美国转换性使用规则研究及对我国的启示
华劼
一、 问题的提出
1. 美国在版权法判例中最先采用转换性使用
“转换性使用”这一概念最早出现在美国版权法判例对合理使用四要素的判定分析中。美国《版权法》第107条规定对合理使用版权作品从而不构成侵权的判定应综合以下四要素进行判断：使用的目的和特点、版权作品的性质、使用的量及实质性程度以及使用对作品市场的影响。
转换性使用即由使用的目的和特点这一要素延伸而来，最早出现在美国法院在“Campbell诉AcuffRose音乐公司”①一案的分析和论述中，在该案中，一流行音乐团体在未经授权的情况下将AcuffRose音乐公司享有版权的摇滚民谣《噢，漂亮女人》改编成滑稽模仿歌曲《漂亮女人》。在判定流行音乐团体的改编是否属于合理使用时，美国法院认为使用原作品创作新作品的目的和特点转换性越强，其他诸如商业性等不利于判定合理使用的考量因素的重要性就越弱。在谈及使用目的和特点的转换性时，法院着重考察新作品是否仅仅取代了原作品，还是基于进一步的目的或不同特征增加了新内容，改变原作品而采用了新的表达方式、含义和信息，也就是说，使用原作品创作新作品的目的和特点是否以及在何种程度上是转换性的。
在Campbell一案的引领下，美国法院在判定合理使用时越加侧重于考察创作新作品的目的和特点是否具有转换性，出现了诸多因为创作新作品具备转换性而被判定为合理使用的案例。在“Nunez诉加勒比国际新闻集团”②以及“Bill Graham档案馆诉Dorling Kindersley公司”③案中，美国法院判定使用全幅照片用作新闻报道或记录一个乐团的历史事件属于转换性的合理使用。在“Kelly诉Arriba软件公司”Kelly v. Arriba Soft Corp.， 336 F.3d 811 （9th Cir. 2003）.以及“Perfect 10诉亚马逊网站”Perfect 10 v. Amazon.com， 508 F.3d 1146 （9th Cir. 2007）.案中，美国法院认为将照片调整为缩略图用于搜索引擎是转换性使用，因为创作照片的原意是艺术表达，而创作缩略图的目的则是为了方便网络用户进行搜索。
然而并不是所有基于原作品的创作都被认定为合理使用，例如在“苏斯博士企业诉企鹅图书出版社”Dr. Seuss Enterprises， L.P. v. Penguin Books， 109 F.3d 1394 （9th Cir. 1997）.一案中，美国法院就不认为将苏斯博士的畅销儿童书《帽子里的猫》改编成有关辛普森谋杀案审判的故事《没在帽子里的猫》是一种转换性使用，因为新作品并未评论原作品，而是利用了原作品中的人物和情节构思评论社会事件。在另一案“城堡滚石娱乐公司诉卡罗尔出版集团”Castle Rock Entertainment v. Carol Publishing Group， 150 F.3d 132 （2nd Cir. 1998）.中，美国法院同样否决了被告合理使用的抗辩，认为将电视节目中的信息选摘制作成趣味题集不是转换性使用。因为制作电视节目和趣味题集的目的都是为了娱乐观众或读者，并未进行转换。
由此可见，美国法院在进行转换性使用判定时，更侧重于检视原作品和新作品在创作目的上的转换，而不是局限于两部作品内容上的不同。如果前后创作的目的有所不同，即使在新作品中完全复制了原作品也可能被认定为转换性使用。反之，即使新作品大幅度改变了原作的内容和风格，也可能因为两部作品创作目的一致而被判定为没有实现转换性的使用。
2. 转换性使用规则的最新动态和变化
转换性使用的最新发展体现在美国法院判定挪用艺术是否构成合理使用的分析上，虽然挪用艺术的创作与大规模数字化计划无紧密关联，但通过分析该类案件的判决能够窥测美国法院在发展转换性使用论证时的走向和动态。在“Seltzer诉Green Day公司”Seltzer v. Green Day， Inc.， 725 F.3d 1170 （9th Cir. 2013）.一案中，原告创作了一个名为“尖叫图标”的视觉艺术作品，被告拍摄了原告创作的图画，加以风化处理，将其作为Green Day摇滚音乐会的背景，被告将其背景创作的目的称为诠释歌曲的主题，揭露宗教的虚伪，第九上诉巡回法院判定被告的行为构成转换性使用，因为原作品并未谈及宗教，而新作品却增加了新的表达、含义，涉及对宗教的批判。虽然美国第九上诉巡回法院肯定了该案中被告使用原告作品在目的和内容上的转换性，但美国学者却认为该案判决更多地承认了新作品内容上的转换性，因为原作品《尖叫图标》是一种街头艺术，而被告在创作Green Day摇滚音乐会背景时仍将街头艺术作为重要的视觉要素。此外，原告创作视觉艺术的目的是为了娱乐大众，而被告举办摇滚音乐会和为音乐会创作背景图案也是出于娱乐大众的目的，对宗教的探讨和批判只是在娱乐大众时附带的。⑧Brian Sites， “Fair Use and New Transformative，” Colombia Journal of Law & the Arts， 2015， 39（4）， pp.513550.
同樣地，在“Carious诉Prince”Carious v. Prince， 714 F.3d 694 （2nd Cir. 2013）.一案中，被告将原告拍摄的照片进行改动创作挪用艺术，例如将照片进行放大、在照片人物脸部上绘制圆和椭圆、调整色彩、将多组照片进行分装拼贴等。地区法院否认了被告合理使用的抗辩，认为被告的艺术并未评论原作品本身。第二上诉巡回法院推翻了原审判决，认为25幅被告的作品都属于转换性使用，因为这25幅作品对原作的风格和色彩进行了很大的改动，将原作的黑白拍摄风格改为合并色彩的、不和谐的、放大十至一百倍的作品。
由上述两案可见，虽然原作品和新作品都是属于艺术表达，供公众欣赏，创作目的一致，但由于新作品大幅度改变了原作品的内容、风格、表达的含义而被法院认定为转换性使用，属于合理使用范畴，不构成版权侵权。⑧美国司法实践对转换性使用的发展已从一开始的强调目的转换延伸至创作目的一致的大幅度内容转换。
3. 转换性使用规则与大规模数字化
转换性使用进一步在美国版权判决中得到运用是基于大规模数字化计划的兴起。自2008年起，美国一些非营利性机构创设了HathiTrust数字图书馆，大规模地将市场中现有图书制作成电子版，该图书馆资源的使用有三种目的：方便公众进行图书检索，通过搜索特定词，公众可以得知这些特定词在书中出现的次数；方便阅读障碍者获取电子图书；制作图书替代品以防图书损毁、丢失或无法以合理的价格获得。2011年，美国作家协会和一些版权权利人起诉HathiTrust版权侵权，美国地区法院与第二上诉巡回法院分别于2012和2013年认定将图书数字化方便公众检索以及为阅读障碍者提供作品构成合理使用。参见Authors Guild v. HathiTrust， 755 F.3d 87 （2nd Cir. 2014）； Angel Siegfried Diaz， “Fair Use & Mass Digitization： The Future of CopyDependent Technologies after Authors Guild v. HathiTrust，” Berkeley Technology Law Journal， 2013， 28， Annual Review issue， pp. 683704.
谷歌公司早于HathiTrust進行大规模数字化图书。谷歌图书计划在进行之初便遭到美国和非美国版权权利人的起诉，称谷歌未经权利人许可数字化了版权图书，使公众能看到图书片段，便于图书检索。2013年美国地区法院认为谷歌图书馆计划属于合理使用的范围，因为尽管谷歌图书馆计划具有营利性质，但其数字化图书的行为是转换性使用，能使图书馆和公众受益，谷歌图书馆计划不仅没有损害权利人利益，反而能增加图书销量。美国第二上诉巡回法院支持了地区法院的判决，遵循HathiTrust一案判决的思路，上诉法院认为将图书数字化提供片段供公众进行检索的行为在使用原作品的目的和特点上具有转换性。参见Authors Guild v. Google， Inc.， 804 F.3d 202 （2nd Cir. 2015）； Rita Matulionyte， “10 Years for Google Books and Europeana： Copyright Law Lessons that the EU Could Learn from the USA” International Journal of Law and Information Technology， 2016， 24（1）， pp. 4471.
HathiTrust和谷歌公司案的判决遵循了自Campbell案判决以来法院侧重于认定使用目的和特点转换性的判决思路。不过鉴于HathiTrust和谷歌公司案的初审时间与Seltzer和Carious两案的审理时间都是2013年，综合分析以上案例，美国法院在判定转换性合理使用时，会同时考察使用原作品目的的转换性和新作品内容上的转换性，并且有从侧重使用目的转换性向承认内容转换性延伸的趋势。
二、 大规模数字化的合法性有利于数字图书馆建设
1. 大规模数字化的重要意义
大规模数字化不仅仅是大规模复制作品的行为，而且是通过复制作品将作品信息数据化，增加公众对信息的获取路径，节省检索获取作品的时间。大规模数字化有三层重要意义：保存作品、检索和获取作品以及大数据分析。Maurizio Borghi and Stavroula Karapapa， Copyright and Mass Digitization， Oxford， U.K.： Oxford University Press， 2013， p. 11.
大规模数字化的第一层重要意义是有利于保存作品和文化遗产。在互联网出现之前，图书馆、档案馆、博物馆一直扮演着保存作品和文化遗产的角色，各国的版权法也制定有为保存作品而不经版权人允许复制作品的例外，但仅靠图书馆、档案馆、博物馆复制一份保存件，也会因为原件和复制件同时损毁甚至丢失而造成无法弥补的损失。大规模数字化虽然同样无法避免复制件丢失带来的损失，但数字化复制件的易保存和云计算环境下的远程存储能力增强了对作品和文化遗产的保存。
大规模数字化的第二层重要意义是方便公众搜索和获取作品。大规模数字化中复制的作品既有处于公有领域的作品，又有仍受版权保护的作品。对于公有领域作品，无须明确权利归属和权利内容，可免费进行数字化，便于公众获取作品；对于受版权保护的作品，通常需经过权利人授权才能进行复制，但也可以在合理使用的范畴内利用作品，例如HathiTrust和谷歌图书馆计划，因此应区分提供获取作品和提供获取作品的途径或帮助，诸如对作品全文数字化，但仅向公众提供片段或索引就属于后者。
大规模数字化的第三层重要意义是通过数字化作品形成大数据，产生大数据分析、计算和挖掘。数字化复制作品是形成大数据的前提条件，数字化不仅仅起到保存作品和便捷公众获取作品的作用，还能产生计算和数据挖掘的潜能，增强图书馆、档案馆、博物馆整理和管理藏书、档案的功能，同时便于这些机构了解读者信息，强化机构与读者、读者与读者之间的互动。
2. 大规模数字化与图书馆功能的契合
从大规模数字化的三层重要意义即可看出大规模数字化有利于图书馆功能的增强和完善，图书馆最基本的两项功能即为保存图书和向公众提供图书及教育资源。虽然在大规模数字化计划开始之前，图书馆就一直履行着这两项功能，但数字化复制提高了图书馆保存和提供图书及其他资源的效率，扩大了公众获取图书资源的途径，增强了图书馆进行资源管理的能力。大规模数字化优化资源、传播文化、为公众提供信息途径的功能也与图书馆的一贯功能契合。
在数字化和云计算时代，数字图书馆更多地扮演着信息高速公路和虚拟社区的角色，一方面信息能够产生经济价值，可被视为财产；另一方面信息的价值只有在被人类社会吸收和利用时才能真正产生。换言之，信息既被计量，又被希望是免费的。数字图书馆就在这两端间寻求平衡，调节权利人和社会公众之间的利益，促进数字网络环境下信息的共享和传播。
图书馆的发展历程经历了三个阶段：私人图书馆阶段、公共图书馆阶段以及当今信息社会中的商业图书馆阶段。②Mary Murrell， “Digital + Library： Mass Book Digitization as Collective Inquiry，” New York Law School Law Review， 2010， 55（1）， pp. 221251.虽然私人图书馆和公共图书馆目前仍然存在，但数字化力量带来的巨大商机已然推动图书馆向着商业化的阶段发展，诸如谷歌等营利性公司正积极参与到通过大规模数字化构建数字图书馆的行动中，促进着商业图书馆的形成和壮大。
3. 私营力量介入对建设数字图书馆的推动
私营力量的介入有助于推动数字图书馆的建设。首先，相对于由政府财政支持的公共图书馆，私营力量有更多可自由支配的资金支撑大规模数字化计划，也能凭借商机接触到最新数字技术和信息。长久、稳定的资金支持是推动数字图书馆发展的最重要因素。公共图书馆则可能受制于政府财政的计划而无法充分推动图书馆自身的计划。
其次，私营力量经常激励创意的萌发，鼓励推陈出新。例如，将全世界范围内的图书数字化，建立全球化搜索數据库的主意就是由营利性公司谷歌首先提出。谷歌公司既从大规模数字化中获得收入，又鼓励公众广泛地使用数字内容。
最后，政府应当鼓励文化自由发展，而不是将提供文化资源的能力垄断在由政府资助的公共图书馆手里，私营力量作为民主社会的参与者同样能够为改进全社会的信息服务、推动文化发展出一份力，②因此应当鼓励私营力量发挥与教育、研究等公共机构相同的作用。
三、 我国在立法和司法实践中借鉴转换性使用的可能性
1. 我国《著作权法》中的合理使用规定
我国《著作权法》第二十二条规定了十二种合理使用的情形，只有符合这十二种情形才能被认定为不侵犯他人著作权的合理使用行为，其中一项情形为“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，本项规定将图书馆复制图书的条件限定为只能是为陈列或保存版本的目的才能进行复制，而且复制的仅为本馆收藏的作品，如果复制的是他馆收藏的作品或市场中流通的非本馆收藏的作品，都不被视为合理使用。此外，《著作权法实施条例》第二十一条规定“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。这一规定吸收了知识产权国际条约中的三步检验标准，但目前的三步检验标准仅用于限定《著作权法》已列举的十二种情形，而不是增加例外规定。
2014年公布的《著作权法（修订草案送审稿）》对合理使用规定进行了大幅度的调整，其在十二种情形之外增加了一项“其他情形”，并将三步检验标准直接纳入《著作权法》，列在十三项例外情形之后，这一调整扩张了合理使用适用的范围和法院判定合理使用的自由裁量权，即便不属于十二种具体列举的情形，只要符合三步检验标准，也能被判定为合理使用。虽然修订草案送审稿尚不具有法律效力，但一经审定通过，便具有法律约束力。
2. 转换性使用与三步检验标准的博弈
我国《著作权法》采用的判定合理使用的三步检验标准源自知识产权国际条约，三步标准分别是：（1）限于某些特殊情况；（2）不损害作品的正当利用；（3）不无理损害权利所有者的合法利益。在检验使用原作品是否构成合理使用时，会叠加适用这三步标准。在欧洲共同体与美国版权法案争议一案中，世界贸易组织专家组报告对“三步检验标准”中的三个标准做出了具体说明：（1）“限于某些特殊情况”是指限制与例外情形必须在国内法中予以明确规定，但不必具体列明例外适用的所有可能情形，只要例外的范围是已知的和具体化的。（2）“不损害作品的正当利用”是指如果对于某种版权权利的使用是符合国内法中的限制与例外情形，但该使用会与权利人从运用该版权权利中正常获取经济利益相冲突，并因此剥夺了权利人重要或无形的商业利益，则该国内法中的限制与例外情形就损害了作品的正当利用。（3）“不无理损害权利所有者的合法利益”是指如果限制与例外造成或有可能造成版权所有者收入不合理或严重的损失，则损害权利所有者的合法利益就属于无理的范畴。“United States Section 110（5） of the US Copyright Act Report of the Panel，” WT/DS160/R， paragraph 6.108， https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/1234da.pdf， 20000615.
由于“不损害作品的正当利用”和“不无理损害权利所有者的合法利益”两步标准涉及是否剥夺权利人无形的商业利益或可能造成权利人收入损失，三步检验标准不仅考量使用对作品现有市场的影响，也考量使用对作品潜在市场的影响。而美国法院在判定合理使用时综合考虑四要素进行分析，尤其青睐转换性的使用，即便使用对原作品已有或潜在的市场有所损害，也不是必然被认定为是不合理或严重的从而构成版权侵权。其次，美国法院在考量市场损害时也没有把市场损害的范围无限扩大。例如在HathiTrust和谷歌数字图书馆案中，法院把市场损害分析的重点放在二次使用是否取代原作品的损害上，由于HathiTrust和谷歌数字图书馆创造出的搜索数据库不会替代公众对原作品的购买，HathiTrust和谷歌的二次使用属于合理使用。美国法院并未将权利人潜在版权许可费的损失视为市场损害。尤其是在谷歌案中，法院平衡了权利人损失和社会公众利益之间的关系，认为谷歌大规模数字化的行为增加了图书的知名度，刺激了图书的销售。
因此，适当对三步检验标准中的后两步要素做缩小解释，能使转换性使用完全落入三步检验标准的范畴，达成一致性。例如在考虑使用对原作品已有和潜在损害时，仅分析使用是否对原作品构成替代，而不是计算原作品权利人的所有现实或可能的经济损失。其次，在运用三步检验标准对使用性质进行判定时，可将“不损害作品的正当利用”和“不无理损害权利所有者的合法利益”两要素和使用原作品的目的和性质等相关因素结合起来分析，不要局限于分析权利人的损失，而应综合考量多种因素、多方利益，例如使用是不是转换性的，可否为社会公众创造利益。
我国最高人民法院于2011年12月21日发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条已有将美国合理使用中的四要素和三步检验标准结合运用的趋势，该条提到法院在“妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性”时，可“考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”。 在三步检验标准中参考适用美国合理使用中的四要素是可行且合理的，因为不管是美国的合理使用制度还是国际知识产权条约中的三步检验标准，其制度设计的预期都在于平衡权利人的私权和公众使用者的公共利益。张陈果：《解读“三步检验法”与“合理使用”——〈著作权法（修订送审稿）〉第43条研究》，载《环球法律评论》，2016年第5期，第20页。
3. 我国司法实践中首次提及转换性使用
我国尚未出现类似HathiTrust和谷歌的数字图书馆计划，但在2011年北京市第一中级人民法院针对谷歌公司未经著作权人许可，数字化我国作家王莘的作品做出了判决。王莘诉北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司，（2011）一中民初字第1321号。在该案中，法院区别对待了两被告北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司在网站上提供原告作品片段、全文电子化扫描原告作品的行为。
就北京谷翔在网站上提供作品片段的行为而言，法院认为仅提供片段不会对原告作品的市场销售起到替代作用，采取片段式的提供方式有利于网络用户方便快捷地进行图书信息检索，构成对原作品的转换性使用，不会不合理地损害原告的合法利益。
而就谷歌公司全文电子化扫描的行为，法院否认了谷歌合理使用的抗辩，认为复制著作权人的作品需要向权利人支付许可费，许可费即是著作权人的经济利益，谷歌公司未经许可进行全文复制的行为会减少权利人的许可费，该行为与原告对作品的正常利用相冲突。谷歌公司虽未实施后续传播行为，但其全文复制行为会为未经许可对原告作品进行后续利用提供很大程度的便利，对原告的市场利益造成潜在危险。
我国法院在该案判决中首次提及了转换性使用，肯定了谷翔公司提供作品片段行为的转换性质，但却否认了谷歌公司全文复制的转换性及掐断了全文复制和通过网络提供作品片段之间的联系，造成了同案不同判的结果。美国法院在判定谷歌公司全文复制及通过网络提供作品的行为时，更多将复制视为提供作品的前提，在全文复制的基础上提供作品片段便捷公众检索图书转换了图书作者创作作品的目的，构成合理使用。虽然全文复制图书的确减少了图书版权权利人的许可费，但复制图书仅提供作品片段的行为没有替代原作品的市场，相对于权利人的经济损失而言，谷歌数字图书馆计划的转换性更突出，给社会公众创造的利益更多。因此，鉴于我国法院尚未真正运用转换性使用来对大规模数字化的性质进行准确判断，在我国司法实践中借鉴美国司法判例中发展出的转换性使用规则有助于大规模数字化计划的施行和数字图书馆的建设。
四、 适用转换性使用规则应注意的问题
1. 对转换性使用的认定应侧重在目的转换
在我国司法实践中适用转换性使用规则对合理使用进行判定应符合我国国情，而不是一味照搬美国目前对于转换性使用的认定。从美国版权判例看，转换性使用可分为三类：目的转换的使用、内容转换的使用以及目的和內容都有转换的使用。美国法院目前将三类转换都视为合理使用，但我国在适用转换性使用这一概念时应做区分，因为目的转换相较于内容转换更易识别，而内容转换得在多大程度上进行改变才产生新的表达、内容或信息却不易判定。大规模数字化及数字图书馆的建设更多地与目的转换相关，而较少涉及内容转换。因此，我国司法实践对转换性使用的认定应侧重在目的转换，并兼顾权利人和社会公众的利益。
转换性的目的意味着使用原作品进行第二次创作的目的不同于原作品创作的目的，如果原作品创作的目的是使公众看到作品的内容，丰富公众的精神世界，那么转换性的目的创作通常是利用原作品进行新闻报道、历史参考、评价或滑稽模仿原作品、便捷图书检索或者通过上传全文并与数据库内已有文献进行对比检测抄袭。
创作目的不同可具体分为以下几种情况。第一类情况为原作品使用者对作品的比例大小、清晰程度进行调整，使公众即使能完全获取作品，也无法达到作品创作者所希望的能让公众欣赏作品的程度，这一类目的转换通常利用图片、照片进行新闻报道、阐述历史事件、便捷缩略图检索。第二类情况为使用者对作品内容进行大幅度调整，虽然使用目的也包括让公众阅读和欣赏第二次创作，但主要目的在于评价原作品，这一类转换性使用者通常创作出滑稽模仿作品。第三类情况为全文复制了原作品，但仅提供作品片段或关键信息供公众检索，公众无法获得作品全文，这一类转换性使用涉及大规模数字化计划与数字图书馆的建设。
前两类使用的目的虽然在提供原作品这一点上和原作品创作目的一致，但二次使用的主要目的在于新闻报道、历史参考、评价原作、数据库检索。这一主要目的明显超越了让公众获取原作品这一附带性的目的。因此，当创作新作品有多重目的，其中一层目的与原作品创作目的吻合时，不能简单地判定不存在转换性使用，而应分析多重目的中最主要的目的，看主要目的是否与原作品创作目的不同，如果不同，则视为使用目的有转换性，属于合理使用。
2. 从普通理性人角度看待目的的不同
与侧重目的转换相关的一个问题是法院应从何人的视角判定前后作品创作的目的不同，是原作品创作者的视角，原作品使用者的视角，法官的视角，抑或是普通公众的视角？不管是从何人的视角出发进行判定，都带有该人的主观性。
原作品创作者和使用者虽然相对于法院和普通公众而言专业性更强，但在版权侵权和合理使用案件中自身利益牵扯过多，很难提供公正的意见。原作品创作者为了保护自身的版权权利，获得侵权赔偿，更倾向于提供证据表明被告使用目的和自己的创作目的一致。原作品使用者为了免除版权侵权责任，通常会提出合理使用的抗辩，证明使用目的不同于原作品创作目的，已具备转换性，属于合理使用的范畴。因此，单从创作者和使用者的角度看待创作和使用目的会失之偏颇。
法官具有法律知识的专业素养，在进行事实分析时更趋于客观公正，但作品尤其是文学艺术作品的创作有别于法律逻辑分析，更讲究美学价值上的探究，法官通常不具备文学艺术专业知识，即使从自身角度客观公正地对原创和使用目的进行判断，也和普通公众并无二致。因此，从普通理性人角度审视原作品创作和后续使用的目的更合适。再者，版权制度建立的根本目的是推动文化艺术的繁荣进步，丰富社会公众的精神生活，最终受益者是普通公众，从普通理性人角度判断转换性使用能真正实现版权制度建立的根本目的。
在司法实践中，法院可以考虑采纳调查统计的数据进行判断，如果相当数量、具有代表性的普通公众都认为使用目的具有转换性，则构成转换性使用的可能性更大，因为合适数量的统计数据具有说服力，是证明普通理性人认为使用目的不同的强有力证据。在从普通理性人角度看待转换性目的时，不排除参考专家证人的意见，例如数据库程序设计师、艺术家等专业人士的看法综合进行判定。
3. 综合相关因素兼顾权利人和社会公众利益进行判断
除了侧重目的转换和从普通理性人角度审视使用目的外，还应兼顾版权权利人和社会公众的利益，综合考虑原创作品的性质、使用的性质和特征、权利人经济利益的损失、社会公众的获益等因素对是否构成转换性使用和合理使用进行判断。
即使在某些情况下使用原作品是为商业的目的，会减损版权权利人的许可费，但相较于权利人的經济损失，使用为社会公众创造的福利和公益效应更大，则不应仅因为使用对作品的潜在经济市场造成了损失而否认使用的转换性和合理性，除非对作品的使用完全取代了作品本身。
将转换性使用纳入我国《著作权法》合理使用的考量体系和司法实践中有助于数字图书馆的建设，在判定对作品的使用是否具备转换性时，应侧重考量目的转换，兼顾权利人和社会公众的利益。美国HathiTrust和谷歌数字图书馆案例已为我国在著作权侵权判定中提供了范例，虽然鉴于我国国情不必完全照搬美国法院的判决，但大规模数字化所带来的便捷和社会效益会使越来越多的企业投入到商业数字图书馆建设的潮流中，与其全盘否认大规模数字扫描的合法性，不如找寻合适的制度设计为大规模数字化找到一条出路，推动商业化数字图书馆的发展。
值得注意的是，转换性使用的介入尚不能使数字图书馆完全实现传统图书馆的所有功能，转换性使用能够帮助将大规模数字扫描的图书用于信息检索、保存和数据分析，却不认可将大规模数字化的图书全文提供给公众的目的转换性。尽管如此，合理使用中的转换性使用规则已然为推动数字图书馆的建设奠定了基础。
一、 问题的提出
1. 美国在版权法判例中最先采用转换性使用
“转换性使用”这一概念最早出现在美国版权法判例对合理使用四要素的判定分析中。美国《版权法》第107条规定对合理使用版权作品从而不构成侵权的判定应综合以下四要素进行判断：使用的目的和特点、版权作品的性质、使用的量及实质性程度以及使用对作品市场的影响。
转换性使用即由使用的目的和特点这一要素延伸而来，最早出现在美国法院在“Campbell诉AcuffRose音乐公司”①一案的分析和论述中，在该案中，一流行音乐团体在未经授权的情况下将AcuffRose音乐公司享有版权的摇滚民谣《噢，漂亮女人》改编成滑稽模仿歌曲《漂亮女人》。在判定流行音乐团体的改编是否属于合理使用时，美国法院认为使用原作品创作新作品的目的和特点转换性越强，其他诸如商业性等不利于判定合理使用的考量因素的重要性就越弱。在谈及使用目的和特点的转换性时，法院着重考察新作品是否仅仅取代了原作品，还是基于进一步的目的或不同特征增加了新内容，改变原作品而采用了新的表达方式、含义和信息，也就是说，使用原作品创作新作品的目的和特点是否以及在何种程度上是转换性的。
在Campbell一案的引领下，美国法院在判定合理使用时越加侧重于考察创作新作品的目的和特点是否具有转换性，出现了诸多因为创作新作品具备转换性而被判定为合理使用的案例。在“Nunez诉加勒比国际新闻集团”②以及“Bill Graham档案馆诉Dorling Kindersley公司”③案中，美国法院判定使用全幅照片用作新闻报道或记录一个乐团的历史事件属于转换性的合理使用。在“Kelly诉Arriba软件公司”Kelly v. Arriba Soft Corp.， 336 F.3d 811 （9th Cir. 2003）.以及“Perfect 10诉亚马逊网站”Perfect 10 v. Amazon.com， 508 F.3d 1146 （9th Cir. 2007）.案中，美国法院认为将照片调整为缩略图用于搜索引擎是转换性使用，因为创作照片的原意是艺术表达，而创作缩略图的目的则是为了方便网络用户进行搜索。
然而并不是所有基于原作品的创作都被认定为合理使用，例如在“苏斯博士企业诉企鹅图书出版社”Dr. Seuss Enterprises， L.P. v. Penguin Books， 109 F.3d 1394 （9th Cir. 1997）.一案中，美国法院就不认为将苏斯博士的畅销儿童书《帽子里的猫》改编成有关辛普森谋杀案审判的故事《没在帽子里的猫》是一种转换性使用，因为新作品并未评论原作品，而是利用了原作品中的人物和情节构思评论社会事件。在另一案“城堡滚石娱乐公司诉卡罗尔出版集团”Castle Rock Entertainment v. Carol Publishing Group， 150 F.3d 132 （2nd Cir. 1998）.中，美国法院同样否决了被告合理使用的抗辩，认为将电视节目中的信息选摘制作成趣味题集不是转换性使用。因为制作电视节目和趣味题集的目的都是为了娱乐观众或读者，并未进行转换。
由此可见，美国法院在进行转换性使用判定时，更侧重于检视原作品和新作品在创作目的上的转换，而不是局限于两部作品内容上的不同。如果前后创作的目的有所不同，即使在新作品中完全复制了原作品也可能被认定为转换性使用。反之，即使新作品大幅度改变了原作的内容和风格，也可能因为两部作品创作目的一致而被判定为没有实现转换性的使用。
2. 转换性使用规则的最新动态和变化
转换性使用的最新发展体现在美国法院判定挪用艺术是否构成合理使用的分析上，虽然挪用艺术的创作与大规模数字化计划无紧密关联，但通过分析该类案件的判决能够窥测美国法院在发展转换性使用论证时的走向和动态。在“Seltzer诉Green Day公司”Seltzer v. Green Day， Inc.， 725 F.3d 1170 （9th Cir. 2013）.一案中，原告创作了一个名为“尖叫图标”的视觉艺术作品，被告拍摄了原告创作的图画，加以风化处理，将其作为Green Day摇滚音乐会的背景，被告将其背景创作的目的称为诠释歌曲的主题，揭露宗教的虚伪，第九上诉巡回法院判定被告的行为构成转换性使用，因为原作品并未谈及宗教，而新作品却增加了新的表达、含义，涉及对宗教的批判。虽然美国第九上诉巡回法院肯定了该案中被告使用原告作品在目的和内容上的转换性，但美国学者却认为该案判决更多地承认了新作品内容上的转换性，因为原作品《尖叫图标》是一种街头艺术，而被告在创作Green Day摇滚音乐会背景时仍将街头艺术作为重要的视觉要素。此外，原告创作视觉艺术的目的是为了娱乐大众，而被告举办摇滚音乐会和为音乐会创作背景图案也是出于娱乐大众的目的，对宗教的探讨和批判只是在娱乐大众时附带的。⑧Brian Sites， “Fair Use and New Transformative，” Colombia Journal of Law & the Arts， 2015， 39（4）， pp.513550.
同樣地，在“Carious诉Prince”Carious v. Prince， 714 F.3d 694 （2nd Cir. 2013）.一案中，被告将原告拍摄的照片进行改动创作挪用艺术，例如将照片进行放大、在照片人物脸部上绘制圆和椭圆、调整色彩、将多组照片进行分装拼贴等。地区法院否认了被告合理使用的抗辩，认为被告的艺术并未评论原作品本身。第二上诉巡回法院推翻了原审判决，认为25幅被告的作品都属于转换性使用，因为这25幅作品对原作的风格和色彩进行了很大的改动，将原作的黑白拍摄风格改为合并色彩的、不和谐的、放大十至一百倍的作品。
由上述两案可见，虽然原作品和新作品都是属于艺术表达，供公众欣赏，创作目的一致，但由于新作品大幅度改变了原作品的内容、风格、表达的含义而被法院认定为转换性使用，属于合理使用范畴，不构成版权侵权。⑧美国司法实践对转换性使用的发展已从一开始的强调目的转换延伸至创作目的一致的大幅度内容转换。
3. 转换性使用规则与大规模数字化
转换性使用进一步在美国版权判决中得到运用是基于大规模数字化计划的兴起。自2008年起，美国一些非营利性机构创设了HathiTrust数字图书馆，大规模地将市场中现有图书制作成电子版，该图书馆资源的使用有三种目的：方便公众进行图书检索，通过搜索特定词，公众可以得知这些特定词在书中出现的次数；方便阅读障碍者获取电子图书；制作图书替代品以防图书损毁、丢失或无法以合理的价格获得。2011年，美国作家协会和一些版权权利人起诉HathiTrust版权侵权，美国地区法院与第二上诉巡回法院分别于2012和2013年认定将图书数字化方便公众检索以及为阅读障碍者提供作品构成合理使用。参见Authors Guild v. HathiTrust， 755 F.3d 87 （2nd Cir. 2014）； Angel Siegfried Diaz， “Fair Use & Mass Digitization： The Future of CopyDependent Technologies after Authors Guild v. HathiTrust，” Berkeley Technology Law Journal， 2013， 28， Annual Review issue， pp. 683704.
谷歌公司早于HathiTrust進行大规模数字化图书。谷歌图书计划在进行之初便遭到美国和非美国版权权利人的起诉，称谷歌未经权利人许可数字化了版权图书，使公众能看到图书片段，便于图书检索。2013年美国地区法院认为谷歌图书馆计划属于合理使用的范围，因为尽管谷歌图书馆计划具有营利性质，但其数字化图书的行为是转换性使用，能使图书馆和公众受益，谷歌图书馆计划不仅没有损害权利人利益，反而能增加图书销量。美国第二上诉巡回法院支持了地区法院的判决，遵循HathiTrust一案判决的思路，上诉法院认为将图书数字化提供片段供公众进行检索的行为在使用原作品的目的和特点上具有转换性。参见Authors Guild v. Google， Inc.， 804 F.3d 202 （2nd Cir. 2015）； Rita Matulionyte， “10 Years for Google Books and Europeana： Copyright Law Lessons that the EU Could Learn from the USA” International Journal of Law and Information Technology， 2016， 24（1）， pp. 4471.
HathiTrust和谷歌公司案的判决遵循了自Campbell案判决以来法院侧重于认定使用目的和特点转换性的判决思路。不过鉴于HathiTrust和谷歌公司案的初审时间与Seltzer和Carious两案的审理时间都是2013年，综合分析以上案例，美国法院在判定转换性合理使用时，会同时考察使用原作品目的的转换性和新作品内容上的转换性，并且有从侧重使用目的转换性向承认内容转换性延伸的趋势。
二、 大规模数字化的合法性有利于数字图书馆建设
1. 大规模数字化的重要意义
大规模数字化不仅仅是大规模复制作品的行为，而且是通过复制作品将作品信息数据化，增加公众对信息的获取路径，节省检索获取作品的时间。大规模数字化有三层重要意义：保存作品、检索和获取作品以及大数据分析。Maurizio Borghi and Stavroula Karapapa， Copyright and Mass Digitization， Oxford， U.K.： Oxford University Press， 2013， p. 11.
大规模数字化的第一层重要意义是有利于保存作品和文化遗产。在互联网出现之前，图书馆、档案馆、博物馆一直扮演着保存作品和文化遗产的角色，各国的版权法也制定有为保存作品而不经版权人允许复制作品的例外，但仅靠图书馆、档案馆、博物馆复制一份保存件，也会因为原件和复制件同时损毁甚至丢失而造成无法弥补的损失。大规模数字化虽然同样无法避免复制件丢失带来的损失，但数字化复制件的易保存和云计算环境下的远程存储能力增强了对作品和文化遗产的保存。
大规模数字化的第二层重要意义是方便公众搜索和获取作品。大规模数字化中复制的作品既有处于公有领域的作品，又有仍受版权保护的作品。对于公有领域作品，无须明确权利归属和权利内容，可免费进行数字化，便于公众获取作品；对于受版权保护的作品，通常需经过权利人授权才能进行复制，但也可以在合理使用的范畴内利用作品，例如HathiTrust和谷歌图书馆计划，因此应区分提供获取作品和提供获取作品的途径或帮助，诸如对作品全文数字化，但仅向公众提供片段或索引就属于后者。
大规模数字化的第三层重要意义是通过数字化作品形成大数据，产生大数据分析、计算和挖掘。数字化复制作品是形成大数据的前提条件，数字化不仅仅起到保存作品和便捷公众获取作品的作用，还能产生计算和数据挖掘的潜能，增强图书馆、档案馆、博物馆整理和管理藏书、档案的功能，同时便于这些机构了解读者信息，强化机构与读者、读者与读者之间的互动。
2. 大规模数字化与图书馆功能的契合
从大规模数字化的三层重要意义即可看出大规模数字化有利于图书馆功能的增强和完善，图书馆最基本的两项功能即为保存图书和向公众提供图书及教育资源。虽然在大规模数字化计划开始之前，图书馆就一直履行着这两项功能，但数字化复制提高了图书馆保存和提供图书及其他资源的效率，扩大了公众获取图书资源的途径，增强了图书馆进行资源管理的能力。大规模数字化优化资源、传播文化、为公众提供信息途径的功能也与图书馆的一贯功能契合。
在数字化和云计算时代，数字图书馆更多地扮演着信息高速公路和虚拟社区的角色，一方面信息能够产生经济价值，可被视为财产；另一方面信息的价值只有在被人类社会吸收和利用时才能真正产生。换言之，信息既被计量，又被希望是免费的。数字图书馆就在这两端间寻求平衡，调节权利人和社会公众之间的利益，促进数字网络环境下信息的共享和传播。
图书馆的发展历程经历了三个阶段：私人图书馆阶段、公共图书馆阶段以及当今信息社会中的商业图书馆阶段。②Mary Murrell， “Digital + Library： Mass Book Digitization as Collective Inquiry，” New York Law School Law Review， 2010， 55（1）， pp. 221251.虽然私人图书馆和公共图书馆目前仍然存在，但数字化力量带来的巨大商机已然推动图书馆向着商业化的阶段发展，诸如谷歌等营利性公司正积极参与到通过大规模数字化构建数字图书馆的行动中，促进着商业图书馆的形成和壮大。
3. 私营力量介入对建设数字图书馆的推动
私营力量的介入有助于推动数字图书馆的建设。首先，相对于由政府财政支持的公共图书馆，私营力量有更多可自由支配的资金支撑大规模数字化计划，也能凭借商机接触到最新数字技术和信息。长久、稳定的资金支持是推动数字图书馆发展的最重要因素。公共图书馆则可能受制于政府财政的计划而无法充分推动图书馆自身的计划。
其次，私营力量经常激励创意的萌发，鼓励推陈出新。例如，将全世界范围内的图书数字化，建立全球化搜索數据库的主意就是由营利性公司谷歌首先提出。谷歌公司既从大规模数字化中获得收入，又鼓励公众广泛地使用数字内容。
最后，政府应当鼓励文化自由发展，而不是将提供文化资源的能力垄断在由政府资助的公共图书馆手里，私营力量作为民主社会的参与者同样能够为改进全社会的信息服务、推动文化发展出一份力，②因此应当鼓励私营力量发挥与教育、研究等公共机构相同的作用。
三、 我国在立法和司法实践中借鉴转换性使用的可能性
1. 我国《著作权法》中的合理使用规定
我国《著作权法》第二十二条规定了十二种合理使用的情形，只有符合这十二种情形才能被认定为不侵犯他人著作权的合理使用行为，其中一项情形为“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，本项规定将图书馆复制图书的条件限定为只能是为陈列或保存版本的目的才能进行复制，而且复制的仅为本馆收藏的作品，如果复制的是他馆收藏的作品或市场中流通的非本馆收藏的作品，都不被视为合理使用。此外，《著作权法实施条例》第二十一条规定“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。这一规定吸收了知识产权国际条约中的三步检验标准，但目前的三步检验标准仅用于限定《著作权法》已列举的十二种情形，而不是增加例外规定。
2014年公布的《著作权法（修订草案送审稿）》对合理使用规定进行了大幅度的调整，其在十二种情形之外增加了一项“其他情形”，并将三步检验标准直接纳入《著作权法》，列在十三项例外情形之后，这一调整扩张了合理使用适用的范围和法院判定合理使用的自由裁量权，即便不属于十二种具体列举的情形，只要符合三步检验标准，也能被判定为合理使用。虽然修订草案送审稿尚不具有法律效力，但一经审定通过，便具有法律约束力。
2. 转换性使用与三步检验标准的博弈
我国《著作权法》采用的判定合理使用的三步检验标准源自知识产权国际条约，三步标准分别是：（1）限于某些特殊情况；（2）不损害作品的正当利用；（3）不无理损害权利所有者的合法利益。在检验使用原作品是否构成合理使用时，会叠加适用这三步标准。在欧洲共同体与美国版权法案争议一案中，世界贸易组织专家组报告对“三步检验标准”中的三个标准做出了具体说明：（1）“限于某些特殊情况”是指限制与例外情形必须在国内法中予以明确规定，但不必具体列明例外适用的所有可能情形，只要例外的范围是已知的和具体化的。（2）“不损害作品的正当利用”是指如果对于某种版权权利的使用是符合国内法中的限制与例外情形，但该使用会与权利人从运用该版权权利中正常获取经济利益相冲突，并因此剥夺了权利人重要或无形的商业利益，则该国内法中的限制与例外情形就损害了作品的正当利用。（3）“不无理损害权利所有者的合法利益”是指如果限制与例外造成或有可能造成版权所有者收入不合理或严重的损失，则损害权利所有者的合法利益就属于无理的范畴。“United States Section 110（5） of the US Copyright Act Report of the Panel，” WT/DS160/R， paragraph 6.108， https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/1234da.pdf， 20000615.
由于“不损害作品的正当利用”和“不无理损害权利所有者的合法利益”两步标准涉及是否剥夺权利人无形的商业利益或可能造成权利人收入损失，三步检验标准不仅考量使用对作品现有市场的影响，也考量使用对作品潜在市场的影响。而美国法院在判定合理使用时综合考虑四要素进行分析，尤其青睐转换性的使用，即便使用对原作品已有或潜在的市场有所损害，也不是必然被认定为是不合理或严重的从而构成版权侵权。其次，美国法院在考量市场损害时也没有把市场损害的范围无限扩大。例如在HathiTrust和谷歌数字图书馆案中，法院把市场损害分析的重点放在二次使用是否取代原作品的损害上，由于HathiTrust和谷歌数字图书馆创造出的搜索数据库不会替代公众对原作品的购买，HathiTrust和谷歌的二次使用属于合理使用。美国法院并未将权利人潜在版权许可费的损失视为市场损害。尤其是在谷歌案中，法院平衡了权利人损失和社会公众利益之间的关系，认为谷歌大规模数字化的行为增加了图书的知名度，刺激了图书的销售。
因此，适当对三步检验标准中的后两步要素做缩小解释，能使转换性使用完全落入三步检验标准的范畴，达成一致性。例如在考虑使用对原作品已有和潜在损害时，仅分析使用是否对原作品构成替代，而不是计算原作品权利人的所有现实或可能的经济损失。其次，在运用三步检验标准对使用性质进行判定时，可将“不损害作品的正当利用”和“不无理损害权利所有者的合法利益”两要素和使用原作品的目的和性质等相关因素结合起来分析，不要局限于分析权利人的损失，而应综合考量多种因素、多方利益，例如使用是不是转换性的，可否为社会公众创造利益。
我国最高人民法院于2011年12月21日发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条已有将美国合理使用中的四要素和三步检验标准结合运用的趋势，该条提到法院在“妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性”时，可“考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”。 在三步检验标准中参考适用美国合理使用中的四要素是可行且合理的，因为不管是美国的合理使用制度还是国际知识产权条约中的三步检验标准，其制度设计的预期都在于平衡权利人的私权和公众使用者的公共利益。张陈果：《解读“三步检验法”与“合理使用”——〈著作权法（修订送审稿）〉第43条研究》，载《环球法律评论》，2016年第5期，第20页。
3. 我国司法实践中首次提及转换性使用
我国尚未出现类似HathiTrust和谷歌的数字图书馆计划，但在2011年北京市第一中级人民法院针对谷歌公司未经著作权人许可，数字化我国作家王莘的作品做出了判决。王莘诉北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司，（2011）一中民初字第1321号。在该案中，法院区别对待了两被告北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司在网站上提供原告作品片段、全文电子化扫描原告作品的行为。
就北京谷翔在网站上提供作品片段的行为而言，法院认为仅提供片段不会对原告作品的市场销售起到替代作用，采取片段式的提供方式有利于网络用户方便快捷地进行图书信息检索，构成对原作品的转换性使用，不会不合理地损害原告的合法利益。
而就谷歌公司全文电子化扫描的行为，法院否认了谷歌合理使用的抗辩，认为复制著作权人的作品需要向权利人支付许可费，许可费即是著作权人的经济利益，谷歌公司未经许可进行全文复制的行为会减少权利人的许可费，该行为与原告对作品的正常利用相冲突。谷歌公司虽未实施后续传播行为，但其全文复制行为会为未经许可对原告作品进行后续利用提供很大程度的便利，对原告的市场利益造成潜在危险。
我国法院在该案判决中首次提及了转换性使用，肯定了谷翔公司提供作品片段行为的转换性质，但却否认了谷歌公司全文复制的转换性及掐断了全文复制和通过网络提供作品片段之间的联系，造成了同案不同判的结果。美国法院在判定谷歌公司全文复制及通过网络提供作品的行为时，更多将复制视为提供作品的前提，在全文复制的基础上提供作品片段便捷公众检索图书转换了图书作者创作作品的目的，构成合理使用。虽然全文复制图书的确减少了图书版权权利人的许可费，但复制图书仅提供作品片段的行为没有替代原作品的市场，相对于权利人的经济损失而言，谷歌数字图书馆计划的转换性更突出，给社会公众创造的利益更多。因此，鉴于我国法院尚未真正运用转换性使用来对大规模数字化的性质进行准确判断，在我国司法实践中借鉴美国司法判例中发展出的转换性使用规则有助于大规模数字化计划的施行和数字图书馆的建设。
四、 适用转换性使用规则应注意的问题
1. 对转换性使用的认定应侧重在目的转换
在我国司法实践中适用转换性使用规则对合理使用进行判定应符合我国国情，而不是一味照搬美国目前对于转换性使用的认定。从美国版权判例看，转换性使用可分为三类：目的转换的使用、内容转换的使用以及目的和內容都有转换的使用。美国法院目前将三类转换都视为合理使用，但我国在适用转换性使用这一概念时应做区分，因为目的转换相较于内容转换更易识别，而内容转换得在多大程度上进行改变才产生新的表达、内容或信息却不易判定。大规模数字化及数字图书馆的建设更多地与目的转换相关，而较少涉及内容转换。因此，我国司法实践对转换性使用的认定应侧重在目的转换，并兼顾权利人和社会公众的利益。
转换性的目的意味着使用原作品进行第二次创作的目的不同于原作品创作的目的，如果原作品创作的目的是使公众看到作品的内容，丰富公众的精神世界，那么转换性的目的创作通常是利用原作品进行新闻报道、历史参考、评价或滑稽模仿原作品、便捷图书检索或者通过上传全文并与数据库内已有文献进行对比检测抄袭。
创作目的不同可具体分为以下几种情况。第一类情况为原作品使用者对作品的比例大小、清晰程度进行调整，使公众即使能完全获取作品，也无法达到作品创作者所希望的能让公众欣赏作品的程度，这一类目的转换通常利用图片、照片进行新闻报道、阐述历史事件、便捷缩略图检索。第二类情况为使用者对作品内容进行大幅度调整，虽然使用目的也包括让公众阅读和欣赏第二次创作，但主要目的在于评价原作品，这一类转换性使用者通常创作出滑稽模仿作品。第三类情况为全文复制了原作品，但仅提供作品片段或关键信息供公众检索，公众无法获得作品全文，这一类转换性使用涉及大规模数字化计划与数字图书馆的建设。
前两类使用的目的虽然在提供原作品这一点上和原作品创作目的一致，但二次使用的主要目的在于新闻报道、历史参考、评价原作、数据库检索。这一主要目的明显超越了让公众获取原作品这一附带性的目的。因此，当创作新作品有多重目的，其中一层目的与原作品创作目的吻合时，不能简单地判定不存在转换性使用，而应分析多重目的中最主要的目的，看主要目的是否与原作品创作目的不同，如果不同，则视为使用目的有转换性，属于合理使用。
2. 从普通理性人角度看待目的的不同
与侧重目的转换相关的一个问题是法院应从何人的视角判定前后作品创作的目的不同，是原作品创作者的视角，原作品使用者的视角，法官的视角，抑或是普通公众的视角？不管是从何人的视角出发进行判定，都带有该人的主观性。
原作品创作者和使用者虽然相对于法院和普通公众而言专业性更强，但在版权侵权和合理使用案件中自身利益牵扯过多，很难提供公正的意见。原作品创作者为了保护自身的版权权利，获得侵权赔偿，更倾向于提供证据表明被告使用目的和自己的创作目的一致。原作品使用者为了免除版权侵权责任，通常会提出合理使用的抗辩，证明使用目的不同于原作品创作目的，已具备转换性，属于合理使用的范畴。因此，单从创作者和使用者的角度看待创作和使用目的会失之偏颇。
法官具有法律知识的专业素养，在进行事实分析时更趋于客观公正，但作品尤其是文学艺术作品的创作有别于法律逻辑分析，更讲究美学价值上的探究，法官通常不具备文学艺术专业知识，即使从自身角度客观公正地对原创和使用目的进行判断，也和普通公众并无二致。因此，从普通理性人角度审视原作品创作和后续使用的目的更合适。再者，版权制度建立的根本目的是推动文化艺术的繁荣进步，丰富社会公众的精神生活，最终受益者是普通公众，从普通理性人角度判断转换性使用能真正实现版权制度建立的根本目的。
在司法实践中，法院可以考虑采纳调查统计的数据进行判断，如果相当数量、具有代表性的普通公众都认为使用目的具有转换性，则构成转换性使用的可能性更大，因为合适数量的统计数据具有说服力，是证明普通理性人认为使用目的不同的强有力证据。在从普通理性人角度看待转换性目的时，不排除参考专家证人的意见，例如数据库程序设计师、艺术家等专业人士的看法综合进行判定。
3. 综合相关因素兼顾权利人和社会公众利益进行判断
除了侧重目的转换和从普通理性人角度审视使用目的外，还应兼顾版权权利人和社会公众的利益，综合考虑原创作品的性质、使用的性质和特征、权利人经济利益的损失、社会公众的获益等因素对是否构成转换性使用和合理使用进行判断。
即使在某些情况下使用原作品是为商业的目的，会减损版权权利人的许可费，但相较于权利人的經济损失，使用为社会公众创造的福利和公益效应更大，则不应仅因为使用对作品的潜在经济市场造成了损失而否认使用的转换性和合理性，除非对作品的使用完全取代了作品本身。
将转换性使用纳入我国《著作权法》合理使用的考量体系和司法实践中有助于数字图书馆的建设，在判定对作品的使用是否具备转换性时，应侧重考量目的转换，兼顾权利人和社会公众的利益。美国HathiTrust和谷歌数字图书馆案例已为我国在著作权侵权判定中提供了范例，虽然鉴于我国国情不必完全照搬美国法院的判决，但大规模数字化所带来的便捷和社会效益会使越来越多的企业投入到商业数字图书馆建设的潮流中，与其全盘否认大规模数字扫描的合法性，不如找寻合适的制度设计为大规模数字化找到一条出路，推动商业化数字图书馆的发展。
值得注意的是，转换性使用的介入尚不能使数字图书馆完全实现传统图书馆的所有功能，转换性使用能够帮助将大规模数字扫描的图书用于信息检索、保存和数据分析，却不认可将大规模数字化的图书全文提供给公众的目的转换性。尽管如此，合理使用中的转换性使用规则已然为推动数字图书馆的建设奠定了基础。
