专利劫持的产生及法律规制
刘皓璇+柯金佳
[提 要]2011年华为公司以滥用市场地位为由对美国IDC公司提起诉讼，该案件涉及到的标准必要专利及相关问题让人们开始重新思考专利权内部制度安排的合理性。一方面，专利技术标准化的初衷是为了社会公共利益，但另一方面其赋予某一专利权人独占性市场地位的行为却可能造成“专利劫持”。下文将根据目前已有的判例、法律法规以及学说来分析如何应对专利劫持问题。
[关键词]标准必要专利；专利劫持；FRAND原则；禁令之诉
[作者简介]刘皓璇（1995—），女，中国政法大学社会学院本科生在读；（北京 102249）柯金佳（1998—），女，西南大学资源环境学院本科生在读。（重庆 400715）
标准必要专利是技術标准中包含的必不可少和不可替代的专利，即为实施技术标准而不得不使用的专利，而标准必要专利权人借助专利的垄断性以及标准的强制性特点，通过专利许可实现对市场的垄断以及专利技术收益最大化。在标准形成的三种途径，合作性标准、法定标准和事实标准中，合作性标准是最为常见的形成途径。合作性标准是指在相关市场领域中占有显著市场份额的企业或专利持有人通过标准化组织的推动，将其专利设定为标准必要专利。这样一来专利人在专利许可市场中占有不可动摇的主动地位。在这样的背景之下，可能出现标准必要专利权人利用其享有专利权的优势，对专利使用人收取过高专利许可费的现象，即对使用人进行“专利劫持”。
一、专利劫持类别及其规则
常见的专利劫持行为包括“专利伏击”、“劣质专利”等。前者是指在生产商已经将技术投入生产之后，专利权人在这之后再主张权利，以影响生产商的生产、销售，被迫提高生产成本来进行专利威胁。后者是指专利权人将边缘性专利申报成为标准，以其核心技术来迫使专利使用人接受高额的许可费。为了不违背公益性的技术标准化运动宗旨，相关标准化组织往往以FRAND原则来规制专利权人类似行为，在具体实施过程中则体现为披露规则、许可规则与事前许可协商规则。
披露规则是指在标准设立过程中，标准化组织要求申请人向组织和其他成员披露其可能与标准有关的专利，以防止某项被认定为标准的专利并不是该生产技术的核心。如果某项边缘技术被认定为标准必要专利，那么生产商必然选择向专利权人支付许可费。但是该标准却并非核心技术，那么此时专利权人又可以将其核心技术高价出售给生产商，获取“不正当”利益。对于专利权人正在申请的专利是否需要披露存在争议，但是从预防专利劫持的角度出发，更多的标准化组织都采取“严格披露规则”。专利权人不仅要对自己以及相关联公司所有控制或许可专利和专利申请进行披露，还要对其所知道的其他成员所有、控制或许可的专利、专利申请以及所知道的第三人相关专利或专利申请进行披露。
许可规则是指专利权人要以“公平、合理、无歧视”的“FRAND原则”来向他人许可自己的专利。何谓公平、合理、无歧视，尤其对于“合理”的界定，这些原则有很强的模糊性，而且很难确定一项界定标准。在实践中也很少有标准化组织会对其做出具体详细的规定。我国也仅仅在2008年最高院对朝阳兴诺公司侵犯知识产权案件中对专利许可费的标准提出“支付的数额应当明显低于正常的许可使用费”的意见。但是如果仅为了预防专利劫持、为了社会公共利益而大幅度削减成为标准后的专利的价值，那么专利权人宁愿依靠其技术的创新性在市场中进行竞争，而不愿意加入某项标准。因此对于“合理”的界定应既能鼓励专利权人提供技术进入标准，又能够使专利使用者享受到标准化的利益。
事前许可协商规则是指标准化组织要求专利权人对标准中专利技术的许可条件做出比FRAND原则更加明确的承诺，如对标准中某一技术的许可费、许可条件等。这一规则在实践层面上是最为有效的手段。它要求专利权人或者在标准设立前要求对许可费的最高限额作出明确承诺，或者通过具体的授权协商进行事前谈判。这样许可费就变得透明且固定，得以预防事后抬高价格的情形发生。然而有学者指出事前许可协商规则有可能导致或诱发价格固定，违反反垄断法。支持者则认为事前协商是在经过协商竞争之后得出一项合理的许可条件的过程。因为当使用者不接受专利权人提出的许可费要求时，标准化组织可以对该项专利不予标准化，进而寻找替代技术。但是本文认为支持者的看法过于乐观，专利权人的主要地位来源于标准必要专利的唯一性、不可替代性，所以在事前协商过程中，专利权人与使用人之间的地位并非平等。如果专利权人提出的许可费不被组织成员接受，那么寻找替代性技术将会耗费大量的时间，极大损害使用人利益。
二、专利劫持与禁令之诉
目前专利劫持多与“禁令之诉”相结合。根据传统民法理论，财产权包括知识产权如果受到不法侵害，权利人有权到法院请求停止侵害或者要求损害赔偿。但是由于知识产权是无形财产，若不对知识产权所有权人“停止侵害”的权利设立限制，知识产权的保护范围就可能不合理地被扩大。
在一些与技术标准化相关的产业，如无线通信领域，必要专利权人一方面为了使自己的技术被纳入标准而向标准化组织承诺以FRAND条件许可其必要专利，另一方面在其专利技术成为标准必要专利后却拒绝向其他企业实施许可，或者向被许可人索取过高的许可费，甚至出现故意通过法律诉讼以获取高额许可费，这就出现了表面上为“禁令之诉”，实际上是专利劫持的现象。必要专利权人将禁令请求或者停止侵权请求作为谈判的手段，不合理地提高专利许可费。IDC公司在与华为公司进行许可费谈判的同时，突然在美国国籍贸易委员会和特华达州联邦地方法院对华为公司提出了禁令之诉，要求对华为启动337调查并发布全面禁止进口令、暂停及停止销售令，此处IDC提出禁令之诉是出于“专利劫持”的动机。一旦法院对疑似侵权人进行调查，将会影响到被调查人的经济收益。即使日后判定被调查人没有侵犯相关的知识产权，但由于知识产权的特殊性，被调查者的利益损失已经无法补救。这不仅违背了FRAND原则，背离了技术标准化的初衷，最终也会损害消费者与社会公共的利益。
为此各国、各国际组织都开始对“禁令之诉”的限制进行探索与实践。例如美国司法部和专利商标局2013年1月共同发布的《基于FRAND承诺救济标准必要专利的政策声明》指出，“美国国际贸易委员会对作出FRAND承诺的标准必要专利权人的排他性救济可能引发专利劫持，产生竞争损害，这样的救济与法定的公共利益标准不协调”。2013年8月3日美国贸易代表否決了同年6月4日美国国际贸易委员会做出的对苹果公司禁止其某些产品因损害了三星公司的标准必要专利而禁止向美国进口的禁令。
三、禁令之诉与反向专利劫持
我们不可以否认，如果必要专利权人没有禁令请求权或者停止侵权的请求权，被许可人或者潜在被许可人也会基于投机的心理，损害必要专利权人的正当利益。例如，使用了专利却拒绝支付许可费，或者拖延与专利权人的许可费谈判，即“反向专利劫持”问题。毫无疑问，反向专利劫持不仅导致必要权利人就其创新和发明不能得到合理的回报，而且还会扼杀他们参与技术标准化活动的积极性，这也是对产业发展和消费者的社会福利是一种长期的和严重的损害。
为了平衡专利受让双方的利益，需要对禁令之诉的行使条件及禁令抗辩内容做出规定。欧盟法院提出必要专利权人提起禁令之诉需要满足两个条件：一是须以书面方式告知被告的侵权问题，且说明侵权方式；二是专利权人表明以FRAND条件订立许可协议的意愿后，须向被告发出要约，说明许可条件，特别是许可费及其计算方式。欧盟法院确定的该标准的前提是发起禁令之诉之主体须为善意。另外被指控的侵权人，即专利使用人所享有的禁令抗辩需要以双方切实进行过相关谈判，如许可费。谈判的诚意须表现为以下两个方面，一是对权利人的要约应按照商业惯例以善、意和不拖延的方式做出反馈，如果不接受要约应当迅速地以书面方式提出一个以FRAND原则的反要约；二是如果双方协商不成，应不迟延地通过独立第三方决定争议中的许可条件。
欧盟法院从保护专利受让双方的角度出发，对权利权人和使用人各自进行限制，以确实预防专利劫持与反向专利劫持的做法值得借鉴。
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[责任编辑：周 乾]
