公用事业临时接管的行政法规制

    摘 要：公用事业临时接管的本质是公用事业民营化后国家承担的保障责任，即保障私人部门能够持续、稳定地提供公用事业服务。公用事业临时接管具有强制性、即时性和过渡性的特征，不具有终局处分的效果，其性质与行政即时强制相似，但不可完全等同。我国目前的公用事业立法存在法律位阶低，条文简单、粗疏且分散，缺乏可操作性等问题，从而导致实践中公用事业临时接管的纠纷频仍。完善公用事业临时接管制度的当务之急是尽早制定统一的《公用事业法》，以明确公用事业临时接管的实体和程序制度。

    关 键 词：公用事业；临时接管；公共利益

    中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）01-0095-06

    收稿日期：2013-10-15

    作者简介：高俊杰（1987—），女，山东单县人，北京大学法学院2011级宪法与行政法专业博士研究生，研究方向为行政法。

    自1979年撒切尔夫人大规模推行私有化政策以来，以自由化、市场化为导向的治道变革成为席卷世界的洪流，由私人部门从事公用事业服务成为各国提高经济效率和解决财政危机的主要制度安排。在我国，自1978年党的十一届三中全会推行以废除高度集中的计划经济体制、建立以自由竞争的社会主义市场经济体制为目标的经济体制改革以来，许多行业逐渐向民间资本开放。公用事业作为计划经济的“最后堡垒”，直到20世纪90年代初期特许经营制度的引入，方允许民间资本涉足。但是，受制于旧体制的束缚，改革步伐在整个90年代极为缓慢。2004年，原建设部颁发了《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》），公用事业市场化改革才在全国范围内大面积开展。一方面，公用事业所提供之服务或物品乃是公民基本生活所必需；另一方面，私人部门或因对自身利益最大化的追求而置公共利益于不顾，或囿于能力不足而在遭遇不可抗力等紧急情况之时不能凭自己能力渡过难关，都有可能导致公用事业服务的停止或者中断，从而对公民的正常生活造成妨碍。因此，《办法》规定，公用事业的行政主管部门负有“在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目”的责任，并“应当建立特许经营项目的临时接管应急预案”。[1]不容忽视的是，接管是把双刃剑，“如果接管得当，既能保障公共利益，又可维护民营企事业单位的利益，进而实现公益与私益的双赢；如果接管不当，输的是广大市民的公共利益，伤的是政府的改革信心和民营企业者的投资热情，折的则是民营化改革的成果。”[2]本文在分析公用事业临时接管的本质、法律属性及其立法现状的基础上，对公用事业临时接管的实体和程序规制提出建设性的构想，以期对我国公用事业市场化改革的立法和实践有所助益。

    一、临时接管的本质：国家保障责任之“持续给付”

    在19世纪的自由法治国家时期，干预行政一度成为行政法学的核心概念。为保障国民的自由、财产免受不必要的侵害，行政权受到立法和司法的严格控制，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”。[3]（p3）人类社会进入20世纪之后，国家成为“政府为着共同利益所实施的公共服务的总和”。[4]（p198）尤其是资本主义在经历大萧条以后，受凯恩斯主义影响，为解决民生凋敝、经济衰败等社会问题，“国家对公民从摇篮到坟墓都予以监督，保护他们的生存环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金”。[5]（p3-4）于是，“管的少的政府是好政府”的传统观念逐渐被抛弃，社会法治国观念取代了自由法治国观念，“给付行政”取代了“干预行政”成为行政作用的主流。20世纪70年代以前，人们关心的“不是福利国是否合乎需要的疑问，也不是其功能是否必不可少的问题，而是建立福利国的速度和方式问题”。[6]（p51）公用事业作为社会生活所必需，被视为国家对公民的绝对生存照顾义务，“国家对于生存照顾之提供，责无旁贷；再加上科技之发展，公用事业规模亦远非个人能力所堪建立及维持，因此基本上宜由国家承担之。国家虽得由乡镇自治团体承担部分之义务，唯国家仍须作整体之规划及监督。”[7]（p71-72）因此，“许多国家的宪法将公共部门兴办公用事业的优先权视为神圣不可侵犯，只有较少的国家对公用事业实行私人运营”。[8]（p41-42）

    任何事物皆有其两面。国家的公共服务任务急剧膨胀，国家的官僚组织也日益庞大，人员剧增使政府财政入不敷出，行政效率日趋低下，反过来影响到社会福祉的提升。“人们没有看到福利权保护我们防止政府的侵犯，相反只看到福利权使人们依赖于政府，因此它以两种方式腐蚀了‘真正的自由：通过不公平地征用富人的私有资产以及轻率地减弱穷人的自给自足能力”。[9]（p24）20世纪50年代末，福斯多夫提出“辅助性理论”，认为“生存照顾是当社会不能凭己力维持稳定时，国家才扮演的一种‘国家补充功能”。[10]（p76）20世纪70年代中后期，新自由主义思想复苏，“大政府”被质疑，市场竞争机制对资源的优化配置作用重新得到重视，西方世界掀起了一场大规模的瘦身国家运动。在这场运动中，凡是私人主体能够自负其责的和市场竞争机制能够有效解决的，都从国家任务中抽离出去。这一时期，出于提高经济效率的考虑，曾被视为国家之绝对生存照顾义务的公用事业服务也实现了不同程度的民营化。在民营化的制度安排下，直接提供公用事业的责任由公共部门转移到私人部门，同时鉴于公用事业的国家任务属性，公共部门并未对公用事业之给付全面放手，仍需对私人部门提供普遍的、无差别的、不间断的公共服务予以担保。“在自由化与民营化趋势下，国家理念从往昔之‘给付国家变迁到‘保障国家。影响所及，国家对人民的生存照顾所担负之主要责任，亦从给付责任转变为保障责任”。[11]（p279）国家应对于私人部门所从事的公用事业服务，透过引导、规制以及监督等各种措施，保障公用事业服务的稳定性和连续性、普遍性和无差别性、服务质量和价格的合理性以及市场的有效竞争性等。公用事业临时接管就是为确保公用事业服务的稳定性和连续性而设计的重要制度。申言如下：公用事业攸关公民基本生活需求，不能中断或者停止。一旦交付私人运营，国家就负有持续不中断的保障责任。申言之，国家有义务保障私人部门能够持续不间断地提供公共服务，并不得从事任何有碍公用事业正常运转的行为。因故障或者工程施工等正当事由，暂时向用户停止提供服务时，私人部门应先报告有关主管部门核准，并将停止服务的区域以及时间事先告知，以便居民提早采取防范措施，保障日常生活能够得以正常运转。当私人部门面临自然灾害、战争灾害、事故灾害等不可抗力事件，以及公共卫生、社会治安等公共突发事件，无法依靠自身力量有效应对或者依靠自身力量成本过高，无法继续经营公用事业时，国家应及时介入，主动发挥其“补充功能”，在另外找到合适的私人部门从事公用事业服务之前，国家应担负自我给付的义务，即国家负有临时接管义务。根据《办法》第18条，获得特许经营权的企业在特许经营期间擅自转让、出租特许经营权的；或者擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；或者擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。

    二、公用事业临时接管是否属于行政强制

    公用事业临时接管是指有关主管部门为了保证公用事业的连续性和稳定性，在私人部门无法正常提供公共服务而致使公共利益受到损害或威胁时，为了避免或者化解公共服务危机而即时采取的行政措施，具有强制性、即时性、临时性和过渡性等特征。具体而言：

    （一）临时接管具有强制性，是政府规制责任的体现

    马克斯·韦伯将权力界定为：“在社会关系内，行动者具有可以排除各种抗拒以贯彻其意志的可能性，而不论此可能性的基础为何。”[12]（p291）因此，任何权力都必然带有强制性，行政权力更如是。正如哈耶克所言，“行政权力本身就意味着强制，而且行政权力与强制的确常常紧密地勾连在一起。”[13]（p116）临时接管的强制性体现在接管决定作出的单方性和接管决定实施的强制性两个方面。一方面，接管决定是政府主管部门单方意志的体现。政府主管部门在作出接管决定之前，必然会对私人部门进行一定的协调或说服工作，甚至私人部门会与政府主管部门“讨价还价”，但这并不会改变临时接管的单方性。因为，临时接管决定最终由政府主管部门依法做出，私人部门的意见对临时接管决定会在多大程度上产生影响归根究底还要依赖于政府主管部门的接受和采纳情况。而且，“行政相对人的意志一旦为行政主体所接受或者采纳，所形成的最终意志仍然被视为行政主体的意志。”[14]（p178）另一方面，临时接管的实施具有强制性，即接管决定一经宣布，无论私人部门同意和接受与否，都有义务配合而不能拒绝，即使在复议或诉讼期间，接管决定原则上也不停止执行。必要时，接管主体可以运用其行政强制手段或者借助其他国家机关的强制手段，保障临时接管的顺利实现。

    （二）临时接管具有即时性，是一种紧急保障措施

    根据《办法》和有关地方性法规、政府规章的规定，公用事业临时接管的原因大致可以归纳为以下三种类型：第一，出现了自然灾害、战争灾害、事故灾害以及公共卫生、社会治安等公共突发事件或不可抗力事件，私人部门无法依靠自身力量有效应对或者依靠自身力量成本过高；第二，私人部门违反法律法规规定或特许经营协议约定，如擅自转让、出租特许经营权，擅自将所经营的财产进行处置或者抵押，擅自停业、歇业从而严重影响到社会公共利益和安全，以及其他违反法律法规和特许经营协议的行为；第三，私人部门因为自身经营不善等主管因素无法继续经营，向政府主管部门提出解除特许经营协议的申请。因此，临时接管是政府主管部门在私人部门因自身原因或因客观原因而无法正常提供公共服务而导致公共利益受到或者损害或威胁时，即时采取的行政措施，具有即时性和紧迫性。1952年美国钢铁公司占领案比较突出地体现了临时接管的即时性和紧迫性。1952年4月，正当朝鲜战争如火如荼之际，美国钢铁行业的工会与资方的谈判最终破裂。为主张权利，工会宣布准备发动一场全国性的钢铁行业大罢工。然而，就在罢工的前夕，时任总统杜鲁门就以朝鲜战争需要为由，指示商业部长索耶即时占领并运营那些无法达成集体劳资协议的钢铁公司的厂房和设备。[15]临时接管的即时性和紧迫性意味其对私人部门的财产存在现实的和直接的损害和威胁。因此，为保障私人部门的合法权益，政府主管部门实施临时接管必须以公共利益受到或者可能遭受损害或威胁为适用的必要条件，而不能滥用临时接管，更不能随意实施临时接管。

    （三）临时接管具有临时性和过渡性，不具有最终的法律效果

    在法律性质上，临时接管既不同于公用征收（用）或国有化，也不等于撤销或关闭被接管方，更不是企业兼并，只是政府部门为了避免或化解公共危机而采取的一种应急保障措施。因此，实施临时接管并不发生所有权和债权债务关系的转移，只是由政府主管部门或其委托的组织临时地全面介入私人部门的日常运营管理。作为一种应急保障措施，临时接管以公共利益受到或者可能受到损害为适用前提，其目的或在于预防、制止危害公共利益的行为发生，或在于控制危险状态进一步扩大。因是之故，当实施临时接管的条件已经消失或者实施临时接管的目的已经达到时，政府主管部门必须立即解除临时接管，以免对私人部门的合法权益造成不必要的损害。倘若私人部门通过政府的接管“拯救”，在法定期间内恢复正常运营，则行政机关必须作出终止接管决定，恢复公用事业的私人经营权；若私人部门在接管期间经营状况继续恶化，已无恢复正常运营的可能性，则政府主管部门也应终止接管，转入解散、合并或破产清算程序。例如《保险法》、《商业银行法》都明确规定接管的期限最长不得超过2年，此外《商业银行法》第68条还明确规定了商业银行接管的终止条件。

    由于临时接管在法律属性上具备强制性、即时性和临时性的特征，所以很多学者认为临时接管是一种行政强制措施，有学者甚至更进一步将其认定为行政即时强制。[16]笔者认为，临时接管的特征与我国现行《行政强制法》上的行政强制并不完全吻合。具体来说，我国现行《行政强制法》上的行政强制全部为物理意义上的强制，但临时接管更多地是权力意义上的强制，在接管过程中可能使用查封、扣押等物理强制手段，此时适用行政强制法；但也可能不用物理强制，而是由外部人员直接对公用事业进行管理，这里就没有了现行《行政强制法》的适用空间。因此，公用事业临时接管的法律性质有待于进一步讨论。

    三、我国公用事业临时接管规制的现状

    到目前为止，我国尚无统一的公用事业立法，有关公用事业临时接管的规定散见于建设部《市政公用事业特许经营管理办法》及地方各级人大和政府制定的关于公用事业特许经营的法规、规章和规范性文件中。总的来说，我国公用事业临时接管的规制存在法律位阶普遍较低，条文简单、粗疏、分散，遗漏甚多以及缺乏可操作性等诸多问题。

    （一）法律位阶过低，现行“立法”的合法性存在危机

    公用事业临时接管并不产生所有权和债权债务关系的转移，而是由政府主管部门或其委托的组织临时地介入公用事业的日常经营管理。由于特许经营权具有私人财产权的属性，因此，对公用事业日常经营的全面介入在本质上就表现为对私人财产权的一种侵犯。从侵害保留的原则来看，公用事业临时接管则属于法律保留的事项，应当由议会立法予以规定。根据我国《立法法》，公用事业临时接管制度原则上应当由全国人大或其常委会制定法律来予以设定。必要时，全国人大常委会可以授权国务院先行制定行政法规来设定和规范临时接管。国务院部委规章、地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件均无权染指，只能在法律、行政法规规定的范围内制定执行性规则。就此而言，《办法》第18条规定“主管部门可以实施临时接管”，与法律保留原则相悖，相应地，各地制定的地方性法规、政府规章和规范性文件也不无合法性危机。

    （二）接管条件不明确，取决于行政主管部门的自由裁量

    根据现有法律规范，适用临时接管的条件大致有以下9种：[17]⑴擅自转让、出租、质押、抵押以及以其他方式擅自处分特许经营权的；⑵因生产管理不善，发生重大质量、安全生产事故和环境事故，严重危害公众利益的；⑶在可能危及公共利益、公共安全等情况下，不服从政府的统一指挥、调度的；⑷擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益的；⑸因不可抗力原因无法正常经营的；⑹因经营管理不善，财务状况严重恶化，无法继续履行特许经营合同的；⑺不履行普遍服务义务，或者产品、服务质量不符合标准，严重影响公众利益的；⑻达不到市政公用事业产品、服务的标准和要求，严重影响公共利益的；⑼未按照城市规划建设市政公用设施，经市政公用事业主管部门责令限期改正而拒不改正的。除第⑴项为客观标准以外，其余8项皆是要求“严重影响公共利益”。何谓“严重”？完全取决于行政主管部门的自由裁量，加之“公共利益”本身是一个不确定的法律概念，更加降低了公用事业临时接管条件的可操作性。

    （三）公用事业临时接管的程序与时限存在立法空白

    就接管程序而言，现有立法对公用事业临时接管的程序和时限基本未作任何规定，既未规定临时接管的决定程序和具体实施程序，也未规定临时接管的后续程序及保护私人部门的说明理由等程序。《大连市供热用热条例》第19条第2款规定了被接管单位的陈述、申辩制度，值得肯定。就接管时限而言，临时接管只是一种临时性和过渡性的强制处分措施，不具有终局处分性，所以必须在接管决定书中明确载明接管的期限和接管的后果。目前，只有《湖南省市政公用事业特许经营条例》第19条和《山西省市政公用事业特许经营管理条例》第34条规定了3个月的临时接管期限。这样的立法，既容易产生行政主管部门滥用自由裁量权、侵犯私人部门利益的现象，又不利于实现预期的行政目的。

    （四）缺乏对接管各方当事人的权利义务以及纠纷救济机制的规定

    现有立法中，对接管主体和被接管单位等各方当事人的权利义务没有具体规定，导致纠纷频发。例如，2003年3月，湖北省十堰市政府通过与公交公司签订《股权协议书》，引入民间资本将公交事业全盘民营化。由于公交公司与员工的利益冲突，公交司机爆发了多次集体停运事件，政府为恢复公交秩序，于2008年4月派驻工作组对公交公司的城市公交特许经营进行临时接管；[18]再如，2008年，云南省大理州祥云公交公司的特许经营权因其与政府之间错综复杂的利益纠葛而被取消，由政府实施了临时接管。[19]而且，现有的法律、法规中也因缺乏与《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律的衔接和配合，造成了纠纷解决途径不畅。

    四、完善公用事业临时接管规制的建议

    国家为什么对电力、天然气和水务企业等施加详尽的规制，而对大型钢铁企业、药品生产企业和汽车制造商等免予相应规制？原因很明显，这些产业是‘影响公共利益并‘提供基础服务的。”[20]（p51）公用事业临时接管制度是公用事业规制体系的重要组成部分，公用事业规制体系的建立和完善既涉及到政府部门之间的横向职能配置，也关系到中央和地方的纵向权力划分，因此应尽早制定统一的《公用事业法》。就公用事业临时接管制度而言，因关涉私人财产权和市场自由竞争，所以明确相应的实体和程序内容尤其重要。

    （一）明确接管条件和时限

    根据比例原则，临时接管的实施须符合三个条件：第一，临时接管必须是为了避免或者化解已经或者可能发生的公共服务危机而实施，且行政机关有合理理由相信，实施临时接管一定能够有效地促成这一目标的实现；第二，临时接管应当在警告、责令限期改正、罚款以及协调指导等一般性行政措施难以奏效时才采用。如接管过早，则会使可以通过常规措施解决的问题复杂化；如接管过晚，则会贻误最佳时机，增加行政活动的财政开支和社会成本；第三，实施临时接管所要维护的公共利益一定大于其所损害的私人部门的私人利益，以尽可能地减少对私人的不必要干预和因之造成的损失。从现有情况来看，临时接管有三种可能的法律后果：其一，通过接管整顿，私人部门恢复正常运营，临时接管终止，还权于私人；其二，私人部门在接管期间经营状况继续恶化，或者被查出有严重违法违规经营行为被撤销，或者由于债权人的申请由人民法院宣告其破产；其三，通过引入合格第三方主体，承接私人部门全部债权债务，对其进行资产和业务重组，实现对私人部门的并购。根据临时接管作用领域的不同，接管期限可以所有差别。

    （二）临时接管的程序规制

    就程序正义本身的价值而言，“我们确实认为，实体事项上的失利和受到不公正对待是不同的。并且，无论我们对哪些程序属性会导致不公正的感受表述得多么模糊，我们通常总是把程序侵犯形容为在一定程度上不尊重我们的个性，不把我们作为人来认真对待。”[21]（p175）鉴于临时接管直接威胁到私人部门的财产权，且关系到重大公共利益，其决定和实施都必须符合正当程序原则的要求。

    ⒈启动程序。临时接管的启动主要包括两种情形：行政主管部门主动依职权启动和依私人部门或利害关系人的申请启动。无论是哪种启动方式，接管主体在决定启动临时接管程序时都应履行以下步骤：⑴对出现的临时接管情形进行调查，收集证据材料，查明事实；⑵听取私人部门的申辩意见、利害关系人的意见和专家意见等；⑶将拟作出的决定告知利害关系人。

    ⒉听证程序。在诸多的正当程序或曰程序正义的要求中，“特别强调通知和获得听证的机会的听证权要求，这是普通法对自然正义的第二个根本要求。”[22]（p49）为防止行政主体滥用临时接管，借维护公共利益之名行追求部门利益、个人利益之实，侵害公共利益和行政相对人的合法权益，行政机关在作出接管决定之前，都必须举行听证。

    ⒊实施程序。在接管决定具体实施的过程中，必须注意以下事项：⑴公告临时接管决定，公告的内容主要包括私人部门名称、接管理由、接管组织、接管期限等；⑵明确接管期间接管组织与接管对象的权利义务，防止接管主体趁机侵犯私人部门的财产权；⑶建立临时接管实施过程中的监督程序，主要包括接管组织和私人部门之间的的互相监督、第三方及社会公众对接管组织和被接管方的监督等。

    （三）完善对临时接管的救济

    公用事业临时接管的救济分为两种情形，第一种即针对被接管的公用事业单位而言，由于接管并不发生所有权转移，因此，接管期间所发生之盈亏，仍由被接管单位负责。如果因为行政主管部门决策管理失误致使被接管单位蒙受更大的损失的，行政主管部门应负国家赔偿责任。第二种情形针对接受政府指令或委托完成接管任务的第三人单位。在临时接管过程中，对于接受政府指令或委托完成接管任务的单位而言，接管等于提供“额外”服务。依据特别牺牲理论，笔者主张引进行政补偿（贴）制度，对其进行适当的补偿。对此，美国的相关做法值得借鉴。1925年，纽约州公用事业委员会责令该州一家天然气厂商向专营区域之外的临近社区提供延伸服务。联邦最高法院裁决该委员会的要求是合理的，同时指出：在一般管制条件下，各州不应要求企业通过新增高额投资的方式来向新的地域提供延伸服务，除非出现必须需要企业使用其财产来满足公共利益，以及向这种财产的征用提供了公正补偿的情况。[23]

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    （责任编辑：徐 虹）