论国际刑法中的“大国一致”原则

    于飞　李蕾

    摘 要：在国内学术界，关于国际刑法基本原则的研究，一般以传统国内刑法的基本原则为基本框架展开，很少有学者论及“大国一致”原则。在国际政治及联合国机制的共同作用下，国际刑法中罪名的形成可以不受国内刑法中罪刑法定主义、罪刑等价主义、法律不溯及既往、一事不二理等原则的限制，某行为是否入罪、是否审判、管辖权如何分配的依据只是国际社会尤其大国对特定行为的态度表示。本文分析并论述了“大国一致”这一特有原则作为国际刑法基本原则的基本依据、演进脉络及具体作用。

    关 键 词：国际刑法；“大国一致”原则；国际犯罪

    中图分类号：D997.9 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）04-0113-05

    收稿日期：2013-03-04

    作者简介：于飞（1983—），男，辽宁本溪人，复旦大学法学院诉讼法专业博士研究生，研究方向为国际刑事司法；李蕾（1985—），女，江苏徐州人，复旦大学法学院诉讼法专业博士研究生，研究方向为国际刑事司法。

    关于国际刑法，国内学界一般将其看成是国内刑法问题向国际法的延伸。到了近现代，国际刑法出现了新的趋势，即犯罪本来是在一个国家实施的，但随着犯罪的跨国化、国际化趋势不断蔓延，犯罪行为涉及到国际社会中的多个主权国家，与犯罪行为的发展趋势相反，国内学界和实务界对国际犯罪的犯罪行为进行研究的基本原理、基本理论却没有发生根本变化。在国际刑法的框架中，罪刑法定主义、罪刑等价主义、法律不追究既往、一事不二理等等，这样固有的刑法原则在国际刑法中都没有得到全面的落实，传统刑法牢不可破的原则在国际法上并不需要加以严格的遵守。因此，国际刑法不等于简单地国际法加刑法，而是有着自身特殊的原则与特点，“大国一致”原则就是国际刑法中最具特殊性的原则之一。

    一、国际刑法中“大国一致”原则的存在依据

    之所以国际刑法中“大国一致”原则可以存在并发挥作用，核心问题在于国际刑法与国内刑法的本质区别。国际刑法既不是行为规范也不是裁判规范，只是国际社会对一种特定的行为、对一系列特定行为所表现出来的基本态度。国际刑法的上述性质、特征决定了该学科实际上没有如国内刑法一样的、一系列的明确准则和体系。因此，在国际社会中，国际罪行的确立、管辖权的分配、刑事审判的推动，往往受到“大国一致”原则的支配和约束。

    （一）国内刑法的本质属性

    从本质上讲，国内刑法的社会功能和本质特征与道德规范和宗教规范相同，都属于行为规范。不同之处在于，国内刑法实际是一个社会在长期共同生活中，为了维持这个社会最基本的运行秩序，为了保障社会最低的伦理道德准则的有效性和权威性而设置的一种确定人的最低行为标准的行为规范。这就是刑法的第一个特征，即行为规范。社会设定一个最低的道德规范，设定一个最低的宗教规范，同样也设定了一个最低的法律规范。如果不遵守上述规范，在宗教领域内就形成宗教罪孽，在道德领域内就形成反道德行为，在刑法领域内就构成犯罪行为。这是刑法的第二个特征，即裁判规范。在长期的社会发展过程中，国内刑法的行为规范的职能逐步退化，裁判规范的功能越来越强大。例如，当今社会，我们一般不会考虑某行为为什么会脱离刑法的要求构成犯罪，我们只考虑该行为是否触犯了刑法。也就是说，为什么触犯刑法已无关紧要，是否触犯刑法才至关重要。即，甲为什么偷乙的钱无关紧要，甲是否偷了乙的钱才至关重要。所以，经过长期演变，到了当代社会，国内刑法已基本上处于裁判规范，用刑法的方法来遏制人的行为，维持社会秩序及最低的道德准则已经不是刑法的职能了。

    （二）国际刑法的本质属性

    国际刑法中的国际罪行，本质上是国际社会为了共同谴责国际社会所不能容忍的行为而形成的主权国家的一致意见。也就是说，国际刑法既不是行为规范也不是裁判规范，只是国际社会对一种特定的行为或对一系列特定行为所表现出来的基本态度。这种基本态度可以完全不受传统的国内刑法基本准则的制约。也正因如此，在国际刑法当中，罪和罚是不成比例的，在国际刑法中形成一个罪名可以不受国内刑法的传统的、基本的原则限制，仅仅只是国际社会对一种或一系列特定行为的一种态度的表示。有鉴于此，若将国际法加刑法看成是国际刑法的主要特征，一方面会产生大量认识偏差；另一方面，要么忽略了国际罪行的主要特征，要么强化了国际刑法的裁判作用。

    此外，国际刑法不是传统国内刑法能够涵盖的，它不以国内刑法目的、刑事政策目的为原则。国际刑法实际上只有单纯的惩罚目的，它从来不把惩罚作为一种刑事政策，这是它同国内刑法完全不同的一个区别。例如，二战结束后，纽伦堡审判确定的原则就是被指控在二战中犯有战争罪行、种族灭绝罪行的罪犯不受追诉时效的限制，这意味着国际刑法永远要惩罚特定犯罪人。传统国内刑法设立了很多限制惩罚的条件，如追诉时效、行刑时效，而国际刑法从未设置此类制度。再如，1992年发生的前南地区种族冲突问题，联合国成立了一个前南国际刑事法庭追究，米洛舍维奇死了，卡拉季奇2008年被抓，审判、惩罚他已经没有任何意义。况且，在波黑地区的种族冲突是非难辨，但既然已经形成了国际准则，除非准则被撤销，国际社会就一定要一直贯彻下去。所以，卡拉季奇当心理医生后被人举报，最后前南法庭发出通缉令抓获卡拉季奇。审判消耗了大量的司法资源，没有任何政策价值，唯一的价值就是阐明一种立场——国际刑法必须惩罚国际罪行。

    笔者认为，国际刑法实际上没有如国内刑法一样的、一系列的明确准则和体系。国际刑法最重要的原则实际上不是原则，反而是破坏传统国内刑法原则的原则。也就是说，在国际刑法的框架中，罪刑法定主义、罪行等价主义、法律不追究既往、一事不二理等等，这样固有的刑法原则实际上在国际刑法中都没有得到全面的落实，传统刑法牢不可破的原则在国际法上并不需要加以严格的遵守。纽伦堡审判确定的重要的准则之一就是：法律可以追究既往。因为二战结束以后，战争罪、反人道罪、反和平罪和种族灭绝罪四种罪行的刑事责任的法律依据是都由1945年联合国决议颁布的，如果把联合国决议看作是国际法的渊源，那么事实上它追究的罪行的时间都在决议生效之前，所以它是用事后立法的方法来追究刑事责任的，这很显然是追究既往的做法。

    究其原因，国际刑法既不解决主权国家之间的权利关系，又不研究国际刑法与国际犯罪之间的政策目的，其实际上仅解决国际社会当前发生的、在国际社会中不能容忍的、触及国际社会共同利益的危害行为的一种权益之计和应对措施。因此，国际刑法在如此的国际社会环境中形成了独有的研究方法，这种研究既不是国际法的也不是刑法的。本文所探讨的，就是国际社会依据什么来界定某种行为是国际罪行，从而需要受到惩罚。

    二、国际刑法中“大国一致”原则的发展演进

    （一）联合国创立之初的“大国一致”原则

    “大国一致”原则的提出，是联合国考虑到国联失败前车之鉴的基础之上设置的。国联实行“全体一致”原则，大会的决议，除盟约特别规定者外，均需全体一致通过。作为国联的重要倡导者之一的美国，国联的教训给其带来的不仅是教训，更是启发和经验。联合国设立“大国一致”原则主要基于三个方面原因：一是吸取国联教训；二是美国为了领导战后世界，对“大国一致”原则的竭力推动。需要指出的是，联合国建立初期，美国对于“大国一致原则”的提倡和支持，既为了提高联合国的权威，同时也为了保护本国利益；三是二战的国际局势对于推动该原则的建立起到了极为重要的作用。当时的国际社会形势要求，只有各大国实现合作才能战胜法西斯，并维持国际社会和平，“大国一致”原则对于协调大国行动、避免冲突、维护国际社会整体利益具有重要作用。

    所谓“大国一致”原则，就是常任理事国对程序问题以外的一切实质性问题有否决权，即“五大国一致”的原则。说到底，“大国一致”原则的思想观念，就是小国的利益可以忽略不计，因为小国对整个国际社会共同利益的影响不大。可以说，大国一致也就是战胜国一致。所以，至今形成的格局就是二战战胜国中的大国主导联合国，安全理事会中的5个常任理事国就是在二战期间主要的战胜国：美国、英国、法国、中国、苏联。具体讲，目前国际秩序就是15个国家决定，5个国家是安理会常任理事国，10个国家是安理会非常任理事国。实际上，就是英美法俄中这5个常任理事国起决定作用，由安理会常任理事国提案，再经安理会15个国家表态。但实质上，在各国表态投票之前，各个国家之间经过政治斡旋、外交斡旋，基本上形成一致才提交联合国全体大会表决。尽管自60年代起，广大发展中国家大批加入进联合国并在其中发挥着越来越重要的作用，但这并未从根本上、也很难从根本上改变该原则对联合国的决定性影响。

    （二）“大国一致”原则向国际刑法领域的渗透

    在国际社会的“无政府”状态下，鉴于各国的法律制度明显不同，加之意识形态上的差别，各主权国家很难形成对待国际犯罪行为绝对一致的价值观念和判断准则。这就导致国际刑法的一系列准则被“灵活使用”。所以，在缺乏明确“大国一致”态度的事项上，国际刑法的原则都有例外，都有被破坏的可能性，因为国际刑法不是一个独立、统一思想体系下的产物。以引渡为例，“政治犯不引渡”的问题就被“灵活使用”：不想引渡甲的时候甲就是政治犯，想引渡甲的时候甲就是非政治犯。同样，国际刑法反对审判政治犯罪，但是改换名目，审判政治犯罪的可能性仍然存在。

    在各类涉及对某一行为规定为国际犯罪的联合国公约、联大决议的审议过程中，在联合国有关国际和平与安全的决策过程中，尽管联大、秘书长在掌握信息、判断形势方面均有主动权，在提出政策选择方面，联大拥有广泛的建议权，但最终确定政策目标和方案的权力集中在安理会，特别是常任理事国。这是由联合国诞生的背景和运行的基础决定的。国际关系史表明，国际社会中发生的具有划时代意义的事件往往是大国之间相互角力的结果。联合国的创建从一开始就是大国意志的体现。也就是说，联合国从一开始就打上了大国关系的烙印，联合国诞生过程中的每一阶段性成果无不体现着大国之间的竞争与合作。但有一类特定行为严重侵犯国际社会整体利益，世界各国无法容忍，却又是必须加以制裁的，诸如战争罪、侵略罪、种族灭绝罪、计算机犯罪、全球性的腐败犯罪等跨国、国际犯罪行为。这些具有极大社会危害性的行为绝不是一个主权国家能够解决的问题，这些犯罪现象在整个国际社会中却又必须要解决，所以国际社会在上述领域内必须协同一致，必须形成一个鲜明的共同态度。这个共同意志形成的核心，也是特定行为入罪的关键——“大国一致”原则。

    总的说，国际刑法实际上就是大国为主导的、全球大部分国家的共同一致的想法，这个共同一致的想法就是大国一致强行推行，其中必然存在妥协与强迫。

    （三）国际强行法概念的建立、巩固、昌盛进一步推动了特定跨国、国际危害行为的入罪

    国际法中存在着软法和硬法的差别。所谓软法，实际上就是无法改变的、法的最基本的准则，大家都自愿接受的规范，例如国际习惯法规则；所谓硬法，实际上就是国际法上的强行法。笔者认为，其强制力的效力依据在于大国一致的藐视和强迫。也就是说，大国通过藐视否定了一部分国家的主张，这才是国际强行法的本质。《维也纳条约法公约》规定：“就本公约而言，国际法强行规则是指列国国际社会作为整体接收并承认为不得背离，且只能发生在后而具有同样性质的国际法规则予以更改的规则。”“一般国际法新强行规则发生时，与该规则抵触的任何现行条约成为无效并终止。这意味着国际社会存在某些从根本上具有强制性的法律规则。”[1]（p37）正如美国国际法学者亨金教授所说：自第二次世界大战后，国际法制度已经发展出“强行法”的概念，即国际法承认若干具有最高法律性质，连条约或习惯法也不能改变的强行规则。[2]这类强行法规范包括《联合国宪章》第2条第4款规定的禁止一国对他国使用武力，以及国际社会普遍承认的禁止灭绝种族、禁止奴隶贸易等规范。强行法规范着国家主权和主权国家，对应着国际法上所谓的“国家对所有人的义务”。

    在权利层面，国际强行法否定绝对主权，维护国际社会共同利益。随着全球一体化进程的发展和国际融合的意识带动着国际公共秩序的大背景、大气候的形成，国际社会本位的理念逐步得到认同。在此理念下，主权国家不可为所欲为，特定行为必须受到限制，例如灭种、奴隶制和奴隶贸易、海盗、战争罪行等。换言之，无论主权国家是否签订相关条约，此类行为均被严格禁止，因为这些行为被侵犯的利益属于国际社会整体利益，不容任何主权国家以绝对主权的观念进行侵犯和破坏。在义务层面，国际强行法为主权设定对应义务，为主权设定边界。随着国际社会交往日益深入、紧密和复杂，其中有些问题，例如环境保护、战争犯罪等问题涉及的不仅仅是简单的、有限的一两个国家的利益冲突与协调，很多国际问题关系到所有国家的利益，为了保护这些共同利益，单个国家对国际社会承担着一般性的义务。①

    一般来说，国际法框架内国际强行法的确立、稳固和昌盛，为国际刑法中危害国际社会的行为奠定了基础、扫清了障碍、提供了动力。国际强行法特别禁止的行为，在国际刑法领域内想获得联合国通过进而入罪，困难不大。

    三、国际刑法中的“大国一致”原则在国际刑事司法中的作用

    无论是从《联合国宪章》的规定还是联合国战后50年的经验来看，“大国一致”原则都是联合国安全机制最主要的运行规则。在国际刑法领域内，确定国际犯罪从未有过立法性的政策，导致某些种类的个人行为犯罪化的国际立法进程以偶然的方式发展而来，其间并不存在一以贯之的国际犯罪的概念和标准。在国际刑事司法领域，大国一致原则同样扮演者重要角色，发挥着极为重要的推动作用。

    （一）“大国一致”原则是界定国际犯罪的主要驱动力

    界定国际犯罪难题的本质在于国际刑法的国际习惯法规则渊源的模糊属性与当代国际刑法理论强调的罪刑法定主义的要求之间相互矛盾。

    国际犯罪也即“违反国际刑法规范中的规定可能影响人类的和平及安全，悖反人类基本价值观”的行为，并且认为“该行为也可能是国家行为或国家政策支持的产物”。[3]总之，对于国际犯罪的本质特征，学界公认的观点是，相应的行为已经具有明显而严重的国际危害性，对整个国际社会的和平与安全、人类的生存与发展造成了严重危害或威胁，而世界上绝大部分主权国家都积极希望加以遏制的严重行为。[4]（p13）此外，关于国际犯罪，西塞罗将其称为“全人类的敌人”。[5]（p96）

    然而，“世界上绝大部分主权国家都积极希望遏制的严重行为”在国际公约、联大决议等审议过程中如何付诸实践，某一行为是否构成国际犯罪，操作层面上的关键还在于大国的态度。也就是说，对于跨国（国际）的、危害国际社会整体利益的、大国一致同意惩罚的行为，国际刑法必须将其定义为国际犯罪并进行惩罚。也就是说，大国对待特定行为的基本态度，体现着特定行为在国际刑法领域是否入罪的标准。

    （二）“大国一致”原则是刑事管辖权分配的决定因素

    在国际刑事司法领域内，刑事管辖权采取的是分配原则。此类刑事管辖权并不采取传统刑法固有的属地主义、属人主义、保护主义等固有的原则，而是采取国际大国一致合理分配的原则。这种管辖权的分配实际上并没有标准，采取的就是“大国一致”的标准。也就是说，大国在相互之间利益冲突过程中不断的协调、妥协、折中，最后形成一般准则，这个准则而后被用来分配国际刑事审判的一系列权利。纽伦堡审判实际上就是二战主要的战胜国英、美、苏三国首先在伊朗召开的会议，那时战争还没结束。1944年，三国首先确定了一个原则，即战争结束以后要追究战争发起国的刑事责任，这个决定当时是把战争发动者和战争的执行者都纳入审判对象。但是，到了纽伦堡审判的时候，审判出现了变化，法国和中国加入了审判的主导国家（中国只是名义上的发起国，并未起到主导作用，实际上是西方国家操作的），唯一能够与西方国家在审判过程中进行抗衡、较量的是苏联。但总的看，纽伦堡审判是国际刑事司法中“大国一致原则”的鲜明体现。

    （三）“大国一致”原则促使国际社会迅速形成共识，有力打击犯罪

    在联合国框架内，“大国一致”原则在战后联合国的发展历程中发挥了巨大作用。正因为否决权只给五大国，而不是所有会员国，该原则使得联合国提高了决策效率，使联合国在大国可以达成一致的问题上，决策果断，行动机敏。[6]实证层面，国际社会联合一致打击洗钱犯罪，就是“大国一致”原则在国际刑法领域内发挥巨大作用的最好例证。反洗钱，从提出到今天，也就经历了20多年时间。20世纪80年代末的“禁毒公约”开始，似乎是突然之间，反洗钱的政策口号蜂拥而至，快速形成了与之相关联的、系统的国家法律文献和各国的国内法律制度。国际社会中，在各大国的积极倡导和大力推动下，打击洗钱活动已经具有了宏观战略的刑事政策意义。在国际公约的范围内，打击洗钱活动只是一种刑事政策的手段，最终目的则在于遏制肆虐的毒品犯罪、庞大的有组织犯罪、横行的恐怖主义活动，以及一切严重危害社会的刑事犯罪。而其最根本的目的在于遏制与消除年均逾3万亿美元洗钱总额背后所隐匿的巨大的破坏力量。国际社会主要大国倡导的从下位犯罪入手控制和预防上位犯罪的思想原则，一改传统刑事政策直接遏制犯罪的思想方法，在当代刑事政策的领域内已经逐步发展成为一根标新立异的标杆，引导着刑事政策的发展方向。[7]

    在“大国一致”认为需要打击、遏制、惩罚洗钱犯罪的坚定态度下，从1988年联合国大会通过的“禁毒公约”首先倡导各国立法规定洗钱犯罪以来，建立国家与个人之间的这种特殊的刑事法律关系和刑罚关系已经成为一种国际惯例，而通过刑罚的方法来制裁严重的洗钱行为，已经成为世界绝大部分国家的基本法律准则。由此，国际刑法中“大国一致”原则的巨大功能可见一斑。

    “大国一致”这一原则、态度、机制，究竟能够在国际刑事司法领域内凝聚多少力量，形成多少法律文献，建立多少制裁手段，还需要具体展开分析。但在短短20多年里，联合国框架内形成了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》、《与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》等一系列法律文献；相应的，欧盟框架内形成了《关于清洗、搜查、扣押和没收的犯罪收益的公约》、《关于防止利用金融系统洗钱的指令》、《关于清洗、识别、追踪、冻结、扣押和没收犯罪财产与收益的框架决议》等一系列法律文献；与此同时，在银行金融行业领域内的国际组织形成了《打击洗钱、恐怖融资、扩散融资国际标准：金融行动特别工作组建议》、巴塞尔银行监管委员会《关于防止利用银行系统用于洗钱的声明》、《沃尔夫斯堡反洗钱原则》等一系列法律文献。签署了公约、制定了法律，紧接着就是贯彻落实。国际组织和世界各个大国，为此又不厌其烦地制定了一系列反洗钱的执行制度与工具体系，相继形成了严密的考核依据和评估标准。

    【参考文献】

    [1]李浩培.强行法与国际法[A].中国国际法年刊（1982）[C].中国对外翻译出版公司，1982.

    [2]Hengkin，International Law：Politics and Values，p.38.

    [3]（美）巴西奥尼.国际刑法导论[M].法律出版社，2006.106.转引自张筱薇.新型国际犯罪研究[M].法律出版社，2012.24.

    [4]张筱薇.新型国际犯罪研究[M].法律出版社，2012.

    [5]（美）巴西奥尼.国际刑法导论[M].法律出版社，2006.

    [6]曲萌，王东岳.从“大国一致”原则看联合国的安全机制[J].山东省农业管理干部学院学报，2004，（01）.

    [7]陈浩然.反洗钱法律文献比较与解析[M].复旦大学出版社，2013.

    （责任编辑：王秀艳）

    Abstract：In Chinese academic circles，the study of international criminal law is generally based on the traditional principle of domestic criminal law，there is few scholar study the principle of unanimity.Under the common role in international politics and the mechanisms of the United Nations，the formation of crime in international criminal law doesn't have to be restricted in Principle of legality，Principle of equivalence，Law of non retroactivity，and One thing only science.Whether a behavior should be a crime，whether it should be on trial，and how to allocation of jurisdiction only rely on the attitude of international community，especially the attitude of great powers.This article analyses and discusses the fundamental basis，the developing track，and the specific action of the principle of unanimity，which is special in the principles of international criminal law.

    Key words：International Criminal Law；the principle of unanimity；the international criminal