网络规制立法问题研究
摘 要：在网络规制过程中，既要实现秩序与安全又要保障公民的言论自由。以言论自由保护为视角观察我国网络规制立法存在的问题会发现，目前，在网络规制立法领域存在立法层级低、立法主体混乱以及立法程序欠缺民主要素等问题。本文分析了网络规制立法的必要性以及存在的问题，并提出了相关的解决思路。
关 键 词：言论自由；网络规制；立法
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）09-0095-05
收稿日期：2014-06-13
作者介绍：李莎莎（1981—），女，辽宁沈阳人，东北财经大学法学院讲师，硕士，研究方向为宪法、行政法。
基金项目：本文系2013年辽宁省社会科学规划基金项目“言论自由的法律规制问题研究——以参与式互联网的兴起为背景”的阶段性成果，项目编号：L13CFX013。
言论自由是获得宪法保护的重要权利，作为公民权利的义务主体，政府对言论自由的保护有着不可推卸的责任。根据传统的消极权利与积极权利二分法，言论自由往往被归入消极权利，要求政府对其不施加管制以实现自由。然而，随着权利理论的发展，人们发现消极权利与积极权利并不存在严格的界限，消极权利同样需要政府积极作为来得以实现。以言论自由为例，政府的不干涉并不能保证公民的言论自由，尤其是在媒介多样化与市场失灵的现实环境中。因此，以立法规制为代表的多种规制手段的运用是政府的积极义务，既是对言论自由的保护，也能祛除言论自由权利行使中的消极因素。
一、各国网络规制的立法实践
在网络发展初期，人们普遍认为网络空间是不受政府规制的。电子前锋基金会创始人John Perry Barlow在1996年2月8日发表的《网络空间独立宣言》中称：“政府在网络空间是不受欢迎的，在网络空间没有任何管辖权。我们正在创造一个任何人都能参与的，没有因种族、财富、暴力和出身差异而产生的特权与偏见的社会。在我们正在创立的新世界中，任何人可以在任何时间、地点自由发表自己的意见和主张，而不会被胁迫保持沉默和屈从。”[1]但随着网络的普及，它已然成为人们言论表达的最主要媒介，这种新兴媒介有着传统大众媒体不具有的去中心性、非稀缺性、高度参与性、匿名性以及低成本等特点。[2]这些特点导致在互联网产业蓬勃发展的同时，网络犯罪、网络言论侵权的发生率也大为提高。因此，对网络进行规制已成为各国政府面临的重要课题。
在已采用的规制方式中，立法规制是最基础且重要的措施，通过立法来保护与规制网络言论也是各国政府通行的做法。以国会立法来具体实现并限制公民基本权利符合宪政理论的基本要求，具有较强的民主性，并使政府权力的行使获得了正当性基础。因此，立法规制在各国的规制体系中处于核心地位。
以美国为例，美国已经制定的规制互联网的法律多达百种，不同的立法有不同的立法目的。总体来看，这些法律主要从限制不当言论传播、保护知识产权、维护公共安全以及对特殊人群的保护四个方面对网络言论进行规制。如《1996年电信法》注重从宏观角度鼓励包括互联网在内的各种媒体的发展，尤其在打破垄断和媒体壁垒，促进市场竞争方面具有基础性立法的价值。该法在对言论的规制方面限制暴力和色情内容的传播。在知识产权保护方面，美国有以《数字千年版权法》为代表的十几部法律，该法律不仅延续了以往法律对版权人经济权利的保护，还详细规定了ISP的责任。9·11事件后，美国的《爱国者法》和《国土安全法》都从国家利益、公共安全的角度赋予了政府更大的网络监控权。在保护未成年人不受色情信息侵害方面，美国通过了《通信端正法》、《儿童在线保护法》和《儿童互联网保护法》。①
德国在西方各国中一直采取较严厉的规制手段。1997年，德国通过了欧洲第一个全面规范互联网媒介的法律——《多元媒体法》。这部法律主要针对隐私权和个人信息保护，其中也有大量规范涉及网络言论的监管，如明确规定在网上传播色情、谣言、诽谤、纳粹言论、种族主义言论等为非法。[3]这部法律在时间上的首创性和内容上的基础性被许多学者评价为将会对各国的网络立法产生深远影响。此外，2003年，德国又通过了《青少年媒介保护国家条约》，该法通过网络分级制度保护青少年不受有害信息侵害，并在此后的几年中多次修改以适应网络的发展现状。[4]
新加坡同德国一样在网络规制立法上先行一步，也采取了严厉而全面的立法规制手段。在立法规制方面，新加坡主要存在三种立法：一是新加坡议会的专门立法，如《滥用计算机法》是新加坡在1998年通过的针对网络犯罪和保护国家安全的立法；二是专门监管机构立法，如新加坡广播局在1997年制定了《新加坡互联网行业准则》和《新加坡互联网运行准则》，要求网络内容服务商和技术服务商尽最大努力保证所有被禁止传播的内容不通过互联网传播到新加坡的网络用户。规定禁止传播的内容主要包括：违反公众利益、社会道德、公共秩序、社会安全、国家安定，并强调了禁止色情和暴力内容的传播；[5]三是适用于传统媒体的法律，如《广播法》、《国内安全法》和《煽动法》，这些法律不仅适用于广播、电视，也可以规制网络信息。
二、我国网络规制的立法框架
（一）按法渊源进行归纳
我国的法渊源分类是以制定主体为标准，分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、法律解释和其他规范性文件。涉及网络规制的立法主要分布在如下位阶中：一是法律。目前，我国没有颁布关于网络规制的专门立法，在以往学者的讨论中，大家着重关注的是包含网络言论规制内容的立法，如《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国未成年人保护法》。全国人大常委会在2000年和2012年分别颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》和《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，但全国人大常委会的决定不属于立法，没有法律效力。二是行政法规。行政法规是国务院制定的主要以调整行政关系为内容的规范，在我国的法律位阶中处于较高的地位，是行政审判中的重要依据。国务院从1994年《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》开始制定了多部网络规制方面的行政法规，如《中华人民共和国电信条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《互联网信息服务管理办法》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《信息网络传播权保护条例》等。三是部门行政规章。由于网络信息涉及国家安全、知识产权、文化管理、信息产业等多个领域，因此，不同部门根据法定职能在自己的管辖范围内都对网络进行了立法规制。如信息产业部的《非经营性互联网信息服务备案管理办法》、《互联网出版管理暂行规定》、《互联网电子公告服务管理规定》；国家广播电影电视总局的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》；文化部的《互联网文化管理暂行规定》；公安部的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》；广播电影电视总局和信息产业部的《互联网视听节目服务管理规定》以及国务院新闻办公室和信息产业部的《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》等等。 四是地方性法规。地方性法规和规章是中央和地方分权管辖的一个重要职能，在网络管理方面，各地根据上级规范以及本地的实际情况制定了具体的实施细节。如浙江省人大常委会的《浙江省信息化促进条例》、辽宁省人大常委会的《辽宁省计算机信息系统安全管理条例》、广东省人大常委会的《广东省计算机信息系统安全保护条例》、重庆市人大常委会的《重庆市计算机信息系统安全保护条例》、徐州市人大常委会的《徐州市计算机信息系统安全保护条例》等。五是地方政府规章。地方政府规章是指有规章制定权的地方政府进行的行政立法，其目的是为了实现管理的地域化。如江西省政府的《江西省计算机信息系统安全保护办法》、山西省政府的《山西省计算机安全管理规定》、杭州市政府的《杭州市计算机信息系统安全保护管理办法》等。六是其他规范性文件。除了上述行政法规和规章，一些不具备法规规章制定权的地方职能部门还制定了其他规范性文件。如江苏省公安厅的《江苏省计算机信息系统安全保护管理办法》及北京市人民政府新闻办公室、北京市公安局、北京市通信管理局、北京市互联网信息办公室的《北京市微博客发展管理若干规定》等。
（二）按立法功能进行归纳
立法都是在特定的立法目的下追求一定的功能价值。在网络规制领域，按照不同的立法功能进行归纳，则是另一个立法框架。一是以实现保护网络安全功能为目的的立法。主要有：《电信条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》等。二是以实现网络服务行政许可及管理为目的的立法。主要有：《非经营性互联网信息服务备案管理办法》、《互联网视听节目服务管理规定》、《互联网电子公告服务管理规定》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》等。三是以私人信息保护为目的的立法文件。主要有《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》。四是以保护知识产权为目的的立法。主要有《互联网出版管理暂行规定》、《信息网络传播权保护条例》等。五是以文化管理及先进文化倡导为目的的立法。主要有《互联网文化管理暂行规定》、《互联网视听节目服务管理规定》等。
三、我国网络规制立法存在的主要问题
在网络规制立法中，有半数以上都涉及了对公民网络言论的限制，即什么样的言论是禁止在网络中发表的，如《互联网信息服务管理办法》第15条规定：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有“散布谣言、扰乱社会秩序、破坏社会稳定、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪、侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”信息。这种规定相当于对公民言论自由作出了限制。言论自由是受宪法保护的重要基本权利，在权利体系中处于基础性地位，对于言论自由的剥夺和限制影响到其他多项权利的实现，最终会侵犯人的尊严。因此，对言论自由的限制必须以正当目的为出发点，并由有权主体以法定程序进行。笔者认为，目前我国在网络规制方面的立法存在如下问题。
（一）立法层级低
通过上文对我国现有网络规制立法的梳理可以发现，我国的网络规制立法在立法层级上主要以行政法规、行政规章和地方性法规为主，甚至以其他规范性文件来约束公民的网络言论行为。而在位阶中的法律层级上却没有相关立法，只有全国人大常委会的决定。这种低层级的立法框架结构的选择有多方面的原因，最主要的原因是它反映了网络规制立法的行政性。网络规制立法完全具备行政立法的临时性、实验性、地域性、专业性的特征，因此，多选择行政主体作为制定规范的机构，而没有通过一部国家最高立法机关制定的立法文件。这种立法框架存在的问题也很明显，它无法承受民主、人权等现代法治国基本要素的考量。对基本权利的限制应当由民主选举的机构作出，并且还要受到宪法条款的制约。当基本权利被法律限制时，宪法将发挥作用，从限制目的、限制手段、限制程度等多方面审查，以保障公民的基本权利不受公权力的侵犯。但我国采用的低位阶立法框架使网络言论限制失去了民主保障和宪法制约，此外，从我国现有的行政诉讼受案范围来看，这些抽象行政行为也无法获得司法审查救济。这两方面因素会导致网络言论行为既无保护也无救济。
（二）立法主体多
在我国的网络规制立法框架中，参与立法的主体有国务院、信息产业部、公安部、文化部、广播电影电视总局、国务院新闻办公室、地方人大常委会、地方政府和省公安厅。多个主体参与网络规制立法与我国的行政组织设置及职能分工有关。各主体在自己的职权管辖范围内对网络进行规制，而规制的内容又大多涉及到网络言论。这样多主体参与的立法结构会产生如下问题：
⒈不同规范内容之间彼此矛盾。最早对网络中的言论内容进行规制的是国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，其中被禁止的言论涉及妨碍社会治安的信息和淫秽色情信息。而公安部出台的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》却详细规定了九种不得在互联网中制作、复制、查阅和传播的信息。且不论公安部是否有权限制公民的网络言论自由，作为国务院行政法规的下位法，它的内容没有局限在执行性立法的范畴，而是扩大了限制范围，造成了与上位法的矛盾。此外，国务院在2000年制定了《中华人民共和国电信条例》，其中第57条规定了不能利用网络传播的信息有9条，其后的行政法规和规章基本复制了这9条内容。但2002年信息产业部出台的《互联网出版管理暂行规定》又在这9条的基础上增加了禁止“侵害民族风俗、习惯的、危害社会公德或者民族优秀文化传统的”信息，并在兜底条款中增加了“国家规定禁止的其他内容”。广播电影电视总局出台的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》中增加了禁止“虚假的信息”、“从网络或境外媒体上收录下来的境外节目”的传播。广播电影电视总局和信息产业部出台的《互联网视听节目服务管理规定》中又增加了“侵害公民个人隐私”方面的规定。
由于各立法主体管辖范围不同，再加上行政立法固有的问题，使不同部门制定的规范彼此之间存在矛盾。同时，在没有立法机关制定的法律作为上位规范标准的情况下，这种多主体制定的下位法之间的矛盾将更加严重，最终将影响公民网络言论自由权利的实现。
⒉立法目的重管理秩序而轻人权保障。在已有的法规、规章中，立法主体把立法目的多限定在保护网络和信息安全、加强管理和监督、规范行业秩序、促进精神文明等方面，而很少提到保障公民的合法权利尤其是言论自由权利。如出台《中华人民共和国电信条例》的目的是“为了规范电信市场秩序，维护电信用户和电信业务经营者的合法权益，保障电信网络和信息的安全”；出台《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》的目的是“为规范信息网络传播视听节目秩序，加强信息网络传播视听节目的监督管理，促进社会主义精神文明建设”。立法目的是法律作用的规范表达，其中蕴含着法的价值，是整部法律文件的核心条款。它不仅在该部法律中起主导作用，也影响法律的执行和依据该法律进行的裁判。网络规制方面的立法延续了我国行政立法中重秩序管理，轻权利保护的观念。这种观念不仅不利于对网络言论的保护，也有违人权保障的国际潮流。
（三）立法程序欠缺民主要素
由于我国网络立法多属于行政立法，而行政立法的立法主体又欠缺民主因素，因此，在立法程序中加强民主参与非常重要。在行政法规和规章的制定程序中，提高立法民主在起草阶段的参与性。起草阶段分为调查研究、协商、征求意见和送审。[6]其中征求意见是指法规、规章因为涉及到公众的利害关系，应以座谈会、调查会、听证会等多种方式听取的利害关系群体的意见以保证立法的民主性。笔者在研究网络立法时发现，在法律起草阶段几乎没有召开过听证会，这是在立法过程中民主因素的重大缺失。
四、解决网络规制立法问题的思路
（一）网络规制立法应明确对言论自由权利的保护
对于我国而言，网络言论不仅承载言论自由的实现，还被寄予了民主监督功能。忽视言论自由保护的价值会使网络规制立法成为控制网络言论的工具，而过于强调立法的管理功能也有损人权保护价值在社会中的确立。因此，在对网络进行规制的过程中，应确立言论自由和权利保护的价值取向，在立法目的中明确公民的权利保护以平衡国家规制的管理目的。
（二）由国家立法机关进行网络规制立法
针对我国网络规制立法层级低的问题，在立法体系框架的构建方面，国家应该出台以中央立法机关为制定主体的网络规制立法。这部立法可以作为网络规制立法体系的核心和最高标准，统领下位行政立法。在内容上，这部法律对网络规制作一般性规定，并在条文中明确哪些言论是被禁止的，除此之外的行政法规和规章不应再对网络言论的限制作出规定。这种立法体系框架和规范安排符合民主、人权的法治国家要求，也为互联网产业的健康发展提供了制度基础。
（三）提高行政立法的民主参与程度
根据2013年7月17日中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第32次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2013年6月底，我国网民规模达5.91亿，较2012年底增加了2656万人，互联网普及率为44.1%，我国手机网民规模达4.64亿，较2012年底增加了4379万人。[7]在我国，网络已经成为与每个公民息息相关的媒介。无论是为了维护个人信息安全、国家安全、网络系统安全还是为了保护知识产权、打击网络犯罪，政府对于网络的规制都关系到公民的利益。在行政立法中，应采取多种方式提高民主参与程度，如在立法规划阶段的民意调查、在起草阶段的网络征求意见、听证会、座谈会等，使立法更具民主性和科学性。
我国的网络规制立法还处于起步阶段，在中央立法机关制定基础性立法的前提下，各部门按管辖范围制定行政立法，并在这个体系中坚持权利保障和管理监督并重的原则——这种科学的立法体系能保证网络产业的持续发展，而且不会以牺牲公民权利为代价。
【参考文献】
[1]A Declaration of the Independence of Cyberspace[EB/OL].https：//projects.eff.org/～barlow/Declaration-Final.html.
[2]杨福忠.网络言论自由的规制方法与保护程度——以公务人员名誉权保护为视角的考察[J].首都师范大学学报（社会科学版），2012，（02）.
[3]唐绪军.破旧与立新并举，自由与义务并重——德国“多媒体法”评介[J].新闻与传播研究，1997，（03）.
[4]崇山.德国：网络分级助力青少年健康成长[N].法制日报，2010-10-26（11）.
[5]张化冰.网络内容规制的比较研究[D].中国社会科学院博士学位论文，2011.5.
[6]胡建淼.行政法与行政诉讼法[M].清华大学出版社，2008.90.
[7]第32次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201307/t20130717_40664.htm，2014-02-06.
（责任编辑：徐 虹）
Abstract：Network is the object that every government regulated.In the process of network regulation，we should both realize the order and the safety and make sure the citizens have the freedom of speech. From the perspective of protecting the freedom of speech，we could find out there are such problems now existing in the legislation of network regulation as： the legislative level is low，the legislative body is confusion and the legislative procedure is lack of democracy and so on.This article analyzes the necessity and the current problems of the legislation of network regulation，and puts forward some relevant solutions.
Key words：freedom of speech；network；regulation；internet
