从“行政管理”到“国家治理”：执法理念的法治化回应
石珍
摘 要：随着社会自治领域的日益扩大，以国家权力为核心的一元权力结构逐渐解体，公共权力领域和私权领域的二元性分化开始显现，治理型政府取代管理型政府已逐步成为现代政府建构的主导形态。随着法治国家的不断演进，单纯的形式法治已经无法适应治理型政府的内涵与要求，作为一种更为合乎权利保障要求的法治形式，实质法治亦将在执法过程中发挥其独特的作用。执法理念与执法目的的变迁必然影响到执法理念的更新与升级。管制范式下的干预性执法、惩戒性执法、自卫性执法、专断性执法等理念需要转变，给付性执法、恢复性执法、履职性执法以及参与性执法等理念将逐渐形成。
关 键 词：给付性执法理念；恢复性执法理念；履职性执法理念；参与性执法理念；治理范式；实质法治
中图分类号：D63-3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）10-0026-08
法律是描述性和规定性的，没有进入人的意识的“纸上的法”不是法。法律规则为了获得最大限度的有效性，需要一种为它提供支撑的法律理念方面的基础。在不同的法律理念指导下，公众会对法律规范产生不同的理解并在后续阶段采取不同的行为。即便是在当今世界，立法机关也不能仅凭巨细无遗的法律条文来规范复杂的社会实务，公职人员所持执法理念的差异往往会影响原法律条文的实然运行。可以说，公职人员在整个国家治理体系中扮演着基础性的角色。若一个国家的公职人员有过多的“越界行为”，那么这个国家就会衰退。因此，作为执法者的公职人员都应该拥有的一项公民美德，即良好适当的法律理念。
改革开放以来，虽然我国政府在不断地改变决策方式和治理模式，但政府主导下的管理行政依然是对目前中国社会管理模式最为恰当的概括。在此管理范式下，公职人员虽已脱离了封建社会中统权思维的束缚，开始将自身的行为置于法律的审视与规范之下，但却陷入了形式法治思维的桎梏。以处理职业举报为例，监管部门在执法过程中过多地考虑了自身的履职风险，人为地增添了对举报事务的处理程序，频繁地使用了规制性的管理手段。基于这种执法理念，职业投诉愈演愈烈，不仅职业投诉人不曾树立起对法律的信仰与尊崇，更在一定程度上加剧了经营者对法治的不信任。更为重要的是，科以经营者繁复地检查义务将严重影响市场经济运行的秩序，从而损害政府的执法权威。因此，本文针对执法实务中的职业投诉问题，分析公职人员所持执法理念上的偏差与不足，并通过对治理范式理论的描述及实质法治目的的勾勒，阐释公职人员在执法理念上应有的精进与突破。
一、执法理论的铺陈：从管理范式到治理范式的嬗变与转型
（一）管理范式的拘囿与弊端：权力本位
在中国历史上，国家与社会长期融为一体，中国传统政治文化没有内含“社会独立于国家并获致不受国家干预的自主权利”这种确定而明晰的观念，且权力中心主义一直是中国传统政治难以割舍的消极观念。受此传统观念的影响，在新中国成立后的计划经济时代，我国行政管理最突出的特点就是以行政权力为中心，对社会事务实行多方面、全方位的管理。改革开放以来，虽然我国政府在转变政府职能、构建服务行政、维护公众权利方面取得了重大的发展，但管理思维依然无处不在。
在此种管理范式之下，社会主体是否能够享有某种权利或是否应当承担某种不利后果，能否获致从事某种行为的准入资格，以及其他各种行政目标的达成与实现，均仰赖于政府依单方意志作出的某种支配行为。在社会发展中，公众难有意见表达和行为选择的权利和机会，除了盲目地接受政府及其职能部门的管理和支配外，不能主动、积极地介入社会公共管理领域。随着市场经济的日益发展以及公众权利意识的日益觉醒，这种压制性的管理范式必将产生各种社会管理危机。
⒈压缩了主体间性，克制了交往理性。在资本主义发展进程中，理性越来越被局限于目的——手段的关系，萎缩成工具理性。所谓工具理性是指被资本主义的唯功利原则“异化”了的理性，它对实现最佳效益的途径的考量纯粹出于手段——目的的理性思考。工具理性是自由主义人性论的一部分，该理论的设立基础在于“人在本质上是互相隔绝的”，它过分地凸显个人权利，却不承认公共责任。在这种工具理性下，严格考虑自我利益的取向极其盛行。可以说，资本主义现代化的历史在实质上是工具理性越来越发达、其运用范围无限扩张的历史，西方现化社会的许多弊病正产生于此。[1]
为了克服这种工具理性的弊端与危害，哈贝马斯以“主体间性”为内核发展出了“交往理性”理论。该理论认为，个人主义已经成为现代社会中产生各种问题的根源，故应主张摒弃极端的个人主义，通过主体间性来消除人与人之间的对立，形成平等主体间的自主的、合理的交互关系。然而，作为管理范式的国家行政却强调权力流向的单程性与强制性，未曾正视作为行政机关与行政相对人二者之间的对话可能。建立在国家强制力基础上的国家管理行为对于该行为的接受与否也不看重，这就极大地限制了交往理性的实现，为社会矛盾的积累与发酵提供了较大的可能。
⒉损耗了行政效率，降低了制度信誉。管理型政府以管理者即政府为“中心”，强调“便于管理”和“全能管理”的原则，常常采用行政命令、暗箱操作、行政性垄断和行业垄断、封闭、“人治”等方式进行管理。而这种单向度的方式压制了相对人的意愿表达，也导致了相对人对行政管理、行政执法的厌恶；纵然行政目标有益于行政相对方，也还是难以感化人们的内心或情感从而获得相对方对行政管理的回应、支持与合作。[2]这种不配合甚至对立的情绪直接制约着行政目的的及时实现，从而损耗了行政效率。而行政效率的损耗以及管理目标的未达成又反过来助推着管理手段的实施，这一点从对“死灰复燃”的无证无照行为的取缔便可略窥一斑。
同时，传统公共行政强调的统一规制和监控，极大地抑制了社会主体的创造力；代表国家意志的政府管理和服务，对市场信号和消费者需求的反应也不甚灵敏。这一系列因素也从另一方面阻滞了高效行为的出现。更为重要的是，管理行政企图把纷繁复杂、瞬息多变的社会生活纳入预定的计划框架体系中，使社会呈机械式的有序状态。某些行政计划式的管理手段往往有意无意地违背市场规律，以各种行政手段实现国民经济的粗放式增长，实际上严重降低了资源的配置效率和使用效率。同时，对公众的要求与愿望反应迟钝或不愿作出反应的政府往往会遭致更为严重的权威危机、信任危机和合法性危机。
⒊忽略了服务职能，扭曲了权力本质。随着市场经济转型的不断演进，社会竞争也日渐突出，贫困、失业、疾病等一系列社会问题严重困扰了社会公众的自我维持与发展。在此背景之下，政府有责任通过行政的和组织的方法来提高国家效率、减少浪费、减少公众的不满情绪、增进个人福利与保障，帮助其自由发展。然而，传统的、为缓和冲突、保持“秩序”的管理范式却忽视了政府在提供公共服务方面的服务作用与公共责任机制的建设与发展，它已无法反映现代公共服务所需承担的广泛的管理以及政策制定的角色。管理范式下单纯的权力手段已经远远不能适用时代的要求，其僵化的严格行政不能灵活地应对纷繁复杂的社会情况。而将这种公共服务职能上的缺位与对公众权利限制上的凸显进行对照便可发现管理模式实质上就是一种治民活动而非为民服务。它是权力本位或政府本位的集中体现，扭曲了服务与保障的权力本质。
总而言之，管理范式压缩了社会公众的主体间性，缩小了社会主体与政府之间良性互动的空间，阻滞了社会秩序的发展与构建。更为重要的是，这种管理范式过分地强调对社会成员的消极管理却忽视了服务职能的积极实现，从而使得政府在社会管理中的合法性危机日渐凸显。可以说，传统的管理范式已经在理论和实践上面临质疑。
（二）治理范式的突破与涅槃：权利本位
管理范式的国家行政模式已然无法应对我国经济发展中所呈现出的社会需求与公众期待，故一种新型的“国家治理”模式应运而生。党的十八届三中全会公报明确指出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”同时，人们熟知的“社会管理”表述也变成了“社会治理”。虽然仅一字之差，但“治理”与“管理”的差别却显而易见，它是治国方略总体思想的变化。这种以“治理”形式出现的制度范式更为强调政府的导航功能，重视权利保障和社会公平的实现，致力于为社会提供公平和有效的公共服务，集中体现的是一种权利本位的法治思想。
⒈重视主体间性，强调交往理性。传统的管理范式过度依赖于国家或政府从上至下的强权性管理，缺乏民意表达与公众参与的功能，阻滞了交往理性的实现。随着现代社会主体性的全面复苏和主体间性的迅速成长，公众的程序性权益诉求更是与日俱增，人们已经不再满足于消极、被动地等待国家供给公共物品，而要以主体身份广泛参与公共物品的生产与分配过程，寻求公域之治过程正当与结果正义的统一。这就需要借助治理范式予以实现。新型的治理范式能够突破强权性管理的拘囿，借助社会力量共同治理社会事务的过程，将社会成员的利益诉求与权利表达反映到政治权力的核心范畴之中，并引起公共权力的及时回应。治理范式为公众参与提供了有效途径，公众通过参与能够帮助自己结成利益相关团体，从而制度化、规范化地参与公共政策和公共治理，满足利益诉求，最终实现交往理性。
⒉关注自我管理，强调权力责任。从权力来源的角度看，治理范式强调公众与政府之间的委托——代理关系。故国家治理不仅是国家机关对社会的管理，还包括正确处理国家机关之间的关系、国家与公众之间的关系以及公众与公众之间的关系，是全面有效协调社会关系的概念，涉及如何进行科学有效的权力配置、提高政府自身行政管理水平等方面。在此过程中，作为治理的主要引导者，权力行使者承担起了内外两方面的责任：一是必须履行为大众谋取福利的义务，尽最大的能力和智力制定相关政策，改善社会机制，创造更多的机会和利益；二是在制定公共政策和提供公共服务时，必须对自己的行为负责，对自身在工作中的失职、失误承担相应的法律、政治、工作责任。[3]
⒊凸显服务职能，强调为民品质。在全球化进程中，国家角色的转变、政府改革的发展、非政府组织的崛起已经改变了传统的政治管理格局，使得公共事务呈现出日益多元、复杂和互动的特点。[4]在此过程中，由于信息掌握能力的局限、竞争能力的弱化、社会风险的日益凸显，社会主体个人难以应对层出不穷的复杂事务。面对突如其来的灾害、失业下岗的经济压力、再就业能力的培育等，政府需要改变其在管制范式下的消极作为方式。从治理的本质来看，虽然有需要控制和监管的一面，但最终还是应该为社会提供更多的服务。可以说，治理范式基于保障人权和服务社会的理念而产生，它强调行政权力以供给、支付等方式积极满足社会需要并最大限度地增加社会福祉。
总而言之，治理作为一种新的理念，它是一种优化、良性、多元化、多角度的管理，内涵更为全面。它对以往以管制、控制、命令为特征的统治来说是一种修正甚至是“反叛”，它适应了民主国家人们限制政府权力、走向自主管理的普遍诉求。这种行政范式的转变必然要求公职人员在执法理念方面加以有效回应。
二、执法目标的更迭：从形式合法到实质权威的架构与生成
受古典自由主义思潮的影响，19世纪的立宪主义将国家定位于维持公共安全与秩序的角色，私人社会、经济领域被认为只需在自由竞争的前提下进行独立的自我调节、自我负责即可。与此相对应的传统行政法学便以形式法治的适用为其关注重点。形式法治强调行政机关能否对公众的自由财产进行干涉以及干涉的程度与方式等均只能由经立法机关同意的法律来决定，即通过抽象的法律保留原则对行政活动进行法律化的控制。行政机关惟有通过至少形式意义上严格地执行法律才能为自身的行为寻求合法性基础。在此前提之下，以公权力的合法行使为核心的行政过程，在观念上是先由法律做一般层面上的抽象规定，再由行政机关依据法律规范而具体实施行政行为，然后受该行政行为影响的主体可以申请有权机关严格按照该法律规范对行政行为的法律效力进行判断或有权的行政机关主动依职权进行法律判断，最后在必要时采取强制力贯彻实施。在行政权的具体运作过程中，形式法治将行政行为的实施理解为一个依据法律条文和案件事实而作出相应行为的逻辑推理过程；而在对行政权的监督过程中，形式法治亦将实证性的法律规范作为其合法性判断的唯一基准。若行政行为自成立之初便因不具备法律规范的明确性要件而违法，或者由于错误地行使裁量权而导致行为不当，根据形式法治的要求，行政机关应当作出该行为自成立之初就没有发生效力的意思表示。即作为执法主体而言，公职人员需要严格照搬立法机关的立法指令，将立法机关的法律贯穿于自身行政的每一个过程，完整地将法律从行政行为开始“传送”至行政行为结束，否则将面临司法审查败诉的风险。
但是，随着宪法原理的转换与现代行政的发展，传统意义上的形式法治主义已不能完全应对，由此促使了法治主义由形式法治主义向实质法治主义的转变。[5]所谓实质法治，并非不重视规则，而是超脱于规则的保守性之外，更强调规则的实效；或者说关注实现行政法律秩序、行政法治与行政法价值，而非规则的效力或规则的强制性本身。这种转变对行政执法的影响表现为以下几点：
（一） 在宪法构造上，实质法治已不仅仅关注从形式上规范法与行政的关系，而更加强调对公众基本权利的尊重
形式主义法治观将法治片面地理解为社会行为规范体系，而忽视对法治精神实质的探究，容易产生恶法亦法的情形，从而在实践中出现德国希特勒纳粹法那样残害人类自由与尊严的暴行。[6]这种打上了工具理性烙印而离弃了价值理性和人文精神的形式法治，非但不能解决人为物所异化的问题，相反，它还会成为促成人为物所异化的一个因素。而“实质行政法制观”认为，“法治主义”并非是将“依法行政”的手段或形式进行自我目的化，而应将其目的、内容放在与人权保障为核心的相应关系中加以认识、分析与解释。即现代法治国家的实质意义是为了保障人民在社会上有自由、民主生活的权利，国家权力的运作必须受到实证法拘束，而且整个实证法内容须符合宪法上自由、民主、法治的价值体系要求，并促成人的自我实现的最大可能性。
（二） 在行政模式上，实质法治已不仅仅关注社会自由秩序的维持，而更加强调对公众基本福祉的提供与保障
形式主义法治为国家划定了活动的空间，在这个空间内，国家基本上是一个扮演“夜警角色”的消极国家，是独立于市民生活之外存在的。而市民社会本身的不自足和不自洽，又必然要求国家从消极走向积极，介入并干预经济社会生活。例如：伴随着工业化的快速发展及其所造成的贫富差距，产生了大量的社会安全问题，且这种社会问题在通货膨胀、经济危机、房价居高不下的背景下得到了发酵，逐渐形塑出了当代给付行政（服务行政）的发展。给付行政要求行政主体积极履行生存照顾的义务并满足社会的公共需求，这就为现代行政突破形式法治的藩篱而跨进实质法治提供了场景。在给付行政模式广泛运用的现代法治社会，国家与公众之间的关系在许多情形下已由单纯的权力服从关系渐渐转化为一种类似于债权义务关系之请求给付关系。行政法不再是行政的羁绊，行政法的作用不再是作为干预主义的国家砝码，相反，它应当增进政府行为的合法性，并基于团体主义之特征，不断推进和满足公共利益或者公共目标。
（三） 从法治原则来看，实质法治已不仅仅关注“一元鼎力”的“合乎法律”，而更加强调“多元并行”的“合理正当”
形式法治过分凸显合法行政原则的地位，强调合法行政原则在行政法原则中的“一元鼎力”。形式法治期待公职人员和公众对法律绝对忠诚，任何对法律的背离行为都被视为对法律秩序的威胁。[7]形式法治认为，合理性仅仅是立法者所应当孜孜追求的，而不能要求执法者对法律的不完善负责。[8]但实质法治更强调在法律实施过程中考虑公正合理。在公法中的功能主义看来，由于福利国家的出现和积极行政的生长，原有的议会和法院仅仅通过严格的规则来对这种服务型政府及其能动性裁量权的机械法律控制已不再有效，行政法必须从控制和权利转向功能和效率，以有效发挥行政权的自身能动性和促进社会发展的积极功能。[9]行政法实践也屡屡表现出这样的迹象，在适用法律明文规定效果不佳、矛盾激化时，实践者会在法律规定之中注入新的精神，或者突破甚至背弃法律明文规定，去彻底消弭矛盾，而不让“案了犹未了”。[10]
总之，形式法治强调的是“依法而治”，将法治作为工具性使用；实质法治强调的是“法的统治”，把法治作为一种价值。随着法治建设的不断深入和依法行政观念的逐步确立，仅停留于形式法治是远远不够的，还应向法治的更高层次即实质法治发展。[11]而较之强调秩序、偏重自上而下的管理的形式法治而言，实质法治虽也重视公众守法，但其重点不是“治民”而是“治官”。实质法治主义观倡导在司法和执法过程中，不能简单地“依照法律”，而要在适用和执行过程中善于判断法律的正义性，实现由形式法治向实质法治的转化。[12]因此，这种执法目的的更迭必然影响到执法理念的演进。所谓干预性执法、惩戒性执法、自卫性执法、专断性执法等均是形式法治观的一种体现，只有对给付性执法、恢复性执法、履职性执法以及参与性执法等理念的秉持才能不断体现现代社会的服务理念。
三、执法理念的适配：从权力至上到权利本位的精进与突破
就公众利益的实现而言，职业投诉有其值得肯定之处，也存在着不可避免的消极影响。一方面，职业投诉能够净化市场，促进经营环境的合法有序。在深圳的职业投诉实践中，职业举报极大地消减了不明码标价、销售过期食品等直接关乎公众合法权益的违法行为，危害食品安全的不利因素也得到了较大范围的抑制。因此，虽然职业投诉的直接目的在于个人私利，但却在一定程度上实现了对公益价值的维护。同时，从市场经济行为的基本效率出发，面对标签不合格等微小违法行为，履行了索证、索票义务的善意经营者无能力也无责任对其销售的产品进行面面俱到的检查，但职业投诉却使他们疲于应对，苦不堪言。若绝对地要求经营者对职业投诉中标签不合法的行为承担赔偿或处罚责任，则将会极大地消减市场经济效率，最终也会给公众的日常生活带来不利影响。更为重要的是，大量的投诉消耗了行政机关大部分的精力，从而导致在本应投入行政资源的重大安全事项上缺乏相应行政资源的供给，捉襟见肘的执法力量也无法合理地配置到真正的安全秩序维护之上，又会反过来影响公众消费安全的保障与实现。因此，职业投诉利弊交织，处理职业投诉既不能一棒子打死，又不能一味地纵容；不能因咽废食，也不能全然接受。处理职业投诉需要凭借多层次的治理理念，只有将对投诉事项的评判置于实质法治目标下加以审视，才能妥善合理地解决职业投诉难题。
（一）克减干预性执法理念，运用给付性执法理念
所谓干预性执法理念，是指公职人员为了达成维持社会秩序或消除危害状态的目的，习惯采取事前禁止或事后惩戒形式的一种理念。在性质上，干预性执法理念属于一种管理行政范式下权力服从的思维定式，它将政府与行政相对人置于不存在对等地位与对等关系之上。而给付性执法理念则是行政机关为了确保私人在生活和事业上的可能性而对私人提供精神的或物质的便利与利益的一种理念。在这种理念之下，只要没有特别的法律规定，政府往往会借助非权力性的行政合同或行政指导等形式形成法律关系，而非通过行政处罚等权力性质的手段强力推进。且这种非权力性的手段不但在给付行政领域被广泛运用，而且在传统干预行政领域也被作为权力的补充性手段而得以运用。[13]
虽然服务型政府建设在新世纪得到了认同并推行，但由于长期形成的“政府中心主义”惯性思维作祟，公职人员的服务意识仍然淡薄，“官本位”思想依然严重，配套制度建设仍不够完善。[14]以处理职业投诉为例，批量投诉所反映出来的不合法状态，部分违法是基于国家标准过于陈旧（如皮蛋的标准），部分违法乃因国家标准过于泛化了食品安全标准（如字体大小、配料顺序等根本与食品安全无关），部分违法则是由于立法未关注特殊现象（如添加药膳是广东传统饮食文化的一种习惯），部分违法则处于习惯（价格标签标注的品名为“康师傅绿茶”，而非“康师傅绿茶 调味茶饮料”）。作为经营者在缺乏指导的情况下根本难以区分，而一味地以事后处罚、责令改正作为等干预性执法手段克减不合法状态的出现，往往难以奏效。因此，公职人员必须运用给付性执法理念，通过其他柔性的治理手段去达致消除违法行为的目的。例如公职人员可以有针对性地对经营者进行细致的指导与培训，将违法的商品拦截于进货关口；公职人员也可以如深圳市市场监督管理局龙华分局一般，主动与高校联系，召集与培养志愿者，不定时地到经营场所协助排查违法事项，纠正违法；公职人员还可以对经营者的管理方式进行指导，帮助经营者构建起一套行之有效的自我监管制度。值得注意的是，给付性执法理念的运用并不意味着放纵违法，对于违法性质较为严重、危害较大的行为仍需惩处不贷。
（二）削损惩戒性执法理念，秉持恢复性执法理念
所谓惩戒性执法理念，是指公职人员对违反行政管理秩序的行为，偏好通过给予行政处罚、施加法律制裁从而纠正违法并防止再次违法的一种理念。惩戒性执法理念深受单一权威导向和严格的等级制度影响，它使政府成为行政管理的唯一权力中心。而恢复性执法理念则强调通过补偿、行政指导等各方认可的治理方案修复被损害的社会关系，最终防止矛盾的进一步升级与扩大。在恢复性执法理念中，权力并非解决问题的核心要素，权利保障才是治理手段采取的终极目的。
惩戒性执法在试图维护原有社会关系的同时，既可能因为行政行为本身的惩罚性造成涉及当事人社会关系被破坏，也可能因为行政处罚不注重补偿受害人利益等原因引发涉及受害人社会关系的改变，也可能因为行政处罚不注重社会或者国家利益的弥补而导致原有违法行为的社会危害性长期存在。[15]而“恢复”理念则有助于公职人员从一个更为全面的视角重新评估行政措施种类的选择与采纳，有助于公职人员找到违法行为的社会根源，从而创新社会治理手段，解决社会矛盾，实现实质正义。
在处理职业投诉的实践中，诸如销售过期产品等某些违法行为确实对投诉人造成了一定的损害，此时经营者对购买者给予一定的补偿也属于应尽的义务。然而，由于即便公职人员妥善地处理了投诉人的申诉事宜，也不能免除对其举报事项的立案调查，故经营者往往不会选择与投诉者达成调解。毕竟，经营者无法接受既赔款又遭遇处罚的双重责难。此时，就必须凭借恢复性执法理念加以疏导。如果当事人违法的主观恶意不强，造成的社会危害性不大，又愿意承担恢复受损法律关系的责任，公职人员可以在主导民事关系处理的前提下，有条件地放弃或者调整行政处理方式，以实现“恢复”之目的。[16]另外，在执法实践中，针对产品外包装上存在违法事项的情形，即便是处以经营者高额的行政处罚也无法杜绝再次违法的发生。毕竟，经营者并非一切流通商品的质检员，处罚再多，经营者也无能力将标签违法状态从进货入口予以消除。因此，针对此种情况，必须秉持恢复性执法理念，指导经营者主动做好入口关的审查以及日常销售环节的排查。
（三） 摒弃自卫性执法理念，建构履职性执法理念
所谓自卫性执法理念，意味着公职人员是从出于规避自身风险责任的角度考虑采取何种行政手段，而非出于维持社会安全秩序以及保障公众合法权利的目的。这种理念的实质仍源于传统权力结构下的“官本位”社会，将公共权力定位于确保自身仕途一帆风顺，至于公众权利则被置之脑后。而履职性执法理念则着重强调公共服务职能的实现，一切措施的制定、一切行为的实施均以增进社会福祉、实现安全秩序为终极目标。可以说，公共性是政府的本质属性，关注社会公共利益，提供高质量的公共服务，提高国民福祉，应始终是政府的首要责任。[17]无论是行政处罚等惩戒手段的威慑与制裁，还是行政指导等柔性手段的劝导与指引，公共权力均应围绕公共服务职能的实现而运行。
就职业投诉而言，自卫性执法理念表现如下：⑴选择性执法。对于职业投诉，公职人员往往面临着大量的复议诉讼，一着不慎，便可能败诉。因此，公职人员往往会认真对待程序。即便是诸如外包装广告违法不适于普通销售行为的情形，公职人员也会采取立案——责令改正——销案的程序。但这种繁琐程序的选择却未实时地体现于处理其他投诉事务之中。这也就意味着，处理职业投诉时的策略选择更多地是公职人员的一种自卫手段，并非公职人员内心依法行政、服务于民观念的迸发。⑵机械式释法。在执法实践中，若将诸如外包装内容虚假等标签违法事项均归入《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第86条的范围，往往会给经营者一种执法机关“吹毛求疵”的“直观感受”。这种处置方法甚至让一些普通消费者都不能理解。从法律解释的角度出发，《食品安全法》第48条已经明确了“生产者对标签、说明书上所载明的内容负责”，也就意味着对标签虚假内容的防范并非经营者力所能及的责任。缘何一以蔽之地以《食品安全法》第86条处理标签违法事项，便在于规避复议诉讼责任的目的。毕竟，在处理职业投诉时，经营者鲜有不服而寻求救济，但如果未满足投诉者的诉求，其往往会一直纠缠不休。
自卫性执法理念与其说是形式法治的一种体现，不如说是对公共权力的滥用。其不仅助长了职业投诉漫天要价的狮子大开口，也加剧了基层执法机关案件多、人力少的矛盾，更加损害经营者、公职人员以及投诉者对法律实施的信任与尊崇，最终公共道德的培育、社会安全的维护、社群关系的和谐以及法律正义的实现也将受到严重威胁。因此，必须祛除执法为己的自卫性执法理念。即便职业投诉人反复投诉、无理缠讼的行为给公职人员带来了极大压力和冲击，公职人员也不能因畏难而盲目地支持其漫天要价的请求，甚至为避免被诉而不合法地向经营者施加压力，而应将公共权力用在维护社会安全与促进服务上，切实履行国家治理范式下的基本职责。只有实现了公共服务职能，才可能获致社会公众对行政执法的普遍认同，最终形成一种社会共治的和谐场景。因此，必须摒弃过于关注自身利益的自卫性执法理念，构建起履职性执法理念，将法治的精神与内涵时刻体现于执法过程中。
（四）祛除专断性执法理念，引入参与性执法理念
专断性执法理念是指行政机关对权力的单方命令性与强制服从性表现出了异乎寻常的偏好，[18]行政权的行使方式与手段较偏重法律规范之下的强制与独断。在这种执法理念之下，公众一切都依赖政府，导致其主体意识逐渐淡薄，竞争乃至生存能力逐渐退化。[19]行政权力凌驾于公众权利之上，也异化了权力的来源和本质，不符合治理范式下的权利本位观念。随着社会治理范式的转变，参与性执法方式日渐被人们所接受。所谓参与性执法理念是让公众参与和商谈对话成为民主决策的形式要件，注重以交往与对话为内核进行民主决策，为当代中国法治理念的更新提供了新的可能。其中，行政合同、行政指导、行政承诺、行政奖励等非权力性手段开始大量运用。这种伙伴式的协商关系是对传统的机械法治主义和干预行政的重要修正，使现代依法行政走向机动法治主义和福利行政，体现了现代行政管理权力手段淡化的新特点。
既然职业投诉毁誉参半，则公职人员完全可以通过参与程序向公众求计问策，以“原生态”的公众意见作为判断的“参照系”，从公众意见中汲取处理职业投诉的养分。妥善处理职业投诉，需要更新治理观念，通过多元化的手段、弹性化的制度、有效的沟通与交流加以解决。面对经营者或职业投诉人的不理解，也要以倾听的艺术、体恤的情怀、到位的解释、朴素的情感加以解答与回应，通过公众所能接受的语义表达实现法律目的。
正如英国韦德爵士指出的那样：“在国家步入了法治国家的阶段之后，行政权力已经摆脱了以往只是作为执行国家统治者意志的工具的角色，要进一步为国家的发展与全体人民的福利，创造出一个发展的空间与秩序。”[20]但现代公职人员并非圣贤，他们每个人仍须致力于集体决策，并确保这些决策能够反映人民的利益。[21]若非公职人员的自我约束，决策过程中的法治精神与服务意识将难以维持。因此，无论是为了实现实质法治的目标，落实“人民主权”、“主权在民”之宪法精神，为行政决策与活动寻找新的正当性支点，还是为了真正落实国家治理范式的内在要求，激活交往理性并取得相对人对行政管理目标的认同，凸显服务职能从而重塑政府信用与制度权威，作为公共行政的主要实践主体，公职人员都必须转变原来形式法治与管制范式下的执法理念，通过给付性执法理念、恢复性执法理念、履职性执法理念以及参与性执法理念去捍卫法律尊严，实现社会正义。
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（责任编辑：高 静）
