法院不能主动审查庭审中发现的不合法的规范性文件。这种附带性审查依附于行政诉讼个案。如最高人民法院发布的“成都金牌天使医疗科技有限责任公司诉成都市科学技术局科技项目资助行政许可案”的指導意见表明，原告提出审查规范性文件的请求需符合“附带性”的规定。具体来说，一是审查对象的附带性，规范性文件只有作为被诉行政行为的直接依据时，才能成为人民法院审查的对象;二是审查模式的附带性，即关于提出请求的方式，只能在提起行政诉讼时附带性地提出申请;三是审查结果的附带性，先确认规范性文件是否合法，再认定行政行为的合法性，这正是人民法院对规范性文件审查的目的。再次，明确审查的结果。对规范性文件的审查，人民法院只有附带性的审查权和建议权，经审查后，人民法院对规范性文件没有直接处理权，建议权也不具有法律强制力。三、我国规范性文件附带审查实践中存在的问题
在我国，大多数规范性文件是行政执法的直接依据，而一些规范性文件却出现越权、滥权的现象，甚至对公民、法人及其他组织的权利义务进行肆意的规定。[5]据相关调查数据显示，行政机关在行政执法过程中适用规范性文件的数量远多于行政法规和规章，即首先遵从的是规范性文件。由此表明，规范性文件比法律法规以及规章的实际适用效力还要高。[6]另外，我国现行的行政诉讼法对规范性文件的审查没有专门、详细的规定，一般采取的是附带性审查，这种附带性审查具有一定的被动性，不能起到全面、有效审查规范性文件的作用。
规范性文件附带审查的请求是一个独立的诉讼请求，法院受理后，对规范性文件的审查是合法性审查，不包括合理性审查。合法性审查包括主体合法、程序合法和内容合法，在审查内容是否合法时，不包括审查规范性文件依据的事实理由。[7]如果规范性文件被认定为不合法，法官的决定权仅限于本案不适用。另外，在实际操作中，人民法院对规范性文件的审查一般分为以下几个步骤：首先，行政机关提交作出行政行为的证据及依据;其次，当事人在庭审中对规范性文件发表意见;再次，双方在法庭辩论中辩论规范性文件是否合法，以及能否作为行政行为的依据;最后，法庭裁判是否适用该规范性文件。规范性文件审查的结果仅体现在裁判理由中，对规范性文件的适用，法官直接进行自主、能动的认定，而法官的主观性不可避免地会参与其中，这必然会影响到审查结果的公正性。
综上所述，我国规范性文件具有适用面广、审查面不全等特点，加之对规范性文件的审查又依附于行政诉讼的个案庭审，这决定了我国规范性文件附带审查中还存在着诸多问题：
第一，请求主体不完善。我国现行的《行政诉讼法》明确规定，相对人认为具体的行政行为侵犯其合法权益，同时认为行政行为依据的规范性文件有违法不当内容，在起诉具体行政行为时可以一并请求法院对该规范性文件进行附带性审查。但这种附带性审查存在一定的弊端，如：一些规范性文件从制定开始就对某些相关人的合法权益造成了侵害，而此时没有具体行政行为侵犯相关人的合法权益，相关人就无权提起对该规范性文件的审查，在此种情况下，相关人的合法权益就无法得到救济。另外，附带审查的请求对原告资格要求较高，必须存在具体的行政行为侵害到具体相对人的合法权益，此时相对人才具有原告的资格，而与此相关的其他利害关系人不具有原告资格，因此，从人民法院的角度看，常常出现起诉主体不具有原告资格而驳回其诉讼请求的情况。同时，《行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》均没有规定第三人是否有权请求人民法院对规范性文件进行合法性审查，导致司法实践中第三人申请附带审查规范性文件的标准模糊不清，无法实现对第三人的合法权益进行有效保护。
第二，审查方式不明确。在司法实践中，法庭庭审和书面审查是规范性文件附带审查的主要方式。我国没有相关的法律条文规定规范性文件的审查方式，人民法院对规范性文件的审查一般依附于具体个案的庭审过程。在法庭审理具体个案时，有在庭审中直接审查规范性文件的，有用书面形式审查规范性文件的。由于对规范性文件的审查是附带性的，所以多数法官或者为了快速结案，或者简单地认为规范性文件不会存在违法性问题，往往采用书面方式对规范性文件进行审查，这显然不能维护当事人的合法权益以及彰显公平正义的价值。
第三，审查范围存在局限性。我国《行政诉讼法》明文规定了审查规范性文件的范围，第五十三条第二款规定：“前款规定的规范性文件不含规章”。现实中，规章的制定主体大多也是规范性文件的制定主体，除制定规章的授权组织外，国务院各部门、地方政府都是规章和规范性文件的制定主体，规章的效力范围、实质作用与规范性文件也大致相同，而附带审查的范围却将规章排除在外，这意味着发挥规范性文件作用的规章将得不到及时的司法审查，类似的违法行政行为仍会据此作出，行政违法的源头也无法得到纠正。另外，对于授权组织制定的规范性文件，我国法律没有明确规定是否属于审查范围，在具体的行政执法中，授权组织是执法主体之一，授权组织制定的规范性文件也占据多数，所以，此部分规范性文件不列入审查范围存在明显的不合理性。
第四，审查建议落实的效果不力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》对审查后不合法的规范性文件进行了详细的规定，在个案生效判决的3个月内，法院有权向制定机关提出修改或废止规范性文件的建议，行政机关在收到司法建议60日内应作出书面答复，遇有紧急情况的，人民法院可直接建议制定机关立即停止适用该规范性文件，其上一级行政机关应起到督促监督作用。但这种处理结果仍是以建议方式作出，对规范性文件的制定机关不具有法律强制力。人民法院认为不合法的规范性文件而制定机关认为其具备合法要件，或者即使有不合法的地方，制定机关出于维护权威常常不愿修改或废止。由此说明，对于规范性文件的审查处理，法院的建议权不具有司法终局性，这将会滋长行政权的扩大，干扰司法权的行使，甚至严重影响司法公信力。
四、完善规范性文件附带审查制度的建议
规范性文件附带审查是我国《行政诉讼法》中新增加的制度，对规范性文件附带审查以及在审查过程中出现的问题，较少有相应的审判经验可供参考。《行政诉讼法》只是明文确定了此制度，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》对此制度的规定也不够全面、具体，因此，法官需要根据现有的法律法规和法治理念，对审理案件中遇到的问题进行具体的判断。笔者结合规范性文件附带审查制度实施以来司法实践中出现的问题，提出如下完善建议：
（一）增加启动主体
首先，应增加第三人对规范性文件附带审查的请求权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的相关规定，在“一审开庭审理前”和“法庭调查中”的两个时间点，第三人已进入行政诉讼程序，且第三人具有原告的法律地位。第三人的请求权是独立的诉讼请求，在行政訴讼中有独立于原告的利益需要获得保护，从保护第三人合法权益的诉讼目的出发，应赋予第三人请求人民法院审查规范性文件的权利。法庭在审查规范性文件时，发现据此作出的行政行为也侵犯第三人合法权益的，应通知第三人可以出庭参诉，由于原告和第三人的合法权益都是受同一个行政机关的具体行政行为所侵害，可以将原告和第三人的诉讼合并审理，这不仅有利于保护第三人的合法权益，更符合行政诉讼法的立法目的，还可以正确、高效地审理案件，节约司法资源。
其次，应赋予人民法院主动审查权。我国《行政诉讼法》规定，人民法院依原告的请求可对规范性文件的合法性进行附带性审查，这表明对规范性文件的附带审查是人民法院职责内的事务，但启动规范性文件附带审查的主体，相关法律只规定了合法权益受到侵害的相对人。对此，我国可借鉴英国法院主动审查的做法。英国的相关法律规定，行政机关的委任立法权是议会授予的，在议会的授权范围内，行政机关可制定规范性文件，一旦有越权或程序违法，法院可对行政机关的委任立法进行审查，审查程序由原告起诉启动或法院主动启动，法院认为规范性文件越权的，可以撤销或宣告无效。我国对规范性文件的审查依附于个案的审理，因此，在审查具体行政行为的合法性时，人民法院发现不合法的规范性文件应主动一并审查;规范性文件是具体行政行为作出的依据，二者具有紧密的关联性，规范性文件的合法性在一定程度上决定了具体行政行为的合法性，人民法院的职责之一就是审查二者的合法性。人民法院主动审查规范性文件的合法性，将会提高审判质量，节约司法资源。
再次，应增加利害关系人为诉讼参加人。在我国台湾地区，法院采取职权主义审查规范性文件。法院可以主动审查规范性文件的制定依据及制定程序，并可邀请利害关系人、制定机关到法院说明相关情况，同时允许利害关系人到庭参加诉讼，对与宪法、法律相冲突的规范性文件，可以建议法院拒绝适用。关于我国台湾地区审查规范性文件的制度，可借鉴其利害关系人到法院参诉的规定，这对保护利害关系人的合法权益以及完善规范性文件附带审查制度具有现实必要性。
（二）确立庭审审查方式
在司法实践中，我国人民法院审查规范性文件的方式主要有庭审审查和书面审查两种。对于规范性文件的附带审查，人民法院在行政诉讼中应把握正确的审查方式，在必要时法院可以征求制定机关意见。笔者认为，人民法院应主要采取庭审方式对规范性文件进行审查。在采取庭审方式时，人民法院既可以要求制定机关对规范性文件作书面的效力说明，也可以听取庭审中当事人的言辞辩论。这样，可以全面、高效地审查规范性文件，维护公民的合法权益，诠释法治理念，贯彻立法精神。
就书面审查方式而言，由于规范性文件的制定、修改和废止等信息应在指定的行政机关网站或者政府指定的报刊上进行公布，具备条件的，还应当在同级政府网站、部门网站、主要报刊等公布规范性文件或者发布相关信息。因此，相对人在提起行政诉讼时，可以先通过相关媒介查询规范性文件的具体状况，以减少人民法院审查规范性文件效力的不必要环节。规范性文件的书面审查只是形式审查，没有权威性和约束性，更起不到对规范性文件的实质纠错作用。当一些不可抗力因素导致查询不能而出现其效力难以确认的情况时，人世法院既可以要求行政机关为其备案，也可以要求制定机关说明规范性文件的效力状况，[8]但此过程拖延了案件的审理时间，不利于节约司法资源，也不利于对行政相对人的合法权益进行及时的保护。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百四十六条规定：“请求应在第一审开庭审理前提出;有正当理由可以在法庭调查中提出”;第一百五十一条第二款规定：“最高人民法院，上级人民法院发现规范性文件合法性认定错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”。因此，规范性文件附带审查应当在行政案件审理过程中进行，不能独立于行政案件单独审查。在法庭调查阶段，相对人既可以发表行政行为合法与否的意见，也可以提出规范性文件是否合法有效的意见，还可以请求人民法院要求制定机关出庭说明情况。另外，在最高人民法院发布首批规范性文件附带审查的典型案例“上海苏华物业管理有限公司诉上海市住房和城乡建设管理委员会物业服务资质行政许可案”中，人民法院在审查规范性文件时，围绕规范性文件与法律法规是否冲突、制定主体的制定权限和制定程序是否符合规范、制定的内容是否有明显违法等进行了审查。该案例的指导意义在于，明确采取庭审方式对规范性文件进行审查，庭审审查不仅体现了附带性，且更能有效地对规范性文件进行审查纠错。面对规范性文件附带审查制度起步晚、文件多的现状，这种审查方式应当成为首选。
（三）适当扩大审查对象范围
首先，将规章纳入审查范围。美国的相关法律规定，一切行政行为都要接受司法审查，包括行政法规也要接受司法审查，甚至整个行政领域的法律体系都要纳入审查范围。关于美国规范性文件的审查，应借鉴其适当扩大审查规范性文件的范围，把规章纳入审查规范性文件的范围。第一，规章纳入司法审查是其性质使然。规章的制定程序不同于法律法规的立法程序，我国《立法法》虽赋予了规章有规范性法律文件的地位，但其与权力机关立法有着明显的不同。规章是国务院各部门和地方政府根据行政执法的需要而制定的法律文件，具有具体性、执行性、灵活性和变动性等特征。从根本上讲，规章是执行、落实法律法规的再规定，是对法律法规的进一步细化性规定，且具有突出的行政执法性。第二，对规章进行司法审查是实践的需要。作为管理一方事务的地方政府，或管理某个专门领域的国务院相关部门，往往立足于适应地方管理需要或保证其自身令行禁止的角度而制定规章，这就决定了行政规章具有较强的行政执法属性，而行政权力本身所固有的扩张性、侵犯性，也很难摆脱为自己立法的偏私性、局限性以及片面性的弊端。[9]由此可见，部分规章在实践操作中发挥着规范性文件的作用，而我国《行政诉讼法》明确规定附带审查的范围不包括规章，这不仅无法审查依据规章作出的违法行政行为，而且作为违法源头的规章也得不到及时纠正。因此，部分规章纳入规范性文件附带审查的范围，有助于进一步减少违法行政行为，这对推进我国法治建设的进程具有重大作用。
其次，将授权组织制定的规范性文件纳入审查范围。我国对授权组织制定的文件没有相应的法律定位，但却赋予授权组织有权制定规范性文件。在我国，部分具体行政行为是由授权组织作出的，授权组织作为行政执法主体之一，其制定的规范性文件更是占据多数。因此，有必要将授权组织制定的规范性文件纳入审查范围，以实现全面有效审查规范性文件、预防发生违法行政行为的目的。
（四）增强司法处理的强制力
对于审查结果，我国《行政诉讼法》明确规定，人民法院对制定机关有司法建议权，这是充分发挥审判职能的重要方式。最高人民法院发布的首批指导案例“袁西北诉江西省于都县人民政府物价行政征收”一案的指导意义表明，人民法院对规范性文件进行附带性审查，再向制定机关提出司法建议，有助于增强审判效果、提高执法质量以及实现立法宗旨。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》规定，经人民法院审查后，对于不合法的规范性文件，人民法院不能作为认定行政行为合法的依据，且在裁判理由中应当予以阐明。另外，人民法院作出生效裁判后，应向规范性文件的制定机关提出司法建议，并抄送至制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。但对于人民法院的司法建议，制定机关往往不予重视，这使得人民法院的司法建议无法落实，对不合法的规范性文件也起不到纠错作用。英国则不然，英国行政法规定，委任立法的行政机关有权制定规范性文件，法院认为规范性文件越权的，可以撤销或者宣告无效。[10]对此，我国可借鉴英国关于规范性文件的处理方式，对于不合法的规范性文件，法院可以直接撤销或者宣告无效。笔者认为，人民法院审查规范性文件的合法性时，应有明确的法律规定和充足的裁判理由，对是否合法的判定意见也应具备司法既定力，使处理建议具有与判决同等的强制力，以此约束制定机关修改或撤销不合法的规范性文件。在我国，规范性文件并不属于我国法律体系的一部分，人民法院决定撤销或者宣告规范性文件违法无效，并无不当，这不仅不是越权违法，而是更加主动、有效地防止违法行政行为的发生。另外，应建立全国统一的查询系统。对于不合法的规范性文件应及时登记在系统上，使其他行政机关可以快速查询，以防止类似规范性文件再出台和行政机关的再次援引，同时也有助于社会公众能够及时查询并维护自身的合法权益。
法制是法治的保障，只有具备完善的法律制度才能为法治提供充足的保障。规范性文件附带审查制度应根据其目的而设计相应的具体规则和审查程序，以目的为导向，引导具体的制度构建。规范性文件附带审查制度是我国法制体系建设的一大进步，也是法治理论的丰富发展。在全面依法治国的背景下，中国特色社会主义法治理论体系具有重要地位，规范性文件附带审查作为法治理论体系的一部分，应加大对规范性文件附带审查制度的研究力度并不断发展完善，使规范性文件附带审查制度能够有序、高效地运行。完善规范性文件附带审查制度将推动我国《行政诉讼法》向新的阶段发展，对完善我国法治理论体系、推动法治进程、建设法治国家具有至关重要的作用。
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（责任编辑：刘 ?鹏）
Abstract：In recent years，the incidental review system of normative documents has been gradually established and developed in China.In 2014 the newly revised “administrative procedural law” established the normative documents attached censorship， implemented in 2018 the supreme people's court about applicable the interpretation of further clear about the request for a review time，listen to the views of the enacting body and processing after the review，October 30，2018，the supreme people's court for the first time to release the typical cases of administrative litigation incidental review of regulatory documents and for the judicial practice provides guidance on review of regulatory documents.But in the new era under the background of the rule of law，with review of regulatory documents still exist many problems，seriously affected the normative documents along with the effective implementation of the censorship，embodied in the request body is imperfect，examining way is not clear，scope of review have limitations as well as the effect of examination Suggestions to carry out the poor，and many other aspects. Normative documents are the direct basis for specific administrative ACTS，and their legitimacy will directly affect the legitimacy of specific administrative ACTS.The improvement of the incidental review system of normative documents in China should be carried out from the aspects of increasing the subject of initiation，establishing the examination method of trial，appropriately expanding the examination objects and enhancing the coercive force of judicial treatment.Meanwhile，the beneficial experience of Britain and America should be used for reference to form a scientific and efficient system model.
Key words：normative documents;incidental review;review procedures
