归口模式下羁押必要性审查的适用难题及破解对策

    

    

    摘 要：自2016年起，羁押必要性审查案件由执检部门归口办理。虽然归口审查模式的相关规则比较完善，在实践中也取得了显著成效，但仍存在着依申请适用效果不理想、审查方式存在争议、检察建议的制约性不足等问题。对此，应当从完善权利告知制度、审务公开审查、正视量化评估、强化被监督者的义务等方面予以应对。同时，还应改进执检工作方式、提高羁押必要性审查的地位、确保检察机关的话语权，以此促进归口模式下羁押必要性审查能够长期保持良好的适用效果。

    关 键 词：羁押必要性审查；刑事执行检察；归口审查

    中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）04-0064-07

    作者简介：龙浩（1990—），男，重庆人，重庆市渝北区人民检察院书记员，法学硕士，研究方向为刑事诉讼法学、司法制度。一、归口模式下羁押必要性审查制度概览

    2016年1月，最高人民检察院印发了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《规定》）。《规定》改变了由不同部门对羁押必要性案件进行分段审查的模式，确立了由刑事执检部门统一办理、其他部门予以配合的归口模式。除重新界定办案主体外，《规定》还对羁押必要性审查制度进行了优化。具体而言：第一，制度性质更明确。实践中，部分侦查监督部门、公诉部门将办案中依申请、依职权发现强制措施适用不当，依据《刑事诉讼法》第94条、第95条①变更强制措施的活动视作羁押必要性审查。也有学者认为，“检察机关审查逮捕、审查起诉时对逮捕必要性的审查属于职权型羁押必要性审查”。[1]而依据《规定》第2条，真正意义上的羁押必要性审查仅指依《刑事诉讼法》第93条进行的诉讼监督活动。审查批捕、审查起诉环节依据《刑事诉讼法》第94条、第95条变更强制措施或释放的活动是诉讼职能的体现，将其视作羁押必要性审查无异于混淆了诉讼职能与诉讼监督职能。[2]第二，程序细则更完善。在《规定》出台前，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）第616条至第621条构建了羁押必要性审查的基本框架，但其在制度运行中引发了一些争议，如审查部门、审查期限等。对此，《规定》用19个条文对羁押必要性审查的初审、立案、审查、结案工作进行了详细指导，增强了制度的可操作性。第三，审查结果的应用更规范。《刑诉规则》第619条规定，经审查，对于符合条件的8种情形，检察机关可以建议办案单位变更强制措施或释放被追诉人。而《规定》第17条、第18条则对审查结果进行了区分：对于4种特殊情形，“应当”发出建议；对于12种普通情形且不具备社会危险性的，“可以”发出建议。

    自《规定》施行以来，各地执检部门不断探索新的工作方式，如加强与办案部门的协调以拓展案件来源、引入量化评估提高审查结果的科学性等，使归口模式下的羁押必要性审查取得了明显成效。2016年1月至11月，全国共4.2万余人被检察机关建议释放、变更强制措施，其中3.8万余人的建议被采纳，同比增长60.8%。[3]作为被最高人民检察院评为2016年羁押必要性审查工作进步最快的省份，吉林省检察机关2016年发出的建议共有1057份被采纳，是2015年的8倍，成效尤其显著。[4]但仍应看到，实践中，归口模式下羁押必要性审查制度的运行还面临着诸多难题，需要从进一步优化规则、改进审查方式等方面予以完善。基于此，笔者以C（直辖）市Y区检察院执检部门归口模式下的办案实践为样本来探讨羁押必要性审查的适用难题。二、羁押必要性审查的适用难题

    C市Y区人民检察院2016年共受理羁押必要性审查案件154件，立案审查144件，审查后发出变更强制措施（予以释放）建议书72份，被采纳64份，约占执行逮捕数的7%，较2014年、2015年有明显提升，在C市基层人民检察院的业务评价中名列前茅。但笔者在调研中发现，Y区人民检察院的羁押必要性审查仍然面临下列难题，值得反思。

    （一）依申请适用效果不理想

    ⒈依申请启动案件数量少。是否存在继续羁押之必要，决定了被追诉人是否应当被继续关押。部分地区的司法实践也印证了这一命题：H省、上海市检察机关在一段时间的归口模式试点后，由于较好的社会宣传效果与完善的权利告知机制，依申请案件占比已远高于依职权，且这一比例仍在增长。[5]但在Y区人民检察院2016年办理的案件中，仅27件系依犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、辩护人申请而启动，占比仅为17.5%。其原因在于：一是被追诉方倾向于依据《刑事诉讼法》第95条直接向办案机关（部门）申请变更强制措施，申请羁押必要性审查通常不会成为其首选方案。二是在押人员难以理解羁押必要性审查的含义，进而怠于行使申请权利。三是多数认罪悔罪的被追诉人权利意识淡薄，认为实施危害行为后理应在监管场所接受改造，甚至误以为申请变更强制措施将影响办案人员对其认罪态度的考量。

    ⒉申請理由不够充分。在27起依申请受理的案件中，有8件不符合立案条件，有8件立案后未采纳申请理由发出建议，最终有11件申请理由被执检部门采纳，占比为40.7%；其余59.3%的依申请案件申请理由均不成立。值得强调的是，Y区人民检察院2016年共有10起案件未予立案，其中有8起系依申请案件。这8起案件中，3件涉嫌重大贿赂犯罪、2件可能判处十年有期徒刑以上刑罚、2件申请理由（重大疾病）明显不成立、1件Y区人民检察院无管辖权。在8起立案后未采纳申请理由的案件中，有2起重伤害且未赔偿被害人损失案件、有3起犯罪嫌疑人多次作案、有3起犯罪嫌疑人供述不稳定案件。

    Y区人民检察院2016年依申请案件未立案、未发建议的16起案件中，申请人引用最多的理由是罪行轻微抑或不构成犯罪，其次是适用取保候审不致发生社会危险性。对于罪行轻微抑或不构成犯罪这一理由，通过了解案情、查阅案卷材料来看，绝大多数可能判处三年有期徒刑以上刑罚且证据充分，仅1起情节较轻的介绍卖淫案当事人可能适用三年以下有期徒刑，但因供述不稳定不宜变更强制措施；对于适用取保候审不致发生社会危险性这一理由，看似具有正当性，但通过分析发现，申请人普遍避重就轻地以“保证不再实施危害行为”为由辩称不具有社会危险性，而未提及其曾经多次犯罪、威胁证人、翻供等危险性，理由显然不够充分。

    （二）审查方式存在争议

    ⒈公开审查的适用之争。《规定》第14条确立了公开审查的方式，允许检察机关邀请与案件无关的人大代表、人民监督员等参与公开审查。公开审查由检察人员主持，由政法委、民主党派等相关人士作为听证员，侦查方与辩方共同参加听证并提交证据，听证员听取意见并评议后将评议结果提交给检察机关参考。公开审查能增强羁押必要性审查的透明度，强化群众的参与和监督，增强审查意见的全面性、客观性，[6]取得了良好的适用效果。[7]然而，对于公开审查可否广泛适用，法学界、实务界仍存在不同声音。“肯定说”主张适用听证审查，理由在于：一是公开审查更透明，能保证审查的公正性、提高审查的公信力。[8]二是审查主体可通过公开审查听取各方意见，有助于提高审查结论的准确性。三是公开审查能给办案機关造成压力，促使其加快办案进度，从而缩短未决羁押期限。[9]四是公开审查更符合诉讼化特征。[10]“否定说”反对适用听证审查，理由在于：一是若在侦查阶段适用听证审查模式可能会给侦查活动带来不利。二是我国羁押率偏高的问题并非因行政审查模式而起，即便适用诉讼化的听证审查也难以降低羁押率。[11]三是现阶段贸然适用听证审查可能流于形式化、徒增检察机关工作量，不利于提高工作效率。[12]

    ⒉量化评估的运用问题。依据《规定》第16条，检察机关可对犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性问题设定可量化的加分、减分、否决项目等具体标准，并将量化评估结果作为是否发出检察建议的参考。量化评估主要是围绕着人身危险性、再犯可能性、诉讼可控性几方面设置具体的项目及对应分值，检察官对当事人的实际情况进行评价后逐项打分，并根据总分来判断其社会危险性程度。由于可操作性强、数字形式的评估结果较为直观等原因，量化评估方式在实践中的运用日益广泛，且评估结果往往对审查结果起着决定性的作用。[13]一些学者认为，应当建立常态化的量化评估机制、制作风险量化评估表用于评价在押人员的社会危险性问题，并根据量化评估结果决定是否应当继续羁押。其主要理由是：量化评估能有效避免对风险评估的个人偏见因素与主观随意性，有利于提高审查的规范性和可操作性、统一法律适用标准。[14]但从适用效果来看，量化评估在实践中也面临着诸多难题：一是量化评估项目难以科学设置，时常出现冗余、缺失现象，无法适应具体案件的需求。二是不同项目之间的可比性存在疑问，导致分值如何分配难以准确把握。三是量化评估存在兜底条款，而对兜底条款的运用不可避免会掺杂承办人的主观因素。

    （三）检察建议的制约性不足

    目前，办案机关拒绝采纳建议的理由不够充分，甚至存在对检察建议不予理会的现象。Y区人民检察院2016年共发出变更强制措施（予以释放）建议书72份，被采纳64份，建议采纳率为88.9%。仅从数据来看，检察建议采纳率较高，其实不然：检察官在最终确定是否发出建议前通常会口头听取办案机关的意见，在办案机关明确表示不会变更强制措施的情况下，本打算发出建议的检察官可能会有所动摇，转而决定不发建议。考虑到类似因素，检察建议的真正采纳率会有所降低。具体而言：

    ⒈侦查机关随意解读社会危险性。《刑事诉讼法》第79条列举了适用羁押措施的5种社会危险性：一是可能实施新的犯罪；二是有危害国家安全、公共安全或社会秩序的现实危险；三是可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或串供；四是可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复；五是企图自杀或逃跑。最高人民检察院、公安部出台的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》分别对5种社会危险性进行了细化。羁押必要性审查中的社会危险性条件应当与逮捕审查、延长侦查羁押期限审查保持一致。[15]驻所检察官审查后认为犯罪嫌疑人不存在再犯危险、不予羁押不影响诉讼的可控性时，会建议侦查机关变更强制措施。但侦查机关时常会以“不予羁押不足以防止社会危险性”为由拒绝采纳建议。其理由在于：一是案件证据尚未完全固定，变更强制措施存在证据被毁灭、伪造的风险；二是犯罪嫌疑人未赔偿被害人损失，双方矛盾尚未化解，变更强制措施可能引发信访或导致新的纠纷；三是共同犯罪案件只能对部分嫌疑人适用非羁押措施、否则可能串供；四是犯罪嫌疑人可能逃跑，导致诉讼无法正常进行。在笔者看来：理由二和理由三缺乏法律依据，不能被认定为具有社会危险性；理由一、理由四看似合理，但都只是侦查人员的预测，缺乏证据支持。

    ⒉人民法院过于看重案件量刑结果。对于被告人所涉案件证据已经固定、无社会危险性的情况，检察官通常会建议法官变更强制措施。但法官在决策时均会重点参考被告人是否可能适用缓刑这一因素。法官审查后认为适用缓刑可能性小的案件，会拒绝采纳建议，抑或在收到变更强制措施建议后立刻判处被告人实刑，以回避是否采纳建议的问题。笔者认为，法院以不适用缓刑为由拒绝变更强制措施的做法值得商榷：第一，对没有社会危险性的被告人适用非羁押措施的制度，体现了无罪推定的精神、贯彻了人权保障的理念，法院以适用缓刑作为变更强制措施的前提，无异于以预测的实体结果来倒推程序抉择，有违制度价值。第二，《刑事诉讼法》仅规定对可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人径行逮捕，可能判处三年以上（不含三年）十年以下有期徒刑的被告人虽无法适用缓刑，但立法者并未限制对其适用非羁押措施。第三，即便被告人会被判处实刑，在判决之前对其适用非羁押措施仍然具有现实意义，能有效防止因久押不决引起的刑期倒挂。如在一起非法拘禁致人死亡的案件中，检察官曾建议对两名不对死亡结果承担责任的从犯甲、乙变更强制措施，但法官以不可能适用缓刑为由拒绝采纳建议。由于同案犯较多、案情复杂、社会影响较大，审判程序旷日持久，临近判决之日甲、乙二人已被关押接近两年，法官只得参照羁押期限进行量刑，造成了“关多久、判多久”的尴尬局面。

    三、羁押必要性审查适用难题的破解对策

    （一）完善权利告知制度

    执检工作人员应对每一位被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人送达申请羁押必要性审查权利告知书。在送达时应注意以下几点：第一，为了便于在押人员理解羁押必要性审查的含义，应在权利告知书中列举检察机关可以建议办案机关变更强制措施（予以释放）的具体情形，而不应当仅简单地告知在押人员有权申请羁押必要性审查。对此，笔者建议将《规定》第17条、第18条列举的16种情形写入权利告知书，或将《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》中关于社会危险性的具体内容写入其中，让在押人员知晓其是否符合变更强制措施的条件。第二，为了让在押人员敢于申请羁押必要性审查，应明确告知检察机关执检部门统一对在押人员的羁押必要性问题进行审查的结果与其所涉案件的实体处理无关。第三，提示在押人员如需申请检察机关审查羁押必要性，应说明没有继续羁押必要的明确理由，并提供可查证的线索，否则检察机关可拒绝立案审查。同时为了防止申请权利被滥用，检察官应加强对依申请案件的初审，对申请理由不成立、未提出新的理由再次申请的，不予立案审查。

    （二）明确审查方式

    ⒈慎用公开审查。对羁押必要性案件进行公开审查虽有助于提高审查的透明度、强化外部监督，但也存在弊端，在实践中应当慎用。第一，公开审查的构造存在疑问。公开审查以听证化、诉讼化的方式进行，但其构造并不符合诉讼化的基本要求。诉讼化的构造应当由具备对争议问题拥有裁判权的主体充当中立角色，由争议双方发表意见、提交证据材料。但作为羁押必要性公开审查的中立方，执检部门对是否需要继续羁押这一问题仅有建议权，而非决定权。拥有决定权的办案机关不处于中立方，反而处于争议一方，这种构造显然不具备诉讼化的基本要素；第二，公开审查的适用效果尚存疑问。目前，地方检察机关对于公开审查的实践探索，通常以强化与办案单位的沟通、协调为基础。[16]从某种程度上来说，羁押必要性审查适用取得良好效果的主要决定因素是执检部门与办案单位建立的良好协调机制，而非公开审查这种听证化的审查方式。第三，公开审查可能有损司法权威。若检察机关通过听证化的形式听取办案机关、被追诉方、人民监督员等人士的意见后决定建议变更强制措施（予以释放），但办案机关拒绝采纳建议，在一定程度上会损害司法权威。笔者认为，检察机关在实践中应慎用公开审查，而以书面审查为主，全面听取被追诉方、被害方、办案单位、侦查监督部门的意见，并充分调查在押人员的身体状况、家庭情况、对社区的影响情况等事项。

    ⒉正视量化评估。对羁押必要性进行量化评估的方式虽能在一定程度上提高审查的规范性、可操作性，但笔者认为，不应过于看重量化评估结果，还应以定性评估结果为主要参照，理由在于：第一，虽然人身危险性、再犯可能性、诉讼可控性问题都会有客观层面的反应，但仍存在诸多主观方面的影响因素，难以量化，如犯罪嫌疑人的作案动机、主观恶性等。第二，量化评估的运用也不可避免地涉及如何对具体项目进行定性的问题，如在押人员的认罪态度属于“好”抑或“较好”、是否具有悔罪表现等皆需检察官予以定性评价。第三，量化评估本身面临诸多难题，无法满足实践需求。目前，审查批捕环节对社会危险性的评价、附条件不起诉环节对悔罪表现的评价等工作尚未推广量化评估方式，这也在一定程度上反映了量化评估存在较大的局限性。笔者认为，司法活动中的各类决定均应以司法人员的心证为基础，僵硬的数字只能起辅助、补充作用，不能起决定作用。因此，检察机关应坚持定性评估的主导作用、正视量化评估的地位。对于人员配置不理想的执检部门，可基于减少工作量、提高审查效率的考虑，不适用或选择性适用量化评估。

    （三）强化检察建议的制约性

    《刑事诉讼法》仅规定检察机关经羁押必要性审查后，有权建议相关单位变更强制措施或予以释放。检察建议不具有刚性、无法强制执行，导致实践中办案机关缺乏充分理由而随意拒绝采纳建议，甚至对建议置之不理。依据《规定》第22条第2款，办案机关未在十日内回复关于检察建议处理情况的，检察机关可以发出纠正违法通知书。但是，倘若办案机关随意拒绝采纳建议或继续对纠正违法通知书置之不理，该如何应对？对此，笔者建议，应从立法上进行修正，强化检察建议对办案单位的制约性。

    关于如何增强检察机关建议的刚性，学界有几种观点颇具代表性：一是赋予检察机关直接变更强制措施的权力，理由是检察机关享有批捕权，也应当享有直接解除、变更逮捕措施的权力，否则有违法律赋予检察机关的逮捕权力配置。[17]二是赋予检察建议对侦查部门的强制执行力，可直接在侦查阶段决定对犯罪嫌疑人变更强制措施；但检察建议对法院不具有执行力，仍然只是建议性质。[18]三是允许检察机关要求办案单位变更强制措施，办案单位拒绝采纳且理由、依据不成立的，检察机关有权通知办案机关变更强制措施。[19]四是检察机关应当加强与公安、法院的沟通，争取就羁押必要性问题达成共识，若拒绝采纳建议的理由不成立，在必要时可报送上级检察机关，促使建议被采纳。[20]

    笔者认为，前三种观点均不可取。不论是允许检察机关直接变更强制措施、还是要求、通知办案单位变更，不论是仅赋予检察建议对侦查机关的执行力还是对所有办案机关的执行力，其本质均是赋予检察机关对未决羁押的处分权。依据立法者的解释，羁押必要性审查是检察机关对逮捕措施的法律监督，考虑到监督的性质与特点，检察机关只能提出建议，不代替办案单位作决定。[21]通说认为，检察机关的法律监督不是具有管理功能的监督，而是具有制约功能的监督，这决定了法律监督只能督促有关机关和个人自行纠正违法行为，而不应拥有实体处分权。法律监督的权威性需要制度保障，但这种保障并非通过赋予监督者实体处分权以实现，而是要通过对被监督者设定义务来实现。[22]因此，强化检察建议制约性的改革思路与其说是赋予监督主体对未决羁押的处分权，毋宁是为被监督者创设法定义务。据此，第四种观点中“加强与公安、法院的协调，争取就羁押必要性问题达成共识”的改革方向值得参照，但应在立法上予以确认。具体而言，公检法三机关应就是否存在继续羁押必要特别是社会危险性的判断问题达成共识，并制定相应的司法解释加以规定：若检察机关通过羁押必要性审查后认为不予羁押不致发生社会危险性而建议办案单位变更强制措施的，有关机关应当采纳建议；拒绝采纳的，应当说明存在继续羁押必要的法定理由，并提供充分的证据予以证明；未提供继续羁押的法定理由与证据的，不得拒绝采纳检察建议。关于是否存在继续羁押的必要，司法解释可以援引《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》中列举的社会危险性对社会危险性进行有限的列举，以防止侦查机关的随意解讀。同时，还应将无关社会危险性的几种情形排除在外，如是否适用缓刑、是否预缴罚金、是否取得被害人谅解等，以防止拒绝采纳建议理由的恣意化。

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    （责任编辑：刘亚峰）