网络时代著作权的刑法保护研究
摘 要 随着互联网技术的发展，网络著作权的保护已经迫在眉睫。作为守护法律最后一道防线的刑法在网络著作权上应当提供何种保护也亟待研究。本文针对网络著作权保护中的直接侵权与间接侵权之辨、深度链接中共犯与正犯的关系以及p2p行为的认定等重点问题提出了自己的观点。在网络著作权的刑法保护中一方面亟待立法予以补充，另一方面刑法恪守谦抑性与前置法保持一致。
关键词 网络 著作权 深度链接 P2P 谦抑性
作者简介：李昱然，东南大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.218
随着互联网技术的全球化普及以及不断发展，网络空间已经成为人们生活、工作和学习的主要场所。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布第41次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2017年12月，我国网民规模达7.72亿，互联网普及率为55.8%，较2016年底提升2.6个百分点。 人们只需在互联网上轻轻一点便可以轻松获得自己想要获得的信息，网络为人民提供了便捷的信息获取途径。与此同时，正是由于网络分享的便捷性，一些未经著作权人许可的图书、音像作品等被随意地复制、传播，网络盗版形势日趋严峻，著作权人利益遭受巨大损失。总览我国有关于网络著作权侵权的行为，大多数被划归为民事侵权行为只有少数行为构成侵犯著作权罪。在涉及网络著作权侵权的案件，何种行为属于民事侵权行为，何种行为构成侵犯著作权罪的界限仍未被准确划分，刑法对于网络著作权案件如何应对成为如今亟需解决的问题。
一、网络著作权概述
著作权包括狭义著作权与广义著作权，狭义著作权仅指著作权人的人身权和财产权。而广义的著作权涵盖狭义著作权在内的相邻权的内容。与传统的著作权保护对象不同的是网络著作权所保护的对象是网络作品。杨小兰教授认为，网络作品分为两种类型即传统作品的数字化形式和借助数字化技术产生的作品形式。 不同于传统著作权保护依托于有形载体的是，网络著作权依托于新型网络环境，因此其内涵发生了巨大的改变。首先传统著作权的地域性质被打破。著作权是国家为保护著作权人合法权益而赋予著作权人的权利。但是网络作品一经完成便在全球范围内进行传播，打破了国家与国家之间的边界，国家难以以国家的边界为界限给予著作权人相应的著作权。其次由于网络环境具有虚拟性，因此著作权人的身份难以确定。在网络著作中，著作权人基于各种考虑使用化名、假名或者佚名，因此很大部分的网络作品难以确定著作权人的真实身份。最后网络著作权改变了作品的传播方式。网络作品一被完成即快速地在网络空间中传播，脱离了著作权人的控制，这也是网络作品脱离有形载体而造成的现象。
（一）域外网络著作权立法模式
1.网络著作权保护的现状及趋势
1996年出台的《世界知识产权組织版权公约》（WPT）和《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（WPPT）是网络著作权保护的开山之作，自WPT及WPPT出台以来，世界各国对于网络著作权的刑法保护力度不断增强，这些国家在加强了对传统著作权保护的基础上通过刑事立法或者司法解释的方式填补了刑法中关于网络著作权保护的空白，这也体现在各国对网络著作权犯罪打击力度与范围的增强之上。与此同时，随着网络著作权犯罪数量的上升以及其危害程度的增强，各国也加快了对网络著作权犯罪的打击力度。
2.美国著作权保护模式
美国的崛起与其著作权保护密不可分，可以说美国的立国之本就在于对著作权的保护之上。在网络著作权保护方面，美国也同样走在世界的前列。自美国联邦《著作权法》1790年颁布以来几经修改，在1909年修改后第一次将侵犯著作权的行为纳入刑法保护之中。1998年，美国为了贯彻WPT和WPPT公约，颁布了具有划时代意义的《千禧年数字化版权法》（简称DMCA），DM CA不但扩大了著作权违法犯罪行为的范围，而且还通过刑事处罚的方式禁止损害著作权管理信息的行为。2008年，美国国会通过《2008年资源和机构为知识产权优先法》，这是美国知识产权刑事法律演变和发展的最高成就，再次体现了美国对于大力保护知识产权所下的决心。
在网络著作权的刑法保护上，美国形成了以刑法中心各法律部门联合支持的“众星拱月”模式。民法等前置法律将网络著作权的概念、行为定性以及法律责任进行了详细的界定，这就将刑法对网络著作权保护的障碍予以扫除。同时，刑事立法与司法随着民事、行政立法及实践的发展而及时调整，各个法律部门形成了良性的互动共同形成了网络著作权保护的完整体系。对网络著作权犯罪打击力度的增强以及立法技术的不断完善共同为网络著作权的保护保驾护航。
（二）我国著作权保护的现状
我国知识产权的刑法保护主要学习和借鉴了国外的经验。1997年《刑法》第一次将侵犯知识产权的行为规定在刑法中。但是在进入信息化的数字时代之后，我国对于网络著作权保护明显未能跟上网络技术的发展水平。这与我国民法以及行政法领域中对于网络著作权的立法和实践的落后密不可分，对于网络著作权的刑事保护只有在《刑法》第3章内才能找到相应规定，更让人遗憾的是仅有的规定只有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一模糊性描述，显然不能适应复杂的司法实践。因此两高相继颁布了包括《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》等在内的司法解释。但是这种通过司法解释强行扩充刑法条文的保护范围的立法模式完全是将新型的网络著作权犯罪机械地放入传统著作权犯罪体系中，并且忽略了网络侵犯著作权犯罪的特殊之处。 同时这种规模性的司法解释不仅在界定网络著作权犯罪的问题尚未能做到清晰明了，而且有借司法解释行刑事立法之嫌。因此对于网络著作权的刑法保护首先应当回归到民法中去，先由民法厘清网络著作权的概念、行为模式以及责任方式，再将民法等前置法无法解决的问题交还给刑法解决。
二、网络著作权重点问题研究
（一）直接侵权与间接侵权之辨
直接侵权理论与间接侵权理论在我国传统侵权理论研究之中并不被经常使用。但是在网络著作权保护中，理论界和实务界都在强调直接侵权与间接侵权理论的重要性，认为网络服务提供者的教唆、帮助行为应当纳入间接侵权之中。这是因为在网络世界中，不可能要求网络服务提供者对自己网站上所提供的大量的信息尽到完全审查的义务。因此我国著作权法在修改后实际上也引入了“避风港原则”，避风港原则简单来说就是网络服务提供者负有的“通知+删除”义务。间接侵权理论不仅能够厘清网络服务提供者的责任类型与责任承担方式，而且能够尽量减少法律对网络环境的非必要行干预，可以保护网络的正确健康发展。
直接侵权与间接侵权的划分标准在于某一行为是否对信息网络传播权造成了直接侵犯。应当使用“服务器标准”来判断行为是否构成信息网络传播行为。在理论界中对信息网络传播权的界定标准主要有“服务器标准”、“用户感知标准”、“实质呈现标准”之争，笔者在此坚持“服务器标准”。王迁教授是“服务器标准的坚定支持者，他在《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》一文中更是提出了“传播源”理论，笔者深表认同。王迁教授认为任何著作权法意义上的传播行为都应当形成“传播源”，使作品从该“传播源”向公众传送。 服务器标准的核心在于，行为人必须通过上传行为将作品复制到服务器之中使其成为一个独立的“传播源”。公众能够在公开服务器中获得行为人所上传的作品，那么该行为当然属于网络信息传播行为，属于对网络信息传播权的直接侵权。因为只要作品未被删除或者服务器未被关闭，那么公众当然可以通过这一“传播源”拥有获得该作品的能力。而“用户感知标准”和“实质呈现标准”在本质上是并无不同。这两种理论都认为用户在点击链接后获得相应作品的行为均是“信息网络传播行为”，只不过“用户感知标准”侧重于用户的主观感受，而“实质呈现标准”侧重于作品被呈现的实际效果。正如王迁教授所言，将这两个标准用于推定某行为是否属于“信息网络传播行为”是适当的，但将这两个标准作为判断深度链接是否属于“信息网络传播行为”的标准是不适合的。因为“用户感知标准”所强调的是以用户的主观感知作为断定深度链接行为属性的判断准则，显然不符合以客观事实为依据来判断行为属性这一客观准则。服务器标准强调的是是谁在实施提供行为，在无相反证据的情况下，不能因网络用户认知能力不同而产生不同认定。因此在判断某一行为是否构成对网络著作权特別是信息网络传播权的侵犯时，应当坚持“服务器标准”。“服务器标准”的建立，不仅在民法上明确了网络服务提供者的侵权类型与责任承担方式，而且对于刑法打击著作权犯罪也有着深刻的指导意义。
（二）网络著作权犯罪中正犯与共犯的关系
怎样区分网络著作权犯罪中正犯与共犯是最先需要关注的问题。在坚持“服务器标准”的前提下，如果行为人对网络著作权的直接侵权达到了入罪标准，那么该行为人当然构成著作权犯罪的正犯，而为其提供帮助的人构成著作权犯罪的帮助犯。但是随着网络信息技术的发展，越来越多的新兴传播手段冲击着传统的共犯正犯理论。而深度链接就是其中最为著名的代表，本小节将以深度链接为例对共犯与正犯在著作权犯罪的关系进行详细论述。
深度链接是一般链接的特殊形式，是指设链者绕开被链网站首页直接链接至分页的链接方式。深度链接之所以引起司法理论界和实务界的巨大争议的关键在于，用户在点击链接标识后并没有离开设链网页，用户直接在设链网页上获取了被链网站的信息，但是最为关键的是此时浏览器地址栏仍为设链网站的地址。可以说是设链网页将被设链网页的内容直接“拿到”设链网页呈现给用户。在考量深度链接是否构成民事上的侵权甚至刑事上的犯罪时，不仅要考虑深度链接行为的性质，还要兼顾深度链接所指向对象的性质。例如，深度链接所指向的对象如果是淫秽作品，那么无论设链者是否取得其他网站的许可，其设置深度链接的行为都构成犯罪。不论是一般链接还是深度链接，如果链接对象本身属于刑法规制的对象，则都构成犯罪。 因此本节在讨论深度链接的行为属性以及责任承担上对这类深度链接的行为不予讨论，主要讨论深度链接所指向的内容属于非犯罪的作品。
刑法对于帮助行为采用两种方式进行惩处，一是分则将帮助行为独立化，将帮助行为单独规定一个罪名予以处罚；另一种是按照总则的共犯理论，根据行为在共同犯罪中的作用在刑法分则未将帮助行为单独定罪的前提下帮助行为构成主行为的帮助犯。 笔者认为深度链接行为中设链行为不当然构成侵犯著作权罪的帮助犯。首先，按照通说的共犯主观方面同谋的意思表示理论，深度链接不能构成侵犯著作权罪的帮助犯。所以有学者提出了“片面共犯”理论，为深度链接提供帮助作为单方面的帮助行为确实可以通过“片面共犯”理论进而入罪，但是在实践中设链者通常主观方面无营利目的，且尚未达到情节严重的程度。属于设链行为无法过程侵犯著作权罪的片面共犯。其次，深度链接行为与作品上传行为之间并不存在帮助犯意义上的因果关系。在设链者设链时侵犯著作权罪的主行为实行行为已经完成，设链者的行为仅仅成立事后帮助，仅可能扩大危害后果。最后，有的学者认为可以从共犯行为的正犯化解决深度链接带来的困扰，笔者同样不能认同该做法，因为共犯行为的正犯化实际上属于刑事立法或法律拟制，已经突破了一般刑法理论的理解。无论是刑法理论还是司法解释中将某种共犯行为迳行以某罪的实行犯入罪的所谓“共犯行为正犯化”的思维路径都是对基本理论立场的背叛。 对于深度链接行为所产生的法律定性的争议以及处理方式的差异，作为一名刑法研究生笔者认为由技术产生的著作权保护问题最好由技术来解决，刑法在逻辑及处理方式上应当与前置法保持一致，不能超越前置法的规定，打破其与前置法律形成的完整的法律逻辑映射。
（三）网络著作权犯罪中的P2P行为的定性
P2P是英文“Peer-To-Peer”的缩写简称为点对点技术。P2P技术并不需要登录由他人经营和管理的网络服务器，实现了不特定用户计算机之间的直接联系和交流。P2P技术的兴起为人们获取信息提供了便利，但是也同时给著作权人的利益造成巨大的损失。P2P技术中用户的分为主要分为“上传行为”和“下载行为”。 “上传行为”是指P2P用户将计算机中的作品上传至“共享目录”，将作品直接供其他P2P用户搜索以及下载的行为。笔者认为上传行为侵犯了著作权人的信息网络传播权。根据“服务器标准”P2P用户未经著作权人许可，将其作品直接上传至开放的服务器中供他人下载使用，该行为已经形成了稳定独立的传播源，也因此构成对著作权人信息网络传播权的直接侵犯。其次，对于“下载行为”争议的焦点在于P2P用户下载作品的行为是否构成了对作品的合理使用。用户从“共享目录”将他人作品直接下载到自己计算机中的行为属于著作权法上的复制行为。用户通过下载行为而获得的复制件是稳定存在能够被反复使用的，属于“永久性复制件”。由于我国《著作权法》 规定了“合理使用制度”，因此对于P2P用户的下载行为是否符合合理使用而能够获取著作权侵权的豁免需要深入研究。笔者认为对于P2P用户的下载行为也不能根据完全根据合理使用制度而否认其行为不构成对著作权的侵权。在信息网络未被发展的过去，用户通过传统手段对作品的复制能力不是很强，仅为个人使用而复制作品并不会给著作权人的利益带来巨大的损失，同时这也是各国著作权法规定合理使用制度的初衷。但是随着信息网络的快速发展，作品的被复制传播能力越来越强，传统的合理使用制度也已经失去了平衡用户与著作权人利益关系的作用。合理使用制度不能再对新兴的——P2P技术进行适用，因此大量的通过P2P技术下载著作权人作品的行为当然构成对著作权的侵犯。
三、刑法应如何对网络著作权加以保护
（一）刑法应恪守罪行法定原则
我国《刑法》第3条 规定了刑法中的“帝王条款”：罪刑法定原则。刑事立法和司法解释都必须严格遵循罪行法定原则进行活动。罪刑法定原则最基本的要求是民众能够根据刑法的指引预判自己行为的合法与否并随之调整自身的行为，如此一来，才能够真正意义上限制国家公权力，才能够发挥刑法预防犯罪的机能，实现尊重保障人权的基本法律价值。 罪行法定原则不仅严格禁止类推解释在限制刑事立法权上发挥着巨大的作用，而且在司法权的限制上也又无法替代的作用。
（二）应当将严重侵害信息网络传播权的行为纳入刑法之中
在司法实践中存在大量严重侵犯信息网络传播权而无法被定于侵犯著作权罪的案例，究其根源在于刑法未能将侵害信息网络传播权的行为纳入刑法的保护之中。侵犯著作权罪在主观方面存在“以营利为目的”的前提条件，而大量侵犯信息网络传播权的案件并不具有此主观目的，因此有学者建议取消这一主观要素。确实在取消这一主管要素之后好像是为侵犯网络传播权案件扫清了一大障碍。但是，如上文所述的那样，将信息传播行为解释为“复制发行”是无法成立的，侵犯信息网络传播的行为并不是对作品复制发行权的侵犯。但是应当注意的是，侵犯信息网络著作权的案件无论是在给著作权人造成损失的数额上还是在对作品侵害程度上，相比于传统的著作权犯罪都是有过之而无不及。被侵权作品在被传播的速度上、在被传播的范围上、用户点击获取的数量上都将对著作權人权益侵害的程度上上升到一个新的高度。因此笔者建议如果在立法环境成熟的情况下，应当将侵犯信息网络传播权的案件专门定位刑法的某一罪名。对于新的罪名在违法所得、非法经营数额、复制发行数量等方面确立新的数量标准。还应当根据犯罪行为的危害性、影响力、规模等因素建立更加多元化的判断标准。
（三）刑法介入的最后性
众所周知，刑法作为国家强制力保证法律的实施，是维护公平正义的最后一道防线。二次违法性理论认为同一行为既违反了刑法，那么其必然违反了民法、行政法等前置性法律，并且违反刑法与违法前置法两者间存在梯次性。 因此在司法实践当中，一个行为违法了刑法，那么该行为必然违法了刑法的某个前置法的规定。对于网络著作权保护争议以及处理方式的差异，除了诉诸于立法的更新，还应当坚持在现有的法律框架内进行规制。由技术产生的著作权保护问题最好由技术来解决，作为最后手段的刑法就不应该走到民法的前面，将一种连是否构成民事侵权都存有争议的行为直接解释为刑事犯罪。 只要是可以适用其他法律解决的行为，刑法就不应当对该行为“指手画脚”，刑法在逻辑及处理方式上应当与前置法保持一致，不能超越前置法的规定，打破其与前置法律形成的完整的法律逻辑映射。所以在处理网络著作权案件时，刑法对于网络著作权侵权的态度应当建立在其前置法即《著作权法》、《知识产权法》、《反不正当竞争法》的基础之上。根据前置法的规定，在回归到刑法中对其加以规制。
注释：
http：//tech.sina.com.cn/i/2018-01-31/doc-ifyrcsrw0194913.shtml.
杨小兰.网络著作权研究.知识产权出版社. 2012.43.
赵赤.从“民法中心”到“刑法中心”的转变与实现——评析美国知识产权刑事立法的演进与最新发展.天津行政学院学报.2010（5）.91.
王穹.网络环境下著作权的刑法保护.吉林大学.2016年5月.
王迁.论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制.法学.2016（10）.23.
姚悦.深度链接行为的刑法定性.上海：华东政法大学硕士毕业论文.2016.28.
林清红、周舟.深度链接行为入罪应保持克制.法学.2013（9）.154.
阆二鹏.共犯行为正犯化及其反思.国家检察官学院学报.2013（3）.
《著作权法》第二十二条第（一）款： 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
《刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。
金华捷、傅锐.虚构标的型保险诈骗行为的刑民交叉问题分析——兼谈刑法的二次违法性.江西警察学院学报.2014（2）.
欧阳本祺.论网络时代刑法解释的限度.中国法学.2017（3）.151.
关键词 网络 著作权 深度链接 P2P 谦抑性
作者简介：李昱然，东南大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.218
随着互联网技术的全球化普及以及不断发展，网络空间已经成为人们生活、工作和学习的主要场所。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布第41次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2017年12月，我国网民规模达7.72亿，互联网普及率为55.8%，较2016年底提升2.6个百分点。 人们只需在互联网上轻轻一点便可以轻松获得自己想要获得的信息，网络为人民提供了便捷的信息获取途径。与此同时，正是由于网络分享的便捷性，一些未经著作权人许可的图书、音像作品等被随意地复制、传播，网络盗版形势日趋严峻，著作权人利益遭受巨大损失。总览我国有关于网络著作权侵权的行为，大多数被划归为民事侵权行为只有少数行为构成侵犯著作权罪。在涉及网络著作权侵权的案件，何种行为属于民事侵权行为，何种行为构成侵犯著作权罪的界限仍未被准确划分，刑法对于网络著作权案件如何应对成为如今亟需解决的问题。
一、网络著作权概述
著作权包括狭义著作权与广义著作权，狭义著作权仅指著作权人的人身权和财产权。而广义的著作权涵盖狭义著作权在内的相邻权的内容。与传统的著作权保护对象不同的是网络著作权所保护的对象是网络作品。杨小兰教授认为，网络作品分为两种类型即传统作品的数字化形式和借助数字化技术产生的作品形式。 不同于传统著作权保护依托于有形载体的是，网络著作权依托于新型网络环境，因此其内涵发生了巨大的改变。首先传统著作权的地域性质被打破。著作权是国家为保护著作权人合法权益而赋予著作权人的权利。但是网络作品一经完成便在全球范围内进行传播，打破了国家与国家之间的边界，国家难以以国家的边界为界限给予著作权人相应的著作权。其次由于网络环境具有虚拟性，因此著作权人的身份难以确定。在网络著作中，著作权人基于各种考虑使用化名、假名或者佚名，因此很大部分的网络作品难以确定著作权人的真实身份。最后网络著作权改变了作品的传播方式。网络作品一被完成即快速地在网络空间中传播，脱离了著作权人的控制，这也是网络作品脱离有形载体而造成的现象。
（一）域外网络著作权立法模式
1.网络著作权保护的现状及趋势
1996年出台的《世界知识产权組织版权公约》（WPT）和《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（WPPT）是网络著作权保护的开山之作，自WPT及WPPT出台以来，世界各国对于网络著作权的刑法保护力度不断增强，这些国家在加强了对传统著作权保护的基础上通过刑事立法或者司法解释的方式填补了刑法中关于网络著作权保护的空白，这也体现在各国对网络著作权犯罪打击力度与范围的增强之上。与此同时，随着网络著作权犯罪数量的上升以及其危害程度的增强，各国也加快了对网络著作权犯罪的打击力度。
2.美国著作权保护模式
美国的崛起与其著作权保护密不可分，可以说美国的立国之本就在于对著作权的保护之上。在网络著作权保护方面，美国也同样走在世界的前列。自美国联邦《著作权法》1790年颁布以来几经修改，在1909年修改后第一次将侵犯著作权的行为纳入刑法保护之中。1998年，美国为了贯彻WPT和WPPT公约，颁布了具有划时代意义的《千禧年数字化版权法》（简称DMCA），DM CA不但扩大了著作权违法犯罪行为的范围，而且还通过刑事处罚的方式禁止损害著作权管理信息的行为。2008年，美国国会通过《2008年资源和机构为知识产权优先法》，这是美国知识产权刑事法律演变和发展的最高成就，再次体现了美国对于大力保护知识产权所下的决心。
在网络著作权的刑法保护上，美国形成了以刑法中心各法律部门联合支持的“众星拱月”模式。民法等前置法律将网络著作权的概念、行为定性以及法律责任进行了详细的界定，这就将刑法对网络著作权保护的障碍予以扫除。同时，刑事立法与司法随着民事、行政立法及实践的发展而及时调整，各个法律部门形成了良性的互动共同形成了网络著作权保护的完整体系。对网络著作权犯罪打击力度的增强以及立法技术的不断完善共同为网络著作权的保护保驾护航。
（二）我国著作权保护的现状
我国知识产权的刑法保护主要学习和借鉴了国外的经验。1997年《刑法》第一次将侵犯知识产权的行为规定在刑法中。但是在进入信息化的数字时代之后，我国对于网络著作权保护明显未能跟上网络技术的发展水平。这与我国民法以及行政法领域中对于网络著作权的立法和实践的落后密不可分，对于网络著作权的刑事保护只有在《刑法》第3章内才能找到相应规定，更让人遗憾的是仅有的规定只有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一模糊性描述，显然不能适应复杂的司法实践。因此两高相继颁布了包括《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》等在内的司法解释。但是这种通过司法解释强行扩充刑法条文的保护范围的立法模式完全是将新型的网络著作权犯罪机械地放入传统著作权犯罪体系中，并且忽略了网络侵犯著作权犯罪的特殊之处。 同时这种规模性的司法解释不仅在界定网络著作权犯罪的问题尚未能做到清晰明了，而且有借司法解释行刑事立法之嫌。因此对于网络著作权的刑法保护首先应当回归到民法中去，先由民法厘清网络著作权的概念、行为模式以及责任方式，再将民法等前置法无法解决的问题交还给刑法解决。
二、网络著作权重点问题研究
（一）直接侵权与间接侵权之辨
直接侵权理论与间接侵权理论在我国传统侵权理论研究之中并不被经常使用。但是在网络著作权保护中，理论界和实务界都在强调直接侵权与间接侵权理论的重要性，认为网络服务提供者的教唆、帮助行为应当纳入间接侵权之中。这是因为在网络世界中，不可能要求网络服务提供者对自己网站上所提供的大量的信息尽到完全审查的义务。因此我国著作权法在修改后实际上也引入了“避风港原则”，避风港原则简单来说就是网络服务提供者负有的“通知+删除”义务。间接侵权理论不仅能够厘清网络服务提供者的责任类型与责任承担方式，而且能够尽量减少法律对网络环境的非必要行干预，可以保护网络的正确健康发展。
直接侵权与间接侵权的划分标准在于某一行为是否对信息网络传播权造成了直接侵犯。应当使用“服务器标准”来判断行为是否构成信息网络传播行为。在理论界中对信息网络传播权的界定标准主要有“服务器标准”、“用户感知标准”、“实质呈现标准”之争，笔者在此坚持“服务器标准”。王迁教授是“服务器标准的坚定支持者，他在《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》一文中更是提出了“传播源”理论，笔者深表认同。王迁教授认为任何著作权法意义上的传播行为都应当形成“传播源”，使作品从该“传播源”向公众传送。 服务器标准的核心在于，行为人必须通过上传行为将作品复制到服务器之中使其成为一个独立的“传播源”。公众能够在公开服务器中获得行为人所上传的作品，那么该行为当然属于网络信息传播行为，属于对网络信息传播权的直接侵权。因为只要作品未被删除或者服务器未被关闭，那么公众当然可以通过这一“传播源”拥有获得该作品的能力。而“用户感知标准”和“实质呈现标准”在本质上是并无不同。这两种理论都认为用户在点击链接后获得相应作品的行为均是“信息网络传播行为”，只不过“用户感知标准”侧重于用户的主观感受，而“实质呈现标准”侧重于作品被呈现的实际效果。正如王迁教授所言，将这两个标准用于推定某行为是否属于“信息网络传播行为”是适当的，但将这两个标准作为判断深度链接是否属于“信息网络传播行为”的标准是不适合的。因为“用户感知标准”所强调的是以用户的主观感知作为断定深度链接行为属性的判断准则，显然不符合以客观事实为依据来判断行为属性这一客观准则。服务器标准强调的是是谁在实施提供行为，在无相反证据的情况下，不能因网络用户认知能力不同而产生不同认定。因此在判断某一行为是否构成对网络著作权特別是信息网络传播权的侵犯时，应当坚持“服务器标准”。“服务器标准”的建立，不仅在民法上明确了网络服务提供者的侵权类型与责任承担方式，而且对于刑法打击著作权犯罪也有着深刻的指导意义。
（二）网络著作权犯罪中正犯与共犯的关系
怎样区分网络著作权犯罪中正犯与共犯是最先需要关注的问题。在坚持“服务器标准”的前提下，如果行为人对网络著作权的直接侵权达到了入罪标准，那么该行为人当然构成著作权犯罪的正犯，而为其提供帮助的人构成著作权犯罪的帮助犯。但是随着网络信息技术的发展，越来越多的新兴传播手段冲击着传统的共犯正犯理论。而深度链接就是其中最为著名的代表，本小节将以深度链接为例对共犯与正犯在著作权犯罪的关系进行详细论述。
深度链接是一般链接的特殊形式，是指设链者绕开被链网站首页直接链接至分页的链接方式。深度链接之所以引起司法理论界和实务界的巨大争议的关键在于，用户在点击链接标识后并没有离开设链网页，用户直接在设链网页上获取了被链网站的信息，但是最为关键的是此时浏览器地址栏仍为设链网站的地址。可以说是设链网页将被设链网页的内容直接“拿到”设链网页呈现给用户。在考量深度链接是否构成民事上的侵权甚至刑事上的犯罪时，不仅要考虑深度链接行为的性质，还要兼顾深度链接所指向对象的性质。例如，深度链接所指向的对象如果是淫秽作品，那么无论设链者是否取得其他网站的许可，其设置深度链接的行为都构成犯罪。不论是一般链接还是深度链接，如果链接对象本身属于刑法规制的对象，则都构成犯罪。 因此本节在讨论深度链接的行为属性以及责任承担上对这类深度链接的行为不予讨论，主要讨论深度链接所指向的内容属于非犯罪的作品。
刑法对于帮助行为采用两种方式进行惩处，一是分则将帮助行为独立化，将帮助行为单独规定一个罪名予以处罚；另一种是按照总则的共犯理论，根据行为在共同犯罪中的作用在刑法分则未将帮助行为单独定罪的前提下帮助行为构成主行为的帮助犯。 笔者认为深度链接行为中设链行为不当然构成侵犯著作权罪的帮助犯。首先，按照通说的共犯主观方面同谋的意思表示理论，深度链接不能构成侵犯著作权罪的帮助犯。所以有学者提出了“片面共犯”理论，为深度链接提供帮助作为单方面的帮助行为确实可以通过“片面共犯”理论进而入罪，但是在实践中设链者通常主观方面无营利目的，且尚未达到情节严重的程度。属于设链行为无法过程侵犯著作权罪的片面共犯。其次，深度链接行为与作品上传行为之间并不存在帮助犯意义上的因果关系。在设链者设链时侵犯著作权罪的主行为实行行为已经完成，设链者的行为仅仅成立事后帮助，仅可能扩大危害后果。最后，有的学者认为可以从共犯行为的正犯化解决深度链接带来的困扰，笔者同样不能认同该做法，因为共犯行为的正犯化实际上属于刑事立法或法律拟制，已经突破了一般刑法理论的理解。无论是刑法理论还是司法解释中将某种共犯行为迳行以某罪的实行犯入罪的所谓“共犯行为正犯化”的思维路径都是对基本理论立场的背叛。 对于深度链接行为所产生的法律定性的争议以及处理方式的差异，作为一名刑法研究生笔者认为由技术产生的著作权保护问题最好由技术来解决，刑法在逻辑及处理方式上应当与前置法保持一致，不能超越前置法的规定，打破其与前置法律形成的完整的法律逻辑映射。
（三）网络著作权犯罪中的P2P行为的定性
P2P是英文“Peer-To-Peer”的缩写简称为点对点技术。P2P技术并不需要登录由他人经营和管理的网络服务器，实现了不特定用户计算机之间的直接联系和交流。P2P技术的兴起为人们获取信息提供了便利，但是也同时给著作权人的利益造成巨大的损失。P2P技术中用户的分为主要分为“上传行为”和“下载行为”。 “上传行为”是指P2P用户将计算机中的作品上传至“共享目录”，将作品直接供其他P2P用户搜索以及下载的行为。笔者认为上传行为侵犯了著作权人的信息网络传播权。根据“服务器标准”P2P用户未经著作权人许可，将其作品直接上传至开放的服务器中供他人下载使用，该行为已经形成了稳定独立的传播源，也因此构成对著作权人信息网络传播权的直接侵犯。其次，对于“下载行为”争议的焦点在于P2P用户下载作品的行为是否构成了对作品的合理使用。用户从“共享目录”将他人作品直接下载到自己计算机中的行为属于著作权法上的复制行为。用户通过下载行为而获得的复制件是稳定存在能够被反复使用的，属于“永久性复制件”。由于我国《著作权法》 规定了“合理使用制度”，因此对于P2P用户的下载行为是否符合合理使用而能够获取著作权侵权的豁免需要深入研究。笔者认为对于P2P用户的下载行为也不能根据完全根据合理使用制度而否认其行为不构成对著作权的侵权。在信息网络未被发展的过去，用户通过传统手段对作品的复制能力不是很强，仅为个人使用而复制作品并不会给著作权人的利益带来巨大的损失，同时这也是各国著作权法规定合理使用制度的初衷。但是随着信息网络的快速发展，作品的被复制传播能力越来越强，传统的合理使用制度也已经失去了平衡用户与著作权人利益关系的作用。合理使用制度不能再对新兴的——P2P技术进行适用，因此大量的通过P2P技术下载著作权人作品的行为当然构成对著作权的侵犯。
三、刑法应如何对网络著作权加以保护
（一）刑法应恪守罪行法定原则
我国《刑法》第3条 规定了刑法中的“帝王条款”：罪刑法定原则。刑事立法和司法解释都必须严格遵循罪行法定原则进行活动。罪刑法定原则最基本的要求是民众能够根据刑法的指引预判自己行为的合法与否并随之调整自身的行为，如此一来，才能够真正意义上限制国家公权力，才能够发挥刑法预防犯罪的机能，实现尊重保障人权的基本法律价值。 罪行法定原则不仅严格禁止类推解释在限制刑事立法权上发挥着巨大的作用，而且在司法权的限制上也又无法替代的作用。
（二）应当将严重侵害信息网络传播权的行为纳入刑法之中
在司法实践中存在大量严重侵犯信息网络传播权而无法被定于侵犯著作权罪的案例，究其根源在于刑法未能将侵害信息网络传播权的行为纳入刑法的保护之中。侵犯著作权罪在主观方面存在“以营利为目的”的前提条件，而大量侵犯信息网络传播权的案件并不具有此主观目的，因此有学者建议取消这一主观要素。确实在取消这一主管要素之后好像是为侵犯网络传播权案件扫清了一大障碍。但是，如上文所述的那样，将信息传播行为解释为“复制发行”是无法成立的，侵犯信息网络传播的行为并不是对作品复制发行权的侵犯。但是应当注意的是，侵犯信息网络著作权的案件无论是在给著作权人造成损失的数额上还是在对作品侵害程度上，相比于传统的著作权犯罪都是有过之而无不及。被侵权作品在被传播的速度上、在被传播的范围上、用户点击获取的数量上都将对著作權人权益侵害的程度上上升到一个新的高度。因此笔者建议如果在立法环境成熟的情况下，应当将侵犯信息网络传播权的案件专门定位刑法的某一罪名。对于新的罪名在违法所得、非法经营数额、复制发行数量等方面确立新的数量标准。还应当根据犯罪行为的危害性、影响力、规模等因素建立更加多元化的判断标准。
（三）刑法介入的最后性
众所周知，刑法作为国家强制力保证法律的实施，是维护公平正义的最后一道防线。二次违法性理论认为同一行为既违反了刑法，那么其必然违反了民法、行政法等前置性法律，并且违反刑法与违法前置法两者间存在梯次性。 因此在司法实践当中，一个行为违法了刑法，那么该行为必然违法了刑法的某个前置法的规定。对于网络著作权保护争议以及处理方式的差异，除了诉诸于立法的更新，还应当坚持在现有的法律框架内进行规制。由技术产生的著作权保护问题最好由技术来解决，作为最后手段的刑法就不应该走到民法的前面，将一种连是否构成民事侵权都存有争议的行为直接解释为刑事犯罪。 只要是可以适用其他法律解决的行为，刑法就不应当对该行为“指手画脚”，刑法在逻辑及处理方式上应当与前置法保持一致，不能超越前置法的规定，打破其与前置法律形成的完整的法律逻辑映射。所以在处理网络著作权案件时，刑法对于网络著作权侵权的态度应当建立在其前置法即《著作权法》、《知识产权法》、《反不正当竞争法》的基础之上。根据前置法的规定，在回归到刑法中对其加以规制。
注释：
http：//tech.sina.com.cn/i/2018-01-31/doc-ifyrcsrw0194913.shtml.
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王迁.论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制.法学.2016（10）.23.
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《著作权法》第二十二条第（一）款： 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
《刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。
金华捷、傅锐.虚构标的型保险诈骗行为的刑民交叉问题分析——兼谈刑法的二次违法性.江西警察学院学报.2014（2）.
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