论我国秘密侦查措施的法律规制
王珑瑛
摘 ?要：秘密侦查在侦破一些特殊类型案件中有着不可替代的作用。但由于其自身特性，在事实过程中极易造成对公民权利的侵害，不利于尊重和保障人权原则的贯彻。我国刑事立法在这方面的规定仍有缺陷，宜对其进行合理规制，在达到有效打击犯罪的目的的同时又不过度侵犯公民的合法权利。
关键词：秘密侦查;人权保障;立法缺陷;法律规制
一、秘密侦查概述
秘密侦查是指侦查机关根据侦查犯罪的需要，依法经过严格的批准手续，借助现代技术方法和设备，秘密对侦查对象进行调查、取证、追捕的一种特殊的侦查措施。1作为现代国家对抗特殊犯罪的新型侦查方式，秘密侦查手段在刑事犯罪高发的今天，已经成为侦查机关对抗犯罪的一种必不可少的手段，在打击特殊犯罪如贩毒、武器、走私、贿赂等犯罪方面成效显著。秘密侦查措施包括但不限于记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等，总体上具有隐蔽性、技术性及侵犯性的特征。
需要说明的是，在我国的刑事立法中，没有使用“秘密侦查”一词，而使用“技术侦查”。关于秘密侦查与技术侦查的区别，说法不一。2012年刑事诉讼法的修改体现出将秘密侦查等同于技术侦查的倾向，本文与立法态度保持一致。
二、秘密侦查法律规制的正当性基础
对秘密侦查权应当进行规范、制约，从而实现保障人权和惩罚犯罪的双重目标已是学界共识。对秘密侦查进行法律规制的合理性基础有主要以下三个方面。
首先，秘密侦查制度与宪法原则相矛盾。在一个国家的整个形势诉讼活动中，侦查程序与人权保障的关系最为密切。我国宪法规定了公民的人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯，通信自由与通信秘密受法律保护。秘密侦查手段的使用都是在十分隐蔽的状态下或侦查对象不知情的情况下进行的，而在目前实践中对秘密侦查手段不论是实施的程度还是实施的范围均无实际有效的限制，极易侵犯公民的隐私权、通讯自由权等。宪法在法律体系中的至高地位要求秘密侦查措施在实施的过程中，不能突破宪法原则。其次，秘密侦查的使用，损害了公民对国家司法信用的认同感。为了破获案件，秘密侦查的实施或多或少都离不开隐秘或者欺骗手段的使用。刑事司法从业人员与社会大众的关系中，最基本的特质就是信任。司法公正是社会正义的最后一道屏障，而司法信用则是司法公正的保证。为打击犯罪而失去公民对国家司法信用的认同，是本末倒置的行为。最后，秘密侦查的使用容易削弱侦查机关对自身的道德约束。一方面，侦查权在秘密中运行，不被有效监督，相关当事人的权利可能在不知不觉中被侵害，无法得到保障;另一方面，侦查权是否被滥用无从知晓，对于侦查人员是否应该使用秘密侦查措施、使用是否合理以及在实施过程中是否有违法行为，公众和当事人也都无法了解，这种状况可能纵容执法机关滥用权力。因此从逻辑上讲，秘密侦查权比一般的国家权力更需要制约和监督。总之，秘密侦查措施是一把“双刃剑”，既是侦破特殊刑事案件的有力武器，又与人权保障紧密相关。这就要求立法必须对秘密侦查手段的使用进行合理的控制，以克服其消极影响。
三、我国秘密侦查制度的立法缺陷
2012年刑事诉讼法的修改后，增设了“技术侦查措施”专节，对技术侦查措施的适用条件、审批程序及执行，卧底侦查与控制下交付的适用条件与程序，技术侦查措施证据效力与使用分别进行了规定，这无疑极大推动了我国秘密侦查法治化进程，但仍存在一些笼统与模糊之处，有必要进行深入剖析和理解完善。
（一）对秘密侦查审批主体语焉不详，自我审批程序流于形式。修改后的刑事诉讼法第151条将卧底侦查、控制下交付等秘密侦查批准主体笼统规定为“公安机关负责人”，而对于其他秘密侦查手段仅规定需要“严格批准手续”，对于审批主体避而不谈，是否仍旧可以是本部门的负责人？如果秘密侦查的审批主体和实施主体为同一机关内的上级与下级，这种自我审批使审批程序流于形式，而不能起到有效的监督和限制作用。
（二）对秘密侦查措施的实施时间没有限制。刑事诉讼法第149条规定对技术侦查措施批准的时限为三个月，“对于复杂、疑难案件”，经批准可以延长，每次不得超过三个月。虽然法律对于每次技术侦查的批准有时间限制，但并没有限制批准的次数，“复杂疑难案件”的标准非常模糊，目前没有专门的规定或者司法解释对此作出进一步统一具体的界定，事实上也确实不可能明确界定，如果允许重复批准采取技术侦查措施，这种对实施时间的限制形同虚设，容易造成公民基本权利长期的侵犯。
（三）公民权利受损缺乏救济途径。刑事诉讼法第149条、第150条对于秘密侦查的实施过程和证据效力进行了规定，其中包括一些禁止性条款。对于不需要采取技术侦查措施的应当及时解除;在取证过程中获悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密;与案件无关的材料，必须及时销毁;与案件相关的材料只能用于追诉犯罪不得他用。但是，并没有具体规定如果侦查机关违反了这些规定的后果。由于法律救济途径的缺失，公民在其合法权益受损之后无从救济，只能接受这种损害。
综上所述可以看出，刑事诉讼法对秘密侦查的授权性规则较多，禁止性规则少，法律规定相对笼统，很多关系到秘密侦查实施过程中的重大问题并没有得到明晰，还需要结合侦查实践对法律本身进行修正、补充和解释。
四、秘密侦查的立法完善
秘密侦查写入刑事诉讼法是其规范化道路上的一次重大进步，标志着我国秘密侦查手段的规制开始迈向法治的轨道，但这只是一个良好的开端，仍有几个方面有待完善。
（一）对秘密侦查的适用范围细化，规定一定范围为绝对禁止领域。现代法治国家一般都将重罪列入秘密侦查的适用范围。基于正当程序原则，多数国家对秘密侦查的适用范围都作出了详细规定。如意大利刑事诉讼法第266条规定，与依法应判处无期徒刑或5年以上有期徒刑的非过失犯罪或妨害公共管理的犯罪、涉及麻醉品或精神刺激药物的犯罪、涉及武器和爆炸物的犯罪、走私和利用电话实施的犯罪中，允许对谈话、电话及其他电讯活动进行窃听。秘密侦查的适用范围过宽，就有被滥用的风险，其适用范围除了可以像刑诉法第148条的规定以列举罪名的方式来予以限定，还可以考虑加入刑度条件，对“其他严重危害社会的犯罪案件”这个比较模糊的标准进行细化。比如从犯罪严重程度出发，法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件可以适用秘密侦查措施。
在秘密侦查手段体系构成中，不同的侦查手段侵害法益的严重程度各不相同，如监听和跟踪对侦查对象隐私权的侵犯程度是有明显区别的。各种秘密侦查手段法益侵害程度存在高低之分，这也就要求针对犯罪的严重程度不同，各自的适用范围应当有所区别。就适用范围而言，可以考虑设置一定范围为绝对禁止秘密侵犯的领域，如公民住宅、享有职业特权保护的律师事务所等，这些范围内的信息或者说隐私是维系整个社会健康良性运转的基石，即使以追究重大犯罪为名，也不得侵犯。[2]但可以预见，如何划定绝对禁止领域将成为立法上一个复杂而棘手的问题。
（二）秘密侦查措施的审批与实施相分离。司法权对侦查权的行使通过审查加以控制是司法权优先性的体现，也是权力分立制衡原则的要求。世界刑法学协会第十五届代表大会于1994年通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第8条规定：“影响被告人基本权利的任何政府举措，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”秘密侦查的审批机关，应当与具体实施侦查行为的机关互相分离，避免自我审批造成的程序不公。更合理的方式是，由法官根据案件的社会危害性、犯罪嫌疑的大小、可能判处的刑罚以及是否有其他侦查措施在先等适用条件判定是否批准。采取这种方式的优势在于，将决定权收归法院可以在很大程度上对秘密侦查的实施进行监督和限制。比如侦查机关如果存在超期适用秘密侦查措施的情况，法院即可收回批准，侦查机关如不停止违法行为，便要承担刑事诉讼中的不利后果。
国外立法例中通常也规定秘密侦查的审批权或决定权属于法院。例如德国刑事诉讼法第100条b第1款就规定：对于电讯往来是否监控只能由法官决定，在延误有危险时也可以由检察官决定。检察官的命令如果在三日内未获得法官确认则自动失去效力。通过处于中立地位的法院将秘密侦查的审批和实施相分离，从而达到有效监督和限制侦查机关行为的目的。
（三）完善秘密侦查的制裁方式与侵权救济。对国家公权力机构行为的法律规定，如果仅有授权条款而缺少了制裁机制，法律规则便失去了刚性变得苍白无力。对于违法秘密侦查最严厉的制裁机制，莫过于依据非法证据排除规则排除秘密侦查所取得证据的证据能力，使其不能作为定案的根据。这从源头上切断了侦查机关违法实施秘密侦查的内在驱动力。我国刑事诉讼法目前仅规定了有限的非法证据排除规则，力度还远远不够。除了排除证据能力之外，情节严重的对于违法实施秘密侦查措施的相关主体应进行刑事或行政处罚。如法国《刑事诉讼法》第98条规定，未获被审查人或其有权人、签字人或收件人的授权而泄露文件内容要处三万法郎罚金和两年监禁。5这是大陆法系国家中相对比较严厉的处罚。
权利是依靠救济机制而存在，当事人的权利在秘密侦查行为中受到侵犯，也应当有相应的救济渠道，否则其权利保障就无从谈起。秘密侦查中当事人的权利救济应当包括两个方面。首先，应当享有对秘密侦查取得的资料的审查和异议权，防止侦查人员对取得的资料进行歪曲、篡改或者非法编辑。如果当事人认为秘密侦查取得的资料系伪造或篡改，可以申请法官依非法证据排除规则予以排除，所获得的材料不得加以使用。其次，如果执法人员泄露侦查所得资料，对当事人的隐私造成损害，或有其他不当侦查行为给当事人造成了损害，对于侵权行为，应当允许当事人根据《国家赔偿法》的相关规定申请国家赔偿。
诚然，对于秘密侦查措施进行法律规制，相当于部分削弱了侦查机关的权力，无论在立法上还是实践中都有非常大的难度，这从刑事诉讼法修改的过程中可见一斑。使秘密侦查在法律轨道上规范适用，是推进依法治国的题中之义。在此问题上，已经有部分地区先行作出了有益的探索，比如北京市公检法机关联合出台的《刑事诉讼中适用技术侦查措施有关问题解答》，针对刑诉法的规定进行了细化。随着我国民主法治建设的不断深入和社会各界对刑事立法的持续关注和积极响应，我们有理由相信立法部门会继续对秘密侦查做出全面、细致的规定，进而对保障公民的合法权益起到更加积极的推动作用。
参考文献：
[1] 参见北京市公安局、北京市高级人民法院、北京市检察院《关于刑事诉讼中适用技术侦查措施有关问题的解答》第一条。
[2] 应培礼：“论我国秘密侦查手段的规制”，载《犯罪研究》2009年第2期，第27页。
摘 ?要：秘密侦查在侦破一些特殊类型案件中有着不可替代的作用。但由于其自身特性，在事实过程中极易造成对公民权利的侵害，不利于尊重和保障人权原则的贯彻。我国刑事立法在这方面的规定仍有缺陷，宜对其进行合理规制，在达到有效打击犯罪的目的的同时又不过度侵犯公民的合法权利。
关键词：秘密侦查;人权保障;立法缺陷;法律规制
一、秘密侦查概述
秘密侦查是指侦查机关根据侦查犯罪的需要，依法经过严格的批准手续，借助现代技术方法和设备，秘密对侦查对象进行调查、取证、追捕的一种特殊的侦查措施。1作为现代国家对抗特殊犯罪的新型侦查方式，秘密侦查手段在刑事犯罪高发的今天，已经成为侦查机关对抗犯罪的一种必不可少的手段，在打击特殊犯罪如贩毒、武器、走私、贿赂等犯罪方面成效显著。秘密侦查措施包括但不限于记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等，总体上具有隐蔽性、技术性及侵犯性的特征。
需要说明的是，在我国的刑事立法中，没有使用“秘密侦查”一词，而使用“技术侦查”。关于秘密侦查与技术侦查的区别，说法不一。2012年刑事诉讼法的修改体现出将秘密侦查等同于技术侦查的倾向，本文与立法态度保持一致。
二、秘密侦查法律规制的正当性基础
对秘密侦查权应当进行规范、制约，从而实现保障人权和惩罚犯罪的双重目标已是学界共识。对秘密侦查进行法律规制的合理性基础有主要以下三个方面。
首先，秘密侦查制度与宪法原则相矛盾。在一个国家的整个形势诉讼活动中，侦查程序与人权保障的关系最为密切。我国宪法规定了公民的人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯，通信自由与通信秘密受法律保护。秘密侦查手段的使用都是在十分隐蔽的状态下或侦查对象不知情的情况下进行的，而在目前实践中对秘密侦查手段不论是实施的程度还是实施的范围均无实际有效的限制，极易侵犯公民的隐私权、通讯自由权等。宪法在法律体系中的至高地位要求秘密侦查措施在实施的过程中，不能突破宪法原则。其次，秘密侦查的使用，损害了公民对国家司法信用的认同感。为了破获案件，秘密侦查的实施或多或少都离不开隐秘或者欺骗手段的使用。刑事司法从业人员与社会大众的关系中，最基本的特质就是信任。司法公正是社会正义的最后一道屏障，而司法信用则是司法公正的保证。为打击犯罪而失去公民对国家司法信用的认同，是本末倒置的行为。最后，秘密侦查的使用容易削弱侦查机关对自身的道德约束。一方面，侦查权在秘密中运行，不被有效监督，相关当事人的权利可能在不知不觉中被侵害，无法得到保障;另一方面，侦查权是否被滥用无从知晓，对于侦查人员是否应该使用秘密侦查措施、使用是否合理以及在实施过程中是否有违法行为，公众和当事人也都无法了解，这种状况可能纵容执法机关滥用权力。因此从逻辑上讲，秘密侦查权比一般的国家权力更需要制约和监督。总之，秘密侦查措施是一把“双刃剑”，既是侦破特殊刑事案件的有力武器，又与人权保障紧密相关。这就要求立法必须对秘密侦查手段的使用进行合理的控制，以克服其消极影响。
三、我国秘密侦查制度的立法缺陷
2012年刑事诉讼法的修改后，增设了“技术侦查措施”专节，对技术侦查措施的适用条件、审批程序及执行，卧底侦查与控制下交付的适用条件与程序，技术侦查措施证据效力与使用分别进行了规定，这无疑极大推动了我国秘密侦查法治化进程，但仍存在一些笼统与模糊之处，有必要进行深入剖析和理解完善。
（一）对秘密侦查审批主体语焉不详，自我审批程序流于形式。修改后的刑事诉讼法第151条将卧底侦查、控制下交付等秘密侦查批准主体笼统规定为“公安机关负责人”，而对于其他秘密侦查手段仅规定需要“严格批准手续”，对于审批主体避而不谈，是否仍旧可以是本部门的负责人？如果秘密侦查的审批主体和实施主体为同一机关内的上级与下级，这种自我审批使审批程序流于形式，而不能起到有效的监督和限制作用。
（二）对秘密侦查措施的实施时间没有限制。刑事诉讼法第149条规定对技术侦查措施批准的时限为三个月，“对于复杂、疑难案件”，经批准可以延长，每次不得超过三个月。虽然法律对于每次技术侦查的批准有时间限制，但并没有限制批准的次数，“复杂疑难案件”的标准非常模糊，目前没有专门的规定或者司法解释对此作出进一步统一具体的界定，事实上也确实不可能明确界定，如果允许重复批准采取技术侦查措施，这种对实施时间的限制形同虚设，容易造成公民基本权利长期的侵犯。
（三）公民权利受损缺乏救济途径。刑事诉讼法第149条、第150条对于秘密侦查的实施过程和证据效力进行了规定，其中包括一些禁止性条款。对于不需要采取技术侦查措施的应当及时解除;在取证过程中获悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密;与案件无关的材料，必须及时销毁;与案件相关的材料只能用于追诉犯罪不得他用。但是，并没有具体规定如果侦查机关违反了这些规定的后果。由于法律救济途径的缺失，公民在其合法权益受损之后无从救济，只能接受这种损害。
综上所述可以看出，刑事诉讼法对秘密侦查的授权性规则较多，禁止性规则少，法律规定相对笼统，很多关系到秘密侦查实施过程中的重大问题并没有得到明晰，还需要结合侦查实践对法律本身进行修正、补充和解释。
四、秘密侦查的立法完善
秘密侦查写入刑事诉讼法是其规范化道路上的一次重大进步，标志着我国秘密侦查手段的规制开始迈向法治的轨道，但这只是一个良好的开端，仍有几个方面有待完善。
（一）对秘密侦查的适用范围细化，规定一定范围为绝对禁止领域。现代法治国家一般都将重罪列入秘密侦查的适用范围。基于正当程序原则，多数国家对秘密侦查的适用范围都作出了详细规定。如意大利刑事诉讼法第266条规定，与依法应判处无期徒刑或5年以上有期徒刑的非过失犯罪或妨害公共管理的犯罪、涉及麻醉品或精神刺激药物的犯罪、涉及武器和爆炸物的犯罪、走私和利用电话实施的犯罪中，允许对谈话、电话及其他电讯活动进行窃听。秘密侦查的适用范围过宽，就有被滥用的风险，其适用范围除了可以像刑诉法第148条的规定以列举罪名的方式来予以限定，还可以考虑加入刑度条件，对“其他严重危害社会的犯罪案件”这个比较模糊的标准进行细化。比如从犯罪严重程度出发，法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件可以适用秘密侦查措施。
在秘密侦查手段体系构成中，不同的侦查手段侵害法益的严重程度各不相同，如监听和跟踪对侦查对象隐私权的侵犯程度是有明显区别的。各种秘密侦查手段法益侵害程度存在高低之分，这也就要求针对犯罪的严重程度不同，各自的适用范围应当有所区别。就适用范围而言，可以考虑设置一定范围为绝对禁止秘密侵犯的领域，如公民住宅、享有职业特权保护的律师事务所等，这些范围内的信息或者说隐私是维系整个社会健康良性运转的基石，即使以追究重大犯罪为名，也不得侵犯。[2]但可以预见，如何划定绝对禁止领域将成为立法上一个复杂而棘手的问题。
（二）秘密侦查措施的审批与实施相分离。司法权对侦查权的行使通过审查加以控制是司法权优先性的体现，也是权力分立制衡原则的要求。世界刑法学协会第十五届代表大会于1994年通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第8条规定：“影响被告人基本权利的任何政府举措，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”秘密侦查的审批机关，应当与具体实施侦查行为的机关互相分离，避免自我审批造成的程序不公。更合理的方式是，由法官根据案件的社会危害性、犯罪嫌疑的大小、可能判处的刑罚以及是否有其他侦查措施在先等适用条件判定是否批准。采取这种方式的优势在于，将决定权收归法院可以在很大程度上对秘密侦查的实施进行监督和限制。比如侦查机关如果存在超期适用秘密侦查措施的情况，法院即可收回批准，侦查机关如不停止违法行为，便要承担刑事诉讼中的不利后果。
国外立法例中通常也规定秘密侦查的审批权或决定权属于法院。例如德国刑事诉讼法第100条b第1款就规定：对于电讯往来是否监控只能由法官决定，在延误有危险时也可以由检察官决定。检察官的命令如果在三日内未获得法官确认则自动失去效力。通过处于中立地位的法院将秘密侦查的审批和实施相分离，从而达到有效监督和限制侦查机关行为的目的。
（三）完善秘密侦查的制裁方式与侵权救济。对国家公权力机构行为的法律规定，如果仅有授权条款而缺少了制裁机制，法律规则便失去了刚性变得苍白无力。对于违法秘密侦查最严厉的制裁机制，莫过于依据非法证据排除规则排除秘密侦查所取得证据的证据能力，使其不能作为定案的根据。这从源头上切断了侦查机关违法实施秘密侦查的内在驱动力。我国刑事诉讼法目前仅规定了有限的非法证据排除规则，力度还远远不够。除了排除证据能力之外，情节严重的对于违法实施秘密侦查措施的相关主体应进行刑事或行政处罚。如法国《刑事诉讼法》第98条规定，未获被审查人或其有权人、签字人或收件人的授权而泄露文件内容要处三万法郎罚金和两年监禁。5这是大陆法系国家中相对比较严厉的处罚。
权利是依靠救济机制而存在，当事人的权利在秘密侦查行为中受到侵犯，也应当有相应的救济渠道，否则其权利保障就无从谈起。秘密侦查中当事人的权利救济应当包括两个方面。首先，应当享有对秘密侦查取得的资料的审查和异议权，防止侦查人员对取得的资料进行歪曲、篡改或者非法编辑。如果当事人认为秘密侦查取得的资料系伪造或篡改，可以申请法官依非法证据排除规则予以排除，所获得的材料不得加以使用。其次，如果执法人员泄露侦查所得资料，对当事人的隐私造成损害，或有其他不当侦查行为给当事人造成了损害，对于侵权行为，应当允许当事人根据《国家赔偿法》的相关规定申请国家赔偿。
诚然，对于秘密侦查措施进行法律规制，相当于部分削弱了侦查机关的权力，无论在立法上还是实践中都有非常大的难度，这从刑事诉讼法修改的过程中可见一斑。使秘密侦查在法律轨道上规范适用，是推进依法治国的题中之义。在此问题上，已经有部分地区先行作出了有益的探索，比如北京市公检法机关联合出台的《刑事诉讼中适用技术侦查措施有关问题解答》，针对刑诉法的规定进行了细化。随着我国民主法治建设的不断深入和社会各界对刑事立法的持续关注和积极响应，我们有理由相信立法部门会继续对秘密侦查做出全面、细致的规定，进而对保障公民的合法权益起到更加积极的推动作用。
参考文献：
[1] 参见北京市公安局、北京市高级人民法院、北京市检察院《关于刑事诉讼中适用技术侦查措施有关问题的解答》第一条。
[2] 应培礼：“论我国秘密侦查手段的规制”，载《犯罪研究》2009年第2期，第27页。
