协商治理的行政法治逻辑探析
吴明熠
摘? ?要： 随着公私协商合作为特征的协商治理模式的兴起，传统行政法理论均出现了对现实解释的困境。因而需要以协商民主为理论来源、公众参与为实践引导，重新探讨协商治理的行政法研究范式。协商治理在行政法上的逻辑起点在于平衡理论，且具有宪法上的原则依据，其在“行政——公众”关系的法治结构安排中应遵循关系与利益平衡、服务与管理有机协调的行政法治逻辑，并最终在模式实现上符合协商行政程序参与、公正、理性、经济等行政法治规律要求。
关键词： 协商治理; 行政法治; 程序法治; 逻辑探析
中图分类号： DF3? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：? A? ? ? ? ? ? ?DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2019.01.019
文章编号： 1673-9973（2019）01-0097-06
一、协商治理的发展历程
上世纪随着西方公共行政运动的兴起，传统国家官僚行政体系也面临着其正当性的瓦解，因此上世纪90年代起，一种旨在寻求通过合理有效的協商程序设置，以达到公民理性参与施展其在公共治理中基础性民主补正功能目标实现的新公共治理范式也为西方社会所期望，即协商治理。协商治理范式伴随着协商民主理论的发展以及公民参与公共行政实践应用的引导应运而生，它基于对民主治理理念的充分尊重，尽可能地追求民主在治理中的真实程度及理性程度，这种关于权力与权利关系事实理论①的变革，在行政法理论对其进行解释论证和法治规范的过程中，也赋予了行政法治模式更多区别于传统的演进空间，同时也当然为该事实理论的合法证成与目标实现奠定基础。
（一）理论来源：协商民主
悉数近代人类社会的治理理论，代议制民主的影响最为深远，选举制度作为其价值标杆，无论表现为议会制或总统制，其民主都主要通过公民选举权行使的方式对利益偏好进行聚合，投票选举出具备公共热情和专业素养的政治精英进行国家治理来体现。代议制民主理论使民主突破了小国寡民的地域与人数上的约束条件②，使公民在幅员辽阔的现代国家也可通过选举代表的方式进行诉求表达及免受利益侵害。但随着实践中民主治理需求的演变及其弊端的日益凸显，作为自由主义民主形式的代议制民主也频频受到挑战与质疑，即无法有效促成公民的积极参与，以及实现民主政治关于采取对话形式形成共识的中枢目的。协商民主的兴起便始于对以代议制为核心的自由民主缺陷的批判和反思，主张以一种新型“激进”和理性化的参与民主形式对其缺陷进行弥补和完善。协商民主的支持者普遍认为，以私利和自由主义为价值取向，以选举政治、精英政治、政党政治为具体运行机制的自由主义民主具有严重的私人化倾向，在功能上实际演化为简单偏好表达与私人利益的“票选民主”或“聚合民主”[1]，约瑟夫·熊彼特认为，民主实质上是为作出政治决定而实现制度安排的一种方法，某些人可通过对人民选票的争取而获取作出决定的权力，因此对于“人民”与“统治”而言，民主政治并不意味着人民真正的统治，而仅代表着人民对将来统治他们的人享有接受或拒绝的机会权利。[2]这实质上将以公众参与为重心的民主扭曲为了选举竞争，腐蚀了民主的核心价值，使民主失去其应有的真实性和公共性①，在现实中至少会出现两方面严重的问题：一是选举实践中金钱贿选的频出，出现富人当选的时代;二是政治精英以攫取政党权力获取多数选票，在极“左”或极右理念的推行下，给国家政治、经济改革带来许多不确定的变数。总的来说，自由主义民主的发展虽赋予了公民选举统治者的权利，但与真正的人民主权却渐行渐远。
因此，协商民主理论的民主便集中于对“治权”的讨论，以民主化治理公共事务的模式对选举下政治权力的委托授权模式加以取代，在其实践上即为公民在合理的程序下，基于平等的参与，通过对话、辩论等形式取得更具理性的民意并传达给决策部门，力图对公共决策的形成产生影响的民主形式。正如约翰·S.德雷泽克所描述的，如今人民更多地将民主的本质视为协商而非投票、利益聚合和宪法权利，民主协商的走向表明人们对于真实民主的持续关注，民主控制在很大程度上是实质而非象征性的，且公民应具备参与其中的能力。[3]协商民主理论的产生代表着人民意志应得到平等地体现，公民参与公共事务的机会和渠道应得到更多创造，真正体现人民统治的民主本质，同时更具理性的民意获取也能更好地服务与公共利益的实现。
协商民主基于对个体主义、社群主义、批判主义等理论的梳理、吸收得以稳固。个体主义认为个体是受自身利益而非公共利益的驱动，强调公民个人是其自身利益最好的法官，但以个人为基点的个体主义在传统代议民主运行的过程中，难以实现其核心价值，公民难以表达出其独特声音，而协商民主交互参与的安排，让个体的独立表达成为可能，有效地促进了自由与民主的融合。相对于个体主义对个人的密切关注，社群主义则主要面向社群对公民美德的培养，主张以感情与德性对人与人之间的关系加以协调，协商民主则对此加以借鉴，在理论价值上超越单纯的问题解决，而将协商的对话交流视为培养人与人之间感情和谐的摇篮。批判主义则关注了通过公众参与对公民精神的培养的意义，对此，协商民主既对公民积极的政治参与予以肯定，又对国家与社会的界限予以尊重，通过完善民主程序、强调消除冲突中的平等对话、实现公共理性下的普遍利益，[4]使公民对他人利益更加宽容、尊重，更具公共精神。协商民主理论的稳固也为新型协商治理范式的认知铸就了扎实的理论根基。
（二）实践引导：公共行政的公众参与
协商治理范式作为协商民主理论下成长起来的新型治理范式，因针对协商民主理论广泛、持久的学界研讨，而在一定程度上掩盖了对其的发现与认知，尽管该范式已具备了明显特征，但其范式的认可与广泛运用仍无法脱离实践的引导，即公众参与在公共行政中的运用，但其实践运作的同时也应避免陷入误区。
首先，应突破传统公共行政和行政法有关控权的瓶颈设计。传统行政的建构集中于对公私分立与对立的关注，行政主体追求的是公共利益，反之行政相对方追求的只会是私人利益，双方之间并不存在利益交互的可能空间，因而政府推行行政、实施规制的过程中必须公正，不得为行政相对方俘获而为其谋利。为此，控权便成为了传统行政法調整行政行为的基本目的，职权履行不得与私利相对方单面接触，对滥用公权、以权谋私加以严格防范;行政行为受到法律优先原则的全面制约，不得与私利相对方私下交易，讨价还价;公职权只能由政府行使，相对人不得染指公权。而协商治理实践下的公众参与公共行政所呈现出的应是另一番图景：即公私不分，公中有私，私中有公。政府行政不仅可通过组织听证会、论证会等形式听取公众意见，而且可与持有不同私利观点的相对人展开讨价还价，在相互陈述理由的过程中对其正当性予以证成，以实现公私利益的平衡，同时为公共利益注入更多的理性民意，并最终在形成决定后支持并接受其约束。公私协商下公众参与行政的运用领域不仅局限于行政执法，而且应及于行政立法、决策等领域。
此外，公共行政的公众参与过程中不能过分简单地强调行政公众服务职能的履行。西方新公共管理运动的兴起和发展带来了私权对公权的介入，对国家官僚体系施加了压力，逐步形成了政府权力的服务性走向，政府将公众视为顾客，针对公众的诉求迅速作出反应，这无疑是对传统行政理念的重大改进，但这一思潮过分强化了公共行政中回应服务的理念，在治理模式上仅表现为信息单向线性的提出与回应，而忽视了需要双方信息充分交互所形成的公众参与合作治理的效果意义，在结果上并无法达到使当代社会摆脱公民冷漠的纠缠，其导致的可能景象正如伊兰·维戈达所描述的：“每个人都倾向于坐在‘顾客这把闲适的座椅上享受清闲，而对于辛苦、冗繁的公共参与活动不愿再投身其中。” [5]
随着公共行政公众参与的广泛深入，也将逐步引导传统的权力——服从模式的行政管理向协商——合作模式的公共治理发展，公众参与行政作为一种治理形式、决策方式和治理技术运用于公共治理领域，其具体的实践形式是多样的，存在的领域与层次也是多样的，结合协商民主的成熟理论，参与的实践则主要表现为公民以协商方式作出具有集体约束力的决策[6]，对此公众参与实践引导产生的协商治理范式也应蕴含丰富的治理要素：第一，协商治理的观念应明确为通过相关的个体公开与理性的讨论而制定规则与规范[7];第二，协商主体之间的关系应保持自由而平等的地位;第三，在协商方式上可采取对话、辩论、相互陈述理由等有助于双方信息交互的方式;第四，协商的参与必须以理性为前提，即陈述的理由必须可得到相互的理解或接受;第五，协商的目的在于作出决策或决定，或对决策作出形成直接影响，并对全体公民具有约束力。综合上述治理要素，并结合理论证成与实践引导的研讨，协商治理在行政法治的逻辑框架下可界定为公民经过一定的法定协商程序，通过自由平等的相互陈述、听取意见以及自由辩论等信息交互方式进行理性的参与，并最终对公共行政事务的作出发挥重要作用的治理范式。其对公众参与理性的强调，也使复杂的社会公共治理更加合理化。
二、协商治理的法理基础
（一）新治理需求下的行政法平衡论
伴随着公私利益关系的不断演进，行政法治的理论进程也由传统的管理论逐步发展为如今大部分人所熟知的控权论，强调法律对于行政权的严格约束，以保障私权、控制公权为主要使命，行政权力的范围受到严格制约，不得以权谋私、滥用公权，遵循“无法律不行政”的逻辑，最大限度地对自由裁量权进行排斥，公权与私权之间并不存在相互讨价还价的余地，这也意味着控权论的本质旨在使公权与私权之间处于相互对抗的状态。但随着西方社会对于协商民主理论的广泛讨论，现代的社会治理对合作与对话的强调已势如破竹，控权论作为行政法的基础理论，其在消极行政（对行政相对方的权利和义务产生直接影响的，如命令、行政处罚、行政强制措施等。这类行政应受到法律的严格制约，可以说没有法律规范就没有行政）时代所建构的公权与私权对抗的合理状态，在积极行政的背景下已显现出许多不合时宜的不合理之处。基于此，新兴的行政治理需求也亟需新的行政法基础理论对其的合法证成发挥作用，并回应这种需求，对传统行政法所设定的行政范式进行重构。
在吸收、借鉴传统管理论、控权论的合理之处的基础之上，平衡论应运而生，其最早由以罗豪才教授为代表的行政法学家们提出，认为“权利与义务在行政主体与相对方的权利义务关系中应当总体平衡，它既表现为双方权利和义务的分别平衡，也表现为双方各自领域内权利义务的均衡。”[8]一改传统单纯以“行政权”为逻辑起点的研究视角，不外乎对维护和保障行政权的强调或对行政权监督和制约的关注两种研究范式，而以“关系”为研究视角，寻求权力与权利间的良性互动，满足现代行政法治的需要，同时也生动地回应了社会行政治理对于行政主体与公民之间平等对话关系及其效果达成的目标实现，对行政相对方在双方法律关系中的主体地位和作用加以重视。
协商行政范式旨在建立行政主体与相对方交流互通的平台，达到通过双边沟通、磋商、对话就行政处理结果达成共识的目的，平衡论作为在行政法理论和精神下有关于形成协商行政范式的理论依据，主要体现在以下几个方面：
首先，平衡论坚持以“关系”的视角，构建合理的行政法律制度，以保障行政权与公民权平衡的实现。行政关系的核心在于权力与权利之间的关系，管理论与控权论单纯围绕“公权力”展开研究，无法体现公共行政的需要，也不能满足其要求。正是平衡论使公权力与私权利处于一种互动的关系中[9]，且这种互动关系并非表现为形式意义上的互动，而被设计为可实现公共利益与个人利益合意性均衡的互动。而在协商行政的范式要求上，合意的达成，需要彼此的利益交换与意见互换，同样应从其相互关系切入。
其次，平衡论关注行政法主体的积极能动性。对于行政主体而言，法律赋予其宽泛的行政职权，且要求其有效地履行并在过程中彰显其能动作用。对于行政相对方而言，在现代民主社会里，公民权不应仅仅被视为管理对象，作为行政过程中的客体，而应积极能动地参与到与行政权的互动中去，对此，在行政过程中应充分保障并扩大公民权介入其中的方式和途径。而协商行政的兴起以行政权的积极作为为基本前提，是积极给付行政的内在要求，平衡论对于行政主体职权能动有效履行的关注，以及对行政相对方主体地位提升的要求，都是协商行政不容忽视的理论要点。
最后，平衡论还重视软法的作用发挥。社会治理中的软法形成强调开放、协作、合意与互动，随着公共行政的复杂多变化，具有稳定、确定特点的硬法在其问题解决的作用的发挥上也显现出了许多瓶颈，而通过多元主体通过协商的方式共同寻求解决方案往往具有更好的效果。同时，行政相对方也由消极的被管理者角色转变为积极能动的利害关系人，有助于形成合作治理的格局。另外，软法系双方合意、协商的结果，在共同认可的基础上，对双方而言具有更好接受性，保障其有效实施。因软法更多地强调目标导向，因此其对程序理性的要求实际上普遍高于硬法。[10]这也为协商治理下双方合意的达成挖掘了更多制度资源。
（二）宪法文本体现的相关原则依据
在形成协商行政范式的面向上，宪法作为制度得以确立和发展的根本基础，其所主要体现的是对私权利参与公权力可行性的原则依据支撑。具体表现在以下几点的原则设计：
1. 权力在民原则①。《宪法》第二条②对权力在民原则加以了诠释，根据其文本表述，国家的一切权力都源自于人民，人民可通过间接选举国家机关，由国家机关根据人民的授权管理国家事务和社会事务的方式行使国家权力，也可直接依照法律管理经济文化事业以及国家和社会事务。协商行政是人民直接参与管理国家事务、经济文化事业和社会事物的具化，因此，可将权力在民视为社会公众参与协商行政的正当基础。
2. 法治原则与人权保障原则。《宪法》第五条和第三十三条③分别对其加以了确立，法治原则与人权保障原则共同指明了国家权力行使的基本规则与目的，这意味着行政权必须在涉及人权事项上积极能动地发挥作用，且其作用发挥的目的之一便是保障人权，同时在权力行使的过程中严格遵循法治关于公开、公正、参与等方面的基本要求，为人权保障提供支持。这两个原则也视为推行协商行政的源动力。
3. 联系群众原则与接受监督原则。《宪法》第二十七条④和第四十一条⑤分别对其加以了确立，其确立的根本原因是对权力在民原则的合理延伸，目的在于更有效地保障人权。协商行政范式也构成了行政主体联系群众和接受监督的有效方式。
三、协商治理中“行政——公众”的法治结构
协商治理中“行政——公众”的法治结构所主要表现的是，新行政法治理论的发展，在权力与权利关系的视角下，协商治理范式所应呈现出的具体状态，也即行政法治理论对于协商治理关于行政主体与行政相对方关系的制度安排的具体要求。
（一）关系與利益的平衡
协商治理的运用与推行应达到行政法关系主体在行政过程中主体间关系与主体间利益的平衡。
首先，协商治理应维系着行政公权力与公民私权利间关系的平衡。行政法的功能面向中最主要的一个方面便是对公权与私权主体之间的关系予以调整，因此对于权力与权利关系平衡的维系乃新行政法平衡理论对协商治理范式的核心要求所在，协商治理也从静态和动态两方面对这一核心要求加以了回应。静态方面，行政法平衡论主张公权力与私权利总体上的平衡，从而确立行政法关系主体间的平等关系，破除传统“行政——公众”关系中的不对等。对此，协商治理范式以实现真正意义上的对话、协商为目的导向，赋予了参与主体间对等的权利与权力，以及自由而平等的主体地位。动态方面，协商治理的运行强调权利对于行政决策作出的影响作用，通过权力与权利双方主体间的互动、博弈，形成公民对行政主体在一定程度上“分而治之”的权力。
其次，协商治理应实现私人利益与公共利益间的平衡。协商的过程，也即行政关系主体间所持各利益相互博弈的过程，当政府针对某一行政相对方作出具体行政行为时，其主要表现为权利所追崇的私人利益与权力所追崇的公共利益的博弈。尽管公共利益因“行政的最高伦理标准在于其公共性”[11]而处于利益优先地位，但不具有绝对排除其他利益的效力，协商治理正是强调“行政——公众”利益间的理性对话、商谈，在保证公共利益的同时，也充分尊重私人利益，实现利益间的共赢与平衡。
（二）服务与管理的有机协调
所谓服务与管理的有机协调，主要强调的是协商治理在“行政——公众”的法治结构中公权力行使所应采取的手段与方法。
管理学中将管理界定为“为达成既定目标，通过计划工作、组织工作、领导工作和控制工作的诸过程来协调所有资源的活动”[12]，而服务则以强调一定形式的方式、方法的运用来满足他人某种特殊需要。在行政活动过程中，管理一般以刚性为主，强调“控制”与“协调”，相反，服务一般以柔性为主，重在“授益”。而在现代的行政活动中，行政主体既需要运用管理手段对人财物进行协调达成行政目标，也需要为彰显现代行政的人文关怀，采用服务手段获取公民的支持和认可。只有达成二者的动态平衡，才有助于实现现代行政活动效率与人文的兼顾统一。
协商治理虽以服务行政的推进为目的，在其运作过程中也更多的体现在其柔性化、人性化服务手段的运用，但同样无法脱离管理手段的支撑，在很大程度上体现了两种行政方法间的平衡与统一。一方面，协商治理中的服务手段的采用，需要依托刚性的管理手段对协商过程中公共资源进行调配，否则也无法有效达成服务目标，实现协商活动的有序开展。另一方面，协商治理中基于柔性服务行政的商谈，需要通过有效的管理手段的运用加以规范，否则可能出现无止境商谈的现象，导致决策无法有效形成。两种手段的有机协调共同促进着协商效果的实现，同时，协商治理的有效运作，也促使了行政过程中两种手段的平衡统一。
四、协商治理实现的程序法治要求
程序构建最主要的意义之一在于其工具属性，即程序是为了实现一定的实体目的而设置的，从这个角度出发，对于协商治理的程序法治要求，是对该范式在行政法治框架下的实现状态进行必要梳理，即通过协商行政程序的规范设置实现对参与、公正、理性、经济等各类行政法治价值要素的保障，最终达到协商治理范式在行政法治框架下的实现。同时以程序维度开展研讨，也与近年来行政法学对于“外部”行政程序机制的研究面向相契合，具备行政法治研究色彩。
（一）协商行政程序参与
协商治理的推进在一定程度上应是行政程序参与深化的过程，就行政法治关于实现权力与权利关系平衡的理论要求而言，协商治理在行政法治语境下的实现必须注重权利与权力主体之间的平等对话，因此协商行政程序的构建也必然需要对民主介入真实性的保障加以强调。具体来说，协商行政程序所注重的参与应具备主体之间自由平等性和广泛性的特点，不仅应保障所有公民具有平等陈述他们的意见与建议的机会和权利[13]，而且还应当将公民置于与行政主体对峙的地位，确保行政主体与公民之间权利与权力对话的落实。此外，协商行政程序规则的设置应以深化参与效果为导向，为使经由协商产生的决策结果更具科学性民主性，协商行政程序应同时注重行政关系主体间在沟通、商谈过程中情绪的释放和意见的表达。
（二）协商行政程序公正
程序公正本身虽表现为一种抽象而复杂的概念，但坚持程序必须公正且可被感知在现实中仍是必要的。例如，当特定公民的合法权益将预期受某个行政决策的影响时，该公民应当享有知晓该决策作出的相关信息，针对其中的不利观点予以反驳，并表达自己意见的权利。
协商治理的推进应是强化程序公正的过程，而从程序的工具视角出发，对于程序本身是否公正，往往应从其结果是否实现公正的效果进行判断。针对行政关系中公民相较于行政主体处于相对弱势的地位，协商行政程序应赋予公民一定的程序性权利，以确保公民与行政主体之间博弈的可能，进而维护其自身的合法权益。因为自身权利义务受决策影响的当事人若在决策制定过程中没有发言权，实质上就说明程序是有所偏私的，而非中立的，更无法实现公正的保障。正是如此，英国普通法中的自然公正原则就将“被听取的权利”作为最基本的程序公正要求之一[14];法国行政法也将当事人的“防卫权”概括为程序公正最基本的一项要求[15];在美国，宪法上的“程序性正当程序”的核心问题，根据联邦最高法院的解释，就是当事人在涉及到他们利益的决策拟定过程中必须享有提出本人意见、对对方观点提出异议的权利。[16]
现实中，人们将听证权视为程序公正的核心内容，美国行政法学家戴维斯将其解释为：“当公民可能受到某个行政决策的影响时，应当被赋予知晓有关信息并为本人利益辩护的机会”[17]。协商行政程序可以说在一定程度上内含着听证程序，具备了听证程序实现私权辩护的基本功能，但听证程序仅以赋予了公民一种被动消极的辩护性程序性权利来回应程序公正，只体现了协商行政程序的初级状态，而公正价值理念要求下的协商行政程序除对公民辩护性权利的保障之外，还应当赋予公民主体一种积极主动的博弈性权利，通过一系列的程序设计与安排促使公民“对话权”的形成，改变行政主体与公民之间在资源享有上的差距现实，走向二者的平等商谈、强势对话，以最大限度地加强权利与权力间的博弈效果，促成权利对于决策结果的实质影响，实现程序公正的强化。
（三）协商行政程序理性
程序理性与程序正义往往存在着紧密的联系，程序理性不仅仅是指程序运作实现的结果在实体上具备合理性并契合实体正义，而更主要指向对程序产生该结果过程的要求，即该过程应体现为程序平等参加者之间理性说服的过程。因为一个通过恣意、专断而作出决策的程序，很难说其是符合正义的，即使该过程产生了外观实体上看似合理的结果，其程序本身也是不被接受的，结果合理并不能对程序正义进行修正。
协商治理的发展应是彰显程序理性的过程，协商行政程序的中心问题应是通过一系列的协商程序机制促进权利的理性表达与权力的理性行使，进而促成理性的行政治理关系。[18]现实中行政治理关系的恶化，主要可归结为行政主体与公民主体均轻易放弃了不应放弃的理性认知，固执地坚持一己偏好，这种压制与对抗的状态也导致了二者之间自由、自主理性交流的限制，而私权利的理性表达与公权力的理性行使都端赖于权利与权力主体之间的良性互动。因此，协商行政程序应致力于通过对权力与权利主体之间良性互动的强化，经由协商程序转变各方偏好，化解行政关系主体之间的偏好差异，理性认知也可在偏好转变的基础上形成，正是这种理性的实质体现，也可使协商行政程序与程序理性的实际需要相契合。
（四）协商行政程序经济
协商治理的发展离不开公民参与协商这一动力来源，但同时参与活动可能也伴随着大量资源的耗费，导致行政治理的低效。因此，对程序正义的研讨脱离了程序经济与效益的考虑将是不完整的，因为程序的真正运作需要依托于人的参与、选择和利用等行为，即便程序公正性的构建十分完美，但倘若人们选择或参与这样的程序需要付出很高的经济成本，甚至其通过该程序能获取的预期利益都无法弥补经济成本，那么这种公正的程序也将被束之高阁。另外，程序在制度層面实质上可被具体化为一类“消费品”，一项程序若具有越高的制度成本，能够“消费”得起的人就越少，导致程序沦为仅少数富人“消费”得起的“奢侈品”，实质上意味着一部分人利用或选择程序的权利被不公正的剥夺。因此，程序的正义无法回避程序经济这一问题的探讨。
协商治理的推进应是兼顾程序经济的过程，协商行政程序的设计应充分结合程序经济的分析。从法律经济学的视角切入，对程序经济的基本分析思路是通过程序成本的最小化实现经济效益的最大化。而对于程序成本的构成，法律经济学主要作了两方面区分：一是直接成本，即在程序的操作和活动中消耗的成本;二是错误成本，即程序活动产生了错误成果导致的成本;相应的，程序经济应当实现两成本之和的最小化。[19]
结合法律经济学对于程序的分析，协商行政程序应遵循在程序的错误成本基本不变的情况下，通过减少直接成本，降低程序总成本的思路，实现程序经济的要求。具体可归纳为以下两个方面：第一，应当承认程序所要解决的实体问题的重要程度是有位阶的，在协商行政程序所涉及权利与权力关系的实体问题“重要程度”较低的情况下，可采取简易或非正式的协商程序。第二，程序所涉及的实体问题“复杂程度”往往不同，对于情节简单、事实清楚的实体问题，其错误成本产生的概率很小，因此可通过对协商行政程序的简化降低直接成本。
但需要注意的是，协商行政程序追求程序经济并不意味着越简单越好，即便正当地简化协商程序，诸如公开、公平等最基本的内在价值也仍必须得到体现。因为倘若协商程序的简化侵犯了私权利，至少将造成其程序利益的削减，相应地意味着程序成本的增加。
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[责任编辑、校对：叶慧娟]
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关键词： 协商治理; 行政法治; 程序法治; 逻辑探析
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文章编号： 1673-9973（2019）01-0097-06
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上世纪随着西方公共行政运动的兴起，传统国家官僚行政体系也面临着其正当性的瓦解，因此上世纪90年代起，一种旨在寻求通过合理有效的協商程序设置，以达到公民理性参与施展其在公共治理中基础性民主补正功能目标实现的新公共治理范式也为西方社会所期望，即协商治理。协商治理范式伴随着协商民主理论的发展以及公民参与公共行政实践应用的引导应运而生，它基于对民主治理理念的充分尊重，尽可能地追求民主在治理中的真实程度及理性程度，这种关于权力与权利关系事实理论①的变革，在行政法理论对其进行解释论证和法治规范的过程中，也赋予了行政法治模式更多区别于传统的演进空间，同时也当然为该事实理论的合法证成与目标实现奠定基础。
（一）理论来源：协商民主
悉数近代人类社会的治理理论，代议制民主的影响最为深远，选举制度作为其价值标杆，无论表现为议会制或总统制，其民主都主要通过公民选举权行使的方式对利益偏好进行聚合，投票选举出具备公共热情和专业素养的政治精英进行国家治理来体现。代议制民主理论使民主突破了小国寡民的地域与人数上的约束条件②，使公民在幅员辽阔的现代国家也可通过选举代表的方式进行诉求表达及免受利益侵害。但随着实践中民主治理需求的演变及其弊端的日益凸显，作为自由主义民主形式的代议制民主也频频受到挑战与质疑，即无法有效促成公民的积极参与，以及实现民主政治关于采取对话形式形成共识的中枢目的。协商民主的兴起便始于对以代议制为核心的自由民主缺陷的批判和反思，主张以一种新型“激进”和理性化的参与民主形式对其缺陷进行弥补和完善。协商民主的支持者普遍认为，以私利和自由主义为价值取向，以选举政治、精英政治、政党政治为具体运行机制的自由主义民主具有严重的私人化倾向，在功能上实际演化为简单偏好表达与私人利益的“票选民主”或“聚合民主”[1]，约瑟夫·熊彼特认为，民主实质上是为作出政治决定而实现制度安排的一种方法，某些人可通过对人民选票的争取而获取作出决定的权力，因此对于“人民”与“统治”而言，民主政治并不意味着人民真正的统治，而仅代表着人民对将来统治他们的人享有接受或拒绝的机会权利。[2]这实质上将以公众参与为重心的民主扭曲为了选举竞争，腐蚀了民主的核心价值，使民主失去其应有的真实性和公共性①，在现实中至少会出现两方面严重的问题：一是选举实践中金钱贿选的频出，出现富人当选的时代;二是政治精英以攫取政党权力获取多数选票，在极“左”或极右理念的推行下，给国家政治、经济改革带来许多不确定的变数。总的来说，自由主义民主的发展虽赋予了公民选举统治者的权利，但与真正的人民主权却渐行渐远。
因此，协商民主理论的民主便集中于对“治权”的讨论，以民主化治理公共事务的模式对选举下政治权力的委托授权模式加以取代，在其实践上即为公民在合理的程序下，基于平等的参与，通过对话、辩论等形式取得更具理性的民意并传达给决策部门，力图对公共决策的形成产生影响的民主形式。正如约翰·S.德雷泽克所描述的，如今人民更多地将民主的本质视为协商而非投票、利益聚合和宪法权利，民主协商的走向表明人们对于真实民主的持续关注，民主控制在很大程度上是实质而非象征性的，且公民应具备参与其中的能力。[3]协商民主理论的产生代表着人民意志应得到平等地体现，公民参与公共事务的机会和渠道应得到更多创造，真正体现人民统治的民主本质，同时更具理性的民意获取也能更好地服务与公共利益的实现。
协商民主基于对个体主义、社群主义、批判主义等理论的梳理、吸收得以稳固。个体主义认为个体是受自身利益而非公共利益的驱动，强调公民个人是其自身利益最好的法官，但以个人为基点的个体主义在传统代议民主运行的过程中，难以实现其核心价值，公民难以表达出其独特声音，而协商民主交互参与的安排，让个体的独立表达成为可能，有效地促进了自由与民主的融合。相对于个体主义对个人的密切关注，社群主义则主要面向社群对公民美德的培养，主张以感情与德性对人与人之间的关系加以协调，协商民主则对此加以借鉴，在理论价值上超越单纯的问题解决，而将协商的对话交流视为培养人与人之间感情和谐的摇篮。批判主义则关注了通过公众参与对公民精神的培养的意义，对此，协商民主既对公民积极的政治参与予以肯定，又对国家与社会的界限予以尊重，通过完善民主程序、强调消除冲突中的平等对话、实现公共理性下的普遍利益，[4]使公民对他人利益更加宽容、尊重，更具公共精神。协商民主理论的稳固也为新型协商治理范式的认知铸就了扎实的理论根基。
（二）实践引导：公共行政的公众参与
协商治理范式作为协商民主理论下成长起来的新型治理范式，因针对协商民主理论广泛、持久的学界研讨，而在一定程度上掩盖了对其的发现与认知，尽管该范式已具备了明显特征，但其范式的认可与广泛运用仍无法脱离实践的引导，即公众参与在公共行政中的运用，但其实践运作的同时也应避免陷入误区。
首先，应突破传统公共行政和行政法有关控权的瓶颈设计。传统行政的建构集中于对公私分立与对立的关注，行政主体追求的是公共利益，反之行政相对方追求的只会是私人利益，双方之间并不存在利益交互的可能空间，因而政府推行行政、实施规制的过程中必须公正，不得为行政相对方俘获而为其谋利。为此，控权便成为了传统行政法調整行政行为的基本目的，职权履行不得与私利相对方单面接触，对滥用公权、以权谋私加以严格防范;行政行为受到法律优先原则的全面制约，不得与私利相对方私下交易，讨价还价;公职权只能由政府行使，相对人不得染指公权。而协商治理实践下的公众参与公共行政所呈现出的应是另一番图景：即公私不分，公中有私，私中有公。政府行政不仅可通过组织听证会、论证会等形式听取公众意见，而且可与持有不同私利观点的相对人展开讨价还价，在相互陈述理由的过程中对其正当性予以证成，以实现公私利益的平衡，同时为公共利益注入更多的理性民意，并最终在形成决定后支持并接受其约束。公私协商下公众参与行政的运用领域不仅局限于行政执法，而且应及于行政立法、决策等领域。
此外，公共行政的公众参与过程中不能过分简单地强调行政公众服务职能的履行。西方新公共管理运动的兴起和发展带来了私权对公权的介入，对国家官僚体系施加了压力，逐步形成了政府权力的服务性走向，政府将公众视为顾客，针对公众的诉求迅速作出反应，这无疑是对传统行政理念的重大改进，但这一思潮过分强化了公共行政中回应服务的理念，在治理模式上仅表现为信息单向线性的提出与回应，而忽视了需要双方信息充分交互所形成的公众参与合作治理的效果意义，在结果上并无法达到使当代社会摆脱公民冷漠的纠缠，其导致的可能景象正如伊兰·维戈达所描述的：“每个人都倾向于坐在‘顾客这把闲适的座椅上享受清闲，而对于辛苦、冗繁的公共参与活动不愿再投身其中。” [5]
随着公共行政公众参与的广泛深入，也将逐步引导传统的权力——服从模式的行政管理向协商——合作模式的公共治理发展，公众参与行政作为一种治理形式、决策方式和治理技术运用于公共治理领域，其具体的实践形式是多样的，存在的领域与层次也是多样的，结合协商民主的成熟理论，参与的实践则主要表现为公民以协商方式作出具有集体约束力的决策[6]，对此公众参与实践引导产生的协商治理范式也应蕴含丰富的治理要素：第一，协商治理的观念应明确为通过相关的个体公开与理性的讨论而制定规则与规范[7];第二，协商主体之间的关系应保持自由而平等的地位;第三，在协商方式上可采取对话、辩论、相互陈述理由等有助于双方信息交互的方式;第四，协商的参与必须以理性为前提，即陈述的理由必须可得到相互的理解或接受;第五，协商的目的在于作出决策或决定，或对决策作出形成直接影响，并对全体公民具有约束力。综合上述治理要素，并结合理论证成与实践引导的研讨，协商治理在行政法治的逻辑框架下可界定为公民经过一定的法定协商程序，通过自由平等的相互陈述、听取意见以及自由辩论等信息交互方式进行理性的参与，并最终对公共行政事务的作出发挥重要作用的治理范式。其对公众参与理性的强调，也使复杂的社会公共治理更加合理化。
二、协商治理的法理基础
（一）新治理需求下的行政法平衡论
伴随着公私利益关系的不断演进，行政法治的理论进程也由传统的管理论逐步发展为如今大部分人所熟知的控权论，强调法律对于行政权的严格约束，以保障私权、控制公权为主要使命，行政权力的范围受到严格制约，不得以权谋私、滥用公权，遵循“无法律不行政”的逻辑，最大限度地对自由裁量权进行排斥，公权与私权之间并不存在相互讨价还价的余地，这也意味着控权论的本质旨在使公权与私权之间处于相互对抗的状态。但随着西方社会对于协商民主理论的广泛讨论，现代的社会治理对合作与对话的强调已势如破竹，控权论作为行政法的基础理论，其在消极行政（对行政相对方的权利和义务产生直接影响的，如命令、行政处罚、行政强制措施等。这类行政应受到法律的严格制约，可以说没有法律规范就没有行政）时代所建构的公权与私权对抗的合理状态，在积极行政的背景下已显现出许多不合时宜的不合理之处。基于此，新兴的行政治理需求也亟需新的行政法基础理论对其的合法证成发挥作用，并回应这种需求，对传统行政法所设定的行政范式进行重构。
在吸收、借鉴传统管理论、控权论的合理之处的基础之上，平衡论应运而生，其最早由以罗豪才教授为代表的行政法学家们提出，认为“权利与义务在行政主体与相对方的权利义务关系中应当总体平衡，它既表现为双方权利和义务的分别平衡，也表现为双方各自领域内权利义务的均衡。”[8]一改传统单纯以“行政权”为逻辑起点的研究视角，不外乎对维护和保障行政权的强调或对行政权监督和制约的关注两种研究范式，而以“关系”为研究视角，寻求权力与权利间的良性互动，满足现代行政法治的需要，同时也生动地回应了社会行政治理对于行政主体与公民之间平等对话关系及其效果达成的目标实现，对行政相对方在双方法律关系中的主体地位和作用加以重视。
协商行政范式旨在建立行政主体与相对方交流互通的平台，达到通过双边沟通、磋商、对话就行政处理结果达成共识的目的，平衡论作为在行政法理论和精神下有关于形成协商行政范式的理论依据，主要体现在以下几个方面：
首先，平衡论坚持以“关系”的视角，构建合理的行政法律制度，以保障行政权与公民权平衡的实现。行政关系的核心在于权力与权利之间的关系，管理论与控权论单纯围绕“公权力”展开研究，无法体现公共行政的需要，也不能满足其要求。正是平衡论使公权力与私权利处于一种互动的关系中[9]，且这种互动关系并非表现为形式意义上的互动，而被设计为可实现公共利益与个人利益合意性均衡的互动。而在协商行政的范式要求上，合意的达成，需要彼此的利益交换与意见互换，同样应从其相互关系切入。
其次，平衡论关注行政法主体的积极能动性。对于行政主体而言，法律赋予其宽泛的行政职权，且要求其有效地履行并在过程中彰显其能动作用。对于行政相对方而言，在现代民主社会里，公民权不应仅仅被视为管理对象，作为行政过程中的客体，而应积极能动地参与到与行政权的互动中去，对此，在行政过程中应充分保障并扩大公民权介入其中的方式和途径。而协商行政的兴起以行政权的积极作为为基本前提，是积极给付行政的内在要求，平衡论对于行政主体职权能动有效履行的关注，以及对行政相对方主体地位提升的要求，都是协商行政不容忽视的理论要点。
最后，平衡论还重视软法的作用发挥。社会治理中的软法形成强调开放、协作、合意与互动，随着公共行政的复杂多变化，具有稳定、确定特点的硬法在其问题解决的作用的发挥上也显现出了许多瓶颈，而通过多元主体通过协商的方式共同寻求解决方案往往具有更好的效果。同时，行政相对方也由消极的被管理者角色转变为积极能动的利害关系人，有助于形成合作治理的格局。另外，软法系双方合意、协商的结果，在共同认可的基础上，对双方而言具有更好接受性，保障其有效实施。因软法更多地强调目标导向，因此其对程序理性的要求实际上普遍高于硬法。[10]这也为协商治理下双方合意的达成挖掘了更多制度资源。
（二）宪法文本体现的相关原则依据
在形成协商行政范式的面向上，宪法作为制度得以确立和发展的根本基础，其所主要体现的是对私权利参与公权力可行性的原则依据支撑。具体表现在以下几点的原则设计：
1. 权力在民原则①。《宪法》第二条②对权力在民原则加以了诠释，根据其文本表述，国家的一切权力都源自于人民，人民可通过间接选举国家机关，由国家机关根据人民的授权管理国家事务和社会事务的方式行使国家权力，也可直接依照法律管理经济文化事业以及国家和社会事务。协商行政是人民直接参与管理国家事务、经济文化事业和社会事物的具化，因此，可将权力在民视为社会公众参与协商行政的正当基础。
2. 法治原则与人权保障原则。《宪法》第五条和第三十三条③分别对其加以了确立，法治原则与人权保障原则共同指明了国家权力行使的基本规则与目的，这意味着行政权必须在涉及人权事项上积极能动地发挥作用，且其作用发挥的目的之一便是保障人权，同时在权力行使的过程中严格遵循法治关于公开、公正、参与等方面的基本要求，为人权保障提供支持。这两个原则也视为推行协商行政的源动力。
3. 联系群众原则与接受监督原则。《宪法》第二十七条④和第四十一条⑤分别对其加以了确立，其确立的根本原因是对权力在民原则的合理延伸，目的在于更有效地保障人权。协商行政范式也构成了行政主体联系群众和接受监督的有效方式。
三、协商治理中“行政——公众”的法治结构
协商治理中“行政——公众”的法治结构所主要表现的是，新行政法治理论的发展，在权力与权利关系的视角下，协商治理范式所应呈现出的具体状态，也即行政法治理论对于协商治理关于行政主体与行政相对方关系的制度安排的具体要求。
（一）关系與利益的平衡
协商治理的运用与推行应达到行政法关系主体在行政过程中主体间关系与主体间利益的平衡。
首先，协商治理应维系着行政公权力与公民私权利间关系的平衡。行政法的功能面向中最主要的一个方面便是对公权与私权主体之间的关系予以调整，因此对于权力与权利关系平衡的维系乃新行政法平衡理论对协商治理范式的核心要求所在，协商治理也从静态和动态两方面对这一核心要求加以了回应。静态方面，行政法平衡论主张公权力与私权利总体上的平衡，从而确立行政法关系主体间的平等关系，破除传统“行政——公众”关系中的不对等。对此，协商治理范式以实现真正意义上的对话、协商为目的导向，赋予了参与主体间对等的权利与权力，以及自由而平等的主体地位。动态方面，协商治理的运行强调权利对于行政决策作出的影响作用，通过权力与权利双方主体间的互动、博弈，形成公民对行政主体在一定程度上“分而治之”的权力。
其次，协商治理应实现私人利益与公共利益间的平衡。协商的过程，也即行政关系主体间所持各利益相互博弈的过程，当政府针对某一行政相对方作出具体行政行为时，其主要表现为权利所追崇的私人利益与权力所追崇的公共利益的博弈。尽管公共利益因“行政的最高伦理标准在于其公共性”[11]而处于利益优先地位，但不具有绝对排除其他利益的效力，协商治理正是强调“行政——公众”利益间的理性对话、商谈，在保证公共利益的同时，也充分尊重私人利益，实现利益间的共赢与平衡。
（二）服务与管理的有机协调
所谓服务与管理的有机协调，主要强调的是协商治理在“行政——公众”的法治结构中公权力行使所应采取的手段与方法。
管理学中将管理界定为“为达成既定目标，通过计划工作、组织工作、领导工作和控制工作的诸过程来协调所有资源的活动”[12]，而服务则以强调一定形式的方式、方法的运用来满足他人某种特殊需要。在行政活动过程中，管理一般以刚性为主，强调“控制”与“协调”，相反，服务一般以柔性为主，重在“授益”。而在现代的行政活动中，行政主体既需要运用管理手段对人财物进行协调达成行政目标，也需要为彰显现代行政的人文关怀，采用服务手段获取公民的支持和认可。只有达成二者的动态平衡，才有助于实现现代行政活动效率与人文的兼顾统一。
协商治理虽以服务行政的推进为目的，在其运作过程中也更多的体现在其柔性化、人性化服务手段的运用，但同样无法脱离管理手段的支撑，在很大程度上体现了两种行政方法间的平衡与统一。一方面，协商治理中的服务手段的采用，需要依托刚性的管理手段对协商过程中公共资源进行调配，否则也无法有效达成服务目标，实现协商活动的有序开展。另一方面，协商治理中基于柔性服务行政的商谈，需要通过有效的管理手段的运用加以规范，否则可能出现无止境商谈的现象，导致决策无法有效形成。两种手段的有机协调共同促进着协商效果的实现，同时，协商治理的有效运作，也促使了行政过程中两种手段的平衡统一。
四、协商治理实现的程序法治要求
程序构建最主要的意义之一在于其工具属性，即程序是为了实现一定的实体目的而设置的，从这个角度出发，对于协商治理的程序法治要求，是对该范式在行政法治框架下的实现状态进行必要梳理，即通过协商行政程序的规范设置实现对参与、公正、理性、经济等各类行政法治价值要素的保障，最终达到协商治理范式在行政法治框架下的实现。同时以程序维度开展研讨，也与近年来行政法学对于“外部”行政程序机制的研究面向相契合，具备行政法治研究色彩。
（一）协商行政程序参与
协商治理的推进在一定程度上应是行政程序参与深化的过程，就行政法治关于实现权力与权利关系平衡的理论要求而言，协商治理在行政法治语境下的实现必须注重权利与权力主体之间的平等对话，因此协商行政程序的构建也必然需要对民主介入真实性的保障加以强调。具体来说，协商行政程序所注重的参与应具备主体之间自由平等性和广泛性的特点，不仅应保障所有公民具有平等陈述他们的意见与建议的机会和权利[13]，而且还应当将公民置于与行政主体对峙的地位，确保行政主体与公民之间权利与权力对话的落实。此外，协商行政程序规则的设置应以深化参与效果为导向，为使经由协商产生的决策结果更具科学性民主性，协商行政程序应同时注重行政关系主体间在沟通、商谈过程中情绪的释放和意见的表达。
（二）协商行政程序公正
程序公正本身虽表现为一种抽象而复杂的概念，但坚持程序必须公正且可被感知在现实中仍是必要的。例如，当特定公民的合法权益将预期受某个行政决策的影响时，该公民应当享有知晓该决策作出的相关信息，针对其中的不利观点予以反驳，并表达自己意见的权利。
协商治理的推进应是强化程序公正的过程，而从程序的工具视角出发，对于程序本身是否公正，往往应从其结果是否实现公正的效果进行判断。针对行政关系中公民相较于行政主体处于相对弱势的地位，协商行政程序应赋予公民一定的程序性权利，以确保公民与行政主体之间博弈的可能，进而维护其自身的合法权益。因为自身权利义务受决策影响的当事人若在决策制定过程中没有发言权，实质上就说明程序是有所偏私的，而非中立的，更无法实现公正的保障。正是如此，英国普通法中的自然公正原则就将“被听取的权利”作为最基本的程序公正要求之一[14];法国行政法也将当事人的“防卫权”概括为程序公正最基本的一项要求[15];在美国，宪法上的“程序性正当程序”的核心问题，根据联邦最高法院的解释，就是当事人在涉及到他们利益的决策拟定过程中必须享有提出本人意见、对对方观点提出异议的权利。[16]
现实中，人们将听证权视为程序公正的核心内容，美国行政法学家戴维斯将其解释为：“当公民可能受到某个行政决策的影响时，应当被赋予知晓有关信息并为本人利益辩护的机会”[17]。协商行政程序可以说在一定程度上内含着听证程序，具备了听证程序实现私权辩护的基本功能，但听证程序仅以赋予了公民一种被动消极的辩护性程序性权利来回应程序公正，只体现了协商行政程序的初级状态，而公正价值理念要求下的协商行政程序除对公民辩护性权利的保障之外，还应当赋予公民主体一种积极主动的博弈性权利，通过一系列的程序设计与安排促使公民“对话权”的形成，改变行政主体与公民之间在资源享有上的差距现实，走向二者的平等商谈、强势对话，以最大限度地加强权利与权力间的博弈效果，促成权利对于决策结果的实质影响，实现程序公正的强化。
（三）协商行政程序理性
程序理性与程序正义往往存在着紧密的联系，程序理性不仅仅是指程序运作实现的结果在实体上具备合理性并契合实体正义，而更主要指向对程序产生该结果过程的要求，即该过程应体现为程序平等参加者之间理性说服的过程。因为一个通过恣意、专断而作出决策的程序，很难说其是符合正义的，即使该过程产生了外观实体上看似合理的结果，其程序本身也是不被接受的，结果合理并不能对程序正义进行修正。
协商治理的发展应是彰显程序理性的过程，协商行政程序的中心问题应是通过一系列的协商程序机制促进权利的理性表达与权力的理性行使，进而促成理性的行政治理关系。[18]现实中行政治理关系的恶化，主要可归结为行政主体与公民主体均轻易放弃了不应放弃的理性认知，固执地坚持一己偏好，这种压制与对抗的状态也导致了二者之间自由、自主理性交流的限制，而私权利的理性表达与公权力的理性行使都端赖于权利与权力主体之间的良性互动。因此，协商行政程序应致力于通过对权力与权利主体之间良性互动的强化，经由协商程序转变各方偏好，化解行政关系主体之间的偏好差异，理性认知也可在偏好转变的基础上形成，正是这种理性的实质体现，也可使协商行政程序与程序理性的实际需要相契合。
（四）协商行政程序经济
协商治理的发展离不开公民参与协商这一动力来源，但同时参与活动可能也伴随着大量资源的耗费，导致行政治理的低效。因此，对程序正义的研讨脱离了程序经济与效益的考虑将是不完整的，因为程序的真正运作需要依托于人的参与、选择和利用等行为，即便程序公正性的构建十分完美，但倘若人们选择或参与这样的程序需要付出很高的经济成本，甚至其通过该程序能获取的预期利益都无法弥补经济成本，那么这种公正的程序也将被束之高阁。另外，程序在制度層面实质上可被具体化为一类“消费品”，一项程序若具有越高的制度成本，能够“消费”得起的人就越少，导致程序沦为仅少数富人“消费”得起的“奢侈品”，实质上意味着一部分人利用或选择程序的权利被不公正的剥夺。因此，程序的正义无法回避程序经济这一问题的探讨。
协商治理的推进应是兼顾程序经济的过程，协商行政程序的设计应充分结合程序经济的分析。从法律经济学的视角切入，对程序经济的基本分析思路是通过程序成本的最小化实现经济效益的最大化。而对于程序成本的构成，法律经济学主要作了两方面区分：一是直接成本，即在程序的操作和活动中消耗的成本;二是错误成本，即程序活动产生了错误成果导致的成本;相应的，程序经济应当实现两成本之和的最小化。[19]
结合法律经济学对于程序的分析，协商行政程序应遵循在程序的错误成本基本不变的情况下，通过减少直接成本，降低程序总成本的思路，实现程序经济的要求。具体可归纳为以下两个方面：第一，应当承认程序所要解决的实体问题的重要程度是有位阶的，在协商行政程序所涉及权利与权力关系的实体问题“重要程度”较低的情况下，可采取简易或非正式的协商程序。第二，程序所涉及的实体问题“复杂程度”往往不同，对于情节简单、事实清楚的实体问题，其错误成本产生的概率很小，因此可通过对协商行政程序的简化降低直接成本。
但需要注意的是，协商行政程序追求程序经济并不意味着越简单越好，即便正当地简化协商程序，诸如公开、公平等最基本的内在价值也仍必须得到体现。因为倘若协商程序的简化侵犯了私权利，至少将造成其程序利益的削减，相应地意味着程序成本的增加。
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[责任编辑、校对：叶慧娟]
