建设海洋强国的法律证成
摘 要：《联合国海洋公约》是现代国际海洋法律秩序的基础规范，明晰其相关内容可为海洋强国战略的实施提供国际法依据。维护海洋权利是建设海洋强国的核心，我国应维护南海海洋权益，推进争议海域共同开发，参与极地事务管理，推动21世纪海上丝绸之路的建设；海洋争端是建设海洋强国面临的障碍，我国应关注海洋争端解决机制的实践发展，做好中菲南海仲裁案后续应对措施。此外，我国还应积极完善海洋执法体制，增强海洋执法能力，为建设海洋强国提供制度保障。
关 键 词：海洋强国；海洋权益；海洋争端；执法体制
中图分类号：D933.5 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）12-0090-08
收稿日期：2016-09-20
作者简介：熊勇先（1980—），男，安徽金寨人，海南大学法学院副教授，法学博士，研究方向为行政法学。
基金项目：本文系海南省哲学社会科学规划课题的阶段性成果，项目编号：HNSK（Z）14-73。
海洋强国建设在维护国家领土主权、推动社会经济发展以及建设生态文明等方面具有重要的地位和作用，党的十八大报告明确提出了“坚决维护国家海洋权益，建设海洋强国”的目标。海洋强国建设涉及海洋经济、海洋文化、海洋科技、海洋生态以及海洋安全等多层面的内容，其中海洋法律制度是我国建设海洋强国的支撑与保障。因此，深入研究《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》），明晰其基本内容，了解国际海洋法的新发展，探寻海洋争端解决和权益维护的方法与路径，有助于我国海洋强国战略的实施与实现。
一、建设海洋强国的基础：
明晰《公约》内容
《公约》是现代国际海洋法律秩序的基本规范，是各国构建海洋法律制度和解决海洋纠纷的主要规范依据，是我国海洋强国战略实施的法律基础之一。但是从规范内容上分析，《公约》在专属经济区、大陆架等方面的规定对我国产生了不利影响，引发了一系列海洋争端，影响了我国建设海洋强国战略的进程。我国应最大限度地利用《公约》，明晰《公约》的相关内容，以维护我国的海洋权益，推进海洋强国战略的实施。
（一）历史性权利及其构成要件
历史性权利是国际法以及国际法庭解决海洋争端时适用的一项重要法律准则，也是我国海洋法学者研究的热点问题之一。在我国南海领土主权的判定上，历史性权利具有重要的作用。《公约》第15条中的“Historic Title”的界定和理解是历史性权利的基础之一，在1951年的“英挪渔业案”中，国际法院首次明确了该概念及其理论，属于国际习惯法的范畴；而在国际司法实践中表现出了扩张权利、限制他方权利等法律功能，其作用表现为限制沿海国的优先权、主权权利化的试图以及构成国际性地役和共有地以对抗划定的海洋边界和国家管辖权。[1]但由于《公约》未对其内涵与构成要件进行明确的阐释，加之学者理解的角度各异，导致对其理解和适用的混乱。
历史性权利与历史性所有权、历史性主权、历史性海湾、历史性水域以及历史性财产权等概念密切联系，但是又存在着明显差异，如历史性权利包含了历史性所有权，其外延大于历史性所有权。从理论上分析，历史性权利是“一国长期在某一特定领土（海洋及陆地）行使主权或特定权利，并得到其他国家容忍而形成的历史性所有权或不具有主权性质的权利。”[2]历史性权利的构成要件对于判断某种权利是否属于历史性权利具有重要的作用。从国际司法实践分析，一国长期且未被反对地行使权利是考量历史性权利构成要件的关键。由此可见，历史性权利的构成要件包含了主体、客体以及他体三个方面的内容。[3]其中，国家是历史性权利的唯一主体，其体现在主观上国家需以自己的名义对所涉海域提出权利主张，时间上需要连续或延续地行使权利；其客体具有表现形式的多样性，历史性海湾和水域与群岛间水域等特定的海域、渔业资源和定居种生物等特点的资源以及惯常的海洋航行等特定的活动均可构成其客体；其他国家以明示或默示的方式予以承认则构成了历史性权利的他体要件。此外，自然地理、经济利益和安全以及文化和宗教等因素也会对历史性权利的构成产生一定作用或影响。
（二）岛屿的判定与洋中群岛领海基线的划定
《公约》第121条分别规定了岛屿的定义、岛屿的权利以及岩礁制度，其中岩礁的界定及其与岛屿的区分是理解岛屿制度的关键。但该条没有确立岛屿的区分标准，更未明确岩礁的属性，因而给各国留下了解释的空间，引发了各国间的岛屿争端。从《公约》历史资料、国家实践以及国际司法判例等方面分析，对岩礁定义的宽泛解释并不可取，判定某一地质形态是属于岛屿还是岩礁，应主要考察其自然条件是否足以维持人类居住或其本身的经济生活，[4]即区分岛屿与岩礁的根本标准在于能否“维持人类居住或其本身的经济生活”。同时，还需要对该标准进行严格的解释，其中“经济生活”应该限定为岛屿上的生活而不是对资源的开发活动，是仅限于可供人类生存和繁衍生息的物质生活，不包括为了军事或科研目的而维持的短期生活，但应包括现实生活和可凭借岛上资源而在未来完全可实现的生活。
在国际实践中，洋中群岛可适用直线基线已构成国际习惯法规则，但这又难以从《公约》中获得支持。在认可《公约》未明确规定的前提下，从群岛基线规则的自行撤回、各国实践的做法与国际社会的默认以及《公约》追求目的等方面可推知，洋中群岛适用直线基线并不违背条约义务和滥用权利的规定，更不违反一般国际法规则和原则。但是，洋中群岛适用直线基线应满足三项限制条件，即一组岛屿构成法律意义上的整体，遵守直线基线应包含主要岛屿并反映海洋中群岛的轮廓以及直线基线的最大长度应尽可能控制在合理的范围内以及直线基线应避免产生“隔断效应”。[5]因此，从国际习惯法的角度来看，中国西沙群岛和钓鱼岛列屿满足适用直线基线的前提和限制性条件。
（三）极地事务管理的权限范围
随着全球生态环境和资源的变化，南北极地区在战略地位、交通运输以及环境保护中的作用日益突出，各国纷纷加强极地事务的管理。为了保护北极海洋环境，加拿大和俄罗斯依据《公约》第234条的冰封区域条款，单边制定了全方位的北极海域环保规则，以强化其单边管辖权的实施。但由于冰封区域条款的解释和适用存在着模糊性和不确定性，两国对北极冰封区域特殊环境管辖权的行使缺乏自我收敛，[6]其中范围过宽就突破了海洋法上的海域分区制度，对其他国家在其管辖海域内的航行权造成了冲击，而宽泛的措施也使得两国扩张解释和实施了冰封区域条款的管辖权。但受国际法律和社会环境变化的影响，单边环境管辖权的行使应当受到限制。
北极航道法律地位的界定直接影响其管控权限的范围，但国际社会对于北极航道的法律地位仍存在着较大的争议，例如加拿大与其他国家对其地位与性质就存在着较大的争议，其他国家主张其为“国际海峡”，各国享有无害通过权，但加拿大则主张其为“内水”，其他国的船舶不具“无害通过权”。就北极航道中的西北航道而言，虽然其符合国际海峡的地理标准，但不符合其功能标准。因此应将“未来用于国际航行”因素考虑到西北航道功能标准中，并进而对其性质进行界定。[7]结合《公约》和相关判例，西北航道应视为位于加拿大领海基线以内的具有内水地位的国际海峡。其通行制度应结合其现实的法律地位、保护北极环境以及便利国际航运等因素进行确定，而不适用《公约》规定的国际海峡的通行制度，但其正式成为国际商业航道后，应适用无害通过制度。
海洋保护区在保护国家管辖外生物多样性方面发挥着重要的作用，新西兰、美国等国出于政治考量而积极推进南极保护区建设，但南极海洋保护区不能仅从生物资源角度进行建设，而应综合考虑本地区以及全球范围内的发展趋势。为加强对南极罗斯海的控制，冻结其他国家的海洋资源开发要求，美国和新西兰联合提出了建立“罗斯海海洋保护区”的提案，将罗斯海保护区分为普遍保护区和特别研究区，对捕鱼和航行进行了限制，并作了管理和行政安排以加强管理。该提议遭到俄罗斯、乌克兰等国的反对，最终导致其未获得南极生物资源养护委员会的通过。[8]但是南极海洋保护区的设立是发展趋势，它将在保护国家管辖外生物多样性方面发挥着越来越重要的作用。
二、建设海洋强国的核心：
维护海洋权益
海洋权益是国家领土向海洋延伸形成的各项权利，包括管辖权、资源开发利用权以及科学研究等各项权利。维护海洋权益是建设海洋强国的重要内容，为此需要采取有效措施维护我国在南海享有的海洋权益，通过共同开发以推进争议海域的开发，并积极参与极地事务的管理。
（一）维护我国的南海海洋权益
一是强化南海海域的历史性权利。我国在南海的历史性权利与主权和主权权利的重合使其原则上具有排他功能，但由于“断续线”的“剩余性”功能所引起的大量不确定性，其法律功能变得较为复杂。[9]为此，我国应主张包含捕鱼、渔业养殖、风暴避难、渔民通行等具体内容的南海的历史性权利，在海洋空间、资源与活动之间建立起历史联系；并通过各种手段捍卫对南海诸岛屿及其内水、领海的排他性主权，在此基础上与周边国家进行海洋划界与合作开发。此外，渔民在南海争议海域的捕鱼活动有助于维护我国的海洋海洋权益，为此我国应当加大对南海渔业作业的扶持力度，通过财政补贴以及保险的方式，消除南海渔民的后顾之忧。
二是开发南海岛礁，推进民用基础设施建设。《公约》中岛屿界定标准的缺失使各国岛屿争端频发，但是，这也为我国维护南海岛礁的权益提供了法律依据以及创造性实施岛屿制度的空间。据此，我国可根据岛礁自身特点确定特色支柱产业，进行保护性开发或建设，从而使南海各岛礁的“经济生活”条件得以提升，以满足《公约》对岛礁的要求，进而实现我国在南海的海洋权益。此外，我国应积极开展南海岛礁民用基础设施建设，完善岛礁的民事功能，提升岛礁公共服务能力。虽然我国南海岛礁民用基础设施建设受到其他国家的无端指责，但是，由于“我国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权”，因而建设活动属于我国国家主权范围内的事情，具有合法性、合理性和合情性。即我国进行岛礁民用基础设施建设符合《公约》以及《专属经济区和大陆架法》《海岛保护法》《海洋环境保护法》的规定，其目的主要集中在海洋气象观测预报、防灾救灾以及护航救助等方面，是促进我国海洋经济发展的需要，且建设行为也是针对其他国家非法建设行为的反制性措施。
三是鼓励企业自主开发南海油气资源。由于南海周边国家重视海洋开发利用且海洋权益意识较强，已采取了对外合作开发等手段，已进入大规模的生产油气阶段；而我国受自我克制以及单方开采等因素的制约，尚未在南海中南部海域打井采油。为此，我国应把南海维权和资源开发密切结合起来，将油气开发作为促进维权、实现维稳的主要手段，外交应主动创造机会支持南海油气开发，健全海上维权执法体系为油气开发提供安全保障，鼓励企业进行油气开发，以自主开发推动共同开发。
四是积极研究并参与制定《南海行为准则》。南海地区的和平与稳定是维护我国南海海洋权益的重要保障，从《南海各方行为宣言》到具有拘束力的《南海行为准则》是大势所趋，为此我国应积极参与并发挥应有的作用，提出《准则》制定的议案，专门研究东盟“核心要素”和印尼的“零号草案”，并提出有针对性的意见和主张。[10]具体而言，我国应对东盟“核心要素”中的第1项和第3项可以接受，第2项、第4项和第5项有条件接受，第6项必须坚决反对；而对于印尼的“零号草案”中的规则导向、争端解决机制和审议机制等提议可以考虑接受，但必须强调保障我国的表决权，并严格限定缔约方的范围。
（二）推进争议海域的海上共同开发
一是选择合适的共同开发区块。根据《公约》第83条之规定，争议海域的共同开发属于临时安排性质，不应影响海洋的最终划界，但在实际效果上，共同开发仍会对海洋划界产生不可忽视的影响。因此，共同开发区块的选择与划定是海上共同开发的前提。区块的选择主要涉及其地理范围、具体面积以及与领海的关系，一般不涉及领海；而政治意愿、经济考量、所涉国家多寡、主张的合法性以及文化因素会影响“区块”的选择。就争议海域海上共同开发而言，区块是在双方承认争议海区或主张重叠区存在的前提下，把争议海域或主张重叠区的一部分或全部划为区块。[11]因此，在南海海域，共同开发的区块应仅限于南沙群岛海域。
二是确立既存权并开展单方开发。海上共同开发的实现必须考虑当事国已经授予开发实体的特许权利，这种既存权构成了相关国家的既得利益，这在东海和南海的海上共同开发中必然会涉及。为了最大限度维护国家利益，我国应加大开发的力度，以确立我国在未来共同开发中的既存权。此外，在共同开发中，单方的或排斥争议第三方的永久性开发行为不符合《公约》的规定，具有非法性，但作为对抗措施的单方行为例外。[12]因此，在我国南海诸岛及其附属海域，我国必须推进单方开发以促进共同开发的推进，而我国单方开发行为属于反制性措施，是国际法允许的自力救济措施。
（三）积极参与极地事务的管理
一是积极参与北极航运规则的制定。我国目前在北极海域活动以科学考察和经济贸易活动为主，对海上运输与海上航线有很强的依赖，为此我国应推动《公约》在北极的适用，参与北极海事活动管理法律制度建设，特别是要积极参与国际北极航运规则的制定，主张限制单边环境管辖权，要求北极沿海国家的单边规则与北极航行的多边规则进行协调，[13]以维护我国在北极享有的合法权益。
二是积极参与南极海洋保护区建设。我国在南极海域拥有广泛的战略利益，保护区的设立将会影响我国在南极海域的渔业捕捞和科学考察。因此，我国应在罗斯海等南极海洋保护区尚未建立时，积极参与其建设。为此，我国应加强各部门之间的组织协调，建立国内协调机制，妥善处理应对罗斯海议题；加强能力建设，形成团队，以准确把握罗斯海保护区未来的发展趋势；积极主动参与罗斯海保护区的建设，推进罗斯海的合理养护；开展南极海洋科学调查，共同促进人类对罗斯海的认识。
（四）推动21世纪海上丝绸之路建设
中国-东盟共建21世纪海上丝绸之路是“携手建设中国-东盟命运共同体”的重要组成部分，其核心是加强海上合作，发展好海洋合作伙伴关系，这对于解决和缓和南海紧张局势以及促进海洋经济发展具有重要作用。但建设21世纪海上丝绸之路也会面临着海上争端等诸多障碍，对此：
一是要处理好现实重大问题。由于南海争端的影响，要推进21世纪海上丝绸之路的建设，需要处理好一些重大现实问题，如做好宣传舆论工作、积极推动与邻国的岛屿归属和海域划界谈判、在南海航行和飞越制度上对外释放善意、妥善解决中外海洋渔业纠纷、做好中菲南海争端案的后续应对措施，并适时商签《南海行为准则》。由于海南省的特殊地理位置，其在21世纪海上丝绸之路建设中具有重要的地位，也能发挥重要的作用。因此，海南省应采取积极的措施参与到21世纪海上丝绸之路的建设过程中，并通过发展海洋经济、加强海洋管辖权以及参与海上丝绸之路建设的规划和方案以及相关立法等措施，[14]提升海南省在21世纪海上丝绸之路建设中的地位和作用。
二是要发挥区域合作机制的作用。合作是21世纪海上丝绸之路战略的主要内涵，而海洋合作伙伴关系是21世纪海上丝绸之路战略的基本要求。因此，在该战略的建设过程中，应该积极利用我国与周边国家的现有各种类型的合作机制，发挥其桥梁作用，从而将我国与周边国家和地区连接起来，以搭建战略平台。在合作机制的具体应用方面，应当首先以经济合作机制为主，通过经济合作推动其他方面的合作；在合作对象的选择上，应首先开展与周边国家的合作（如东盟国家）在此基础上逐渐推动与其他国家之间的合作。此外，我国还应积极推进与争议海域周边国家的海上行政执法合作，以应对海上非传统安全的挑战，更好地履行国际义务。
三、建设海洋强国的挑战：
解决海洋争端
《公约》确立了以国际海洋法法庭为中心、以仲裁法庭为辅助的海洋争端解决机制，我国应积极利用上述机制解决与周边国家的海洋争端。出于政治因素的考虑，菲律宾单方面提起了南海争端仲裁程序，虽然仲裁裁决具有非法性和无效性，但也应充分利用《公约》，做好后续应对措施。
第一，重视仲裁规则出现违背法治的可能。作为“唯一的剩余方法”，《公约》附件七仲裁在海洋争端解决机制中的地位高于海洋法庭和国际法院，并得到高效的利用。但作为一种强制仲裁，它在规则上表现出与法治相悖的“个体意志性”，这使其可能成为少数人裁判的“游戏”，这是附加七仲裁规则的不合理和公约争端解决机制体制性缺陷的外在表现，并可能导致法治伪装下的“专制”。[15]
第二，充分利用有效控制原则。国际法院在实践上已经形成了适用有效控制原则解决领土争端的趋势，并在适用时承认和沿用了有效控制主客观两个基本要素的理论。[16]国际司法实践对“有效控制原则”的利用为我国解决海洋争端提供了新的思路，因而我国需要从立法、管理以及军事存在等方面强化我国的海洋权益，彰显我国的领土主权。具体而言，首先，应完善我国的国内海洋立法，展开海岛立法的顶层设计，并有选择地强化特定海岛的专门立法。因为国内法在制约有效控制原则适用的诸多因素中占据决定和核心地位，理解适用有效控制规则的国内法逻辑的务实措施是强化国内立法，且必须明确国内法表达的类型、特点与机制；[17]其次，我国应增加在近海海域的行政管理和公共工程建设等公务活动，以提升海洋管理的能力，与此同时海上执法机构要做到行政巡航常态化；最后，要加强军事存在及其影响，为海洋行政管理提供保障与支持。
第三，继续否定仲裁庭的管辖权。虽然仲裁庭在中菲南海仲裁案中作出了非法无效的仲裁裁决，但是，我国应通过继续否定其管辖权的方式证明其仲裁裁决的非法性，并为今后可能再次出现的非法仲裁提供依据。根据《公约》之规定，强制仲裁受到诸多条件的限制，如前置程序限制，即必须是基于争端各方已经协议自行选择的和平方法且仍未能解决争端的前提下才能采用；受案范围限制，即必须符合该公约第281条第1款所规定的受案范围；保留范围限制，即针对的事项不能属于争端方已经作出的保留范围。[18]从这些限制性条件分析，菲律宾单方提起的仲裁案不属于仲裁庭的管辖权范围。我国已经主张南海争端应首先由直接有关的主权国家在《南海各方行为宣言》范围内予以解决，而不应适用《公约》强制仲裁程序，因而菲律宾的单方行为违反了前置程序的限制。
第四，明确“九段线”的性质和地位。由于“九段线”涵盖海域范围的广泛性以及我国对“九段线”法律地位和性质缺乏清晰表述，可能导致部分仲裁员作出间接地不支持“九段线”的价值选择，进而影响其对菲律宾单方诉求和请求的法律判断。对此，我国需应尽快就“九段线”法律性质和地位阐明合理立场，为通过其他可行方式解决南海争议建立有利基础，进而为可能发生的后续争端解决提供依据。
四、建设海洋强国的保障：
完善执法体制
在建设海洋强国的过程中，海洋管理直接影响着海洋强国战略的实施进程，是我国海洋强国战略实施的保障。2013年的大部制改革中，我国对海洋管理和执法体制进行了革新，重组了国家海洋局，并以中国海警局名义开展海上维权执法，统一行使整合前各执法主体的涉海执法权，结束了“五龙闹海”的混乱局面。但重组后的中国海警执法仍然存在着职权缺乏法律依据、缺乏统一执法依据、执法装备保障不足等问题，为此应采取相应措施予以完善。
第一，完善海警执法依据。我国虽然已经完善了海洋执法体制，成立了中国海警局，但是，中国海警海上执法还缺乏执法依据，影响了海警海上执法的效果。因此，应采取有效、及时的措施完善海警执法依据。对此，在我国海洋立法的过程中，应在海洋法律、法规中增加海警执法相关内容的规定。在条件成熟时，应该将海警各组成要素现行的执法依据予以有效的整合，制定专门的海警法律、法规，对海警的组织体系、职责权限、执法程序以及法律责任等内容进行专门性规定，以适应海警执法的实践需求。此外，还应当积极发挥地方立法权的作用，鼓励地方制定适用于其管辖海域的地方性法规或地方政府规章，以实现有法可依。
第二，调整隶属关系，提升执法能力。为了提高中国海警的执法能力，应调整其隶属关系，理顺执法体制。具体而言，应重新调整中国海警局隶属关系，将海警局从海洋局中分离出来，国家海洋委员会享有议事权，国家海洋局享有决策权，而海警局享有执行权，从而保证协调权、决策权和执行权的平衡。为了满足海上执法实践的需要，我国应通过各种方式提升中国海警的执法能力。首先应提升海警的装备水平，完善装备管理机构建设，建立涉海装备信息管理系统，加强协调管理，并制定装备维护及更换的规划；其次应扩充中国海警执法队伍规模。受海上执法范围的广阔性、执法环境的复杂性等特点的影响，海上执法队伍应当维持适当的规模，以实现管辖海域的全覆盖。但是我国目前海警执法队伍规模还不能满足执法实践的需求，为此，一方面可以通过招考、选拔的方式充实海上执法队伍，另一方面可以依据《公务员法》的规定，在专业性较强的领域聘任专业人才参与海上执法；此外，还应注重提高海警执法人员的综合素质，建立海警职业准入制度以培育专业海警执法队伍，完善海警培养制度，加强海警人才的培养，并与周边国家海警人才培养进行交流与合作。最后，应当建立海上执法后勤保障基地。我国管辖海域尤其是南海海域，远离大陆，且受台风等自然灾害的影响较大，因此对执法后勤保障的要求较高。为了满足远距离海上执法的需求，我国应当在南海岛礁建设过程中建立海上执法后勤保障基地，设立海上执法指挥中心，从而为协调海上执法以及后勤保障提供必要的支撑。
第三，规范海上执法程序。在修改现有海上执法规范或者在制定专门的海上执法规范时，应该对海上执法程序进行统一的规定。在规定时，应充分考虑海上执法与陆地执法的差异，构建符合海上执法特点的执法程序。执法程序的内容，应对执法主体、程序启动、调查与证据收集、案件移交与登记以及紧急和简易程序等进行规定，并对海洋环保、海上治安、权益维护等事项进行特别的规定。此外，还应制定《海警巡航程序条例》，明确巡航的一般性规定，制定具体的巡航程序，完善巡航的登临检查、逮捕、扣押以及请求海军协助执法程序等。
第四，积极开展争议海域的维权行政执法。争议海域是因为国家间权利主张不同而产生的海域，虽然我国与周边国家存在着诸多争议海域，但这并不影响我国对争议海域的管辖权。如果争议一方当事国抑制或者放弃在争议海域内行使管辖权，则会对争议海域的最终划界产生不利影响，[19]因此我国应积极开展争议海域的维权行政执法。但是，受《公约》和我国海洋战略以及外交政策的影响，我国在争议海域实施维权行政执法时，应当对执法的方式和强度进行自我约束，开展适度性执法，以减少海上执法纠纷，降低周边国家的担忧，实现海上维权和维稳的平衡，从而为海上合作以及海洋合作伙伴关系的发展奠定基础。
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（责任编辑：徐 虹）
Abstract：The strategy of a maritime power cannot be implemented without the support of legal norms.The United Nations Convention on the Law of the Sea could provide the basis for its implementation.Preservation the maritime rights is the core of the building of the maritime power.Our country must preserve the maritime rights and interests，promote the joint development in disputed waters and be actively involved in the management of the polar affairs，and must promote the construction of the Marine Silk Road in the 21st century.Maritime disputes are an obstacle to the building of maritime power.Our country should pay attention to the development of the dispute settlement mechanism.And actively cope with the Philippines in the South China Sea to arbitration.Besides，our country should also actively perfect the marine law enforcement system， and enhance the capacity of marine law enforcement to provide institutional guarantee for building maritime power.
Key words：maritime power；maritime rights and interests；maritime dispute；law enforcement system
