新媒体时代律师助推美国网络言论自由发展
施蕾
摘 要： 新媒体时代的言论自由是美国言论自由领域中近年来出现的新课题，其产生与“新媒体”的迅速壮大密不可分。其中网络平台的言论自由保护和规制问题，已成为其中最为突出和核心的问题。美国作为言论自由保护宪政实践最为发达的国家，在网络平台言论保护方面也有其独特一面，供职于大型科技公司的律师在制定着全球网络言论规则即是典型范例。律师在制定企业言论政策时，无疑会受到美国宪法第一修正案带来的影响，同时需要关注最高法院关于言论自由案件的司法判决，更为重要的是综合理解公司的实际情况以及国会就言论自由所制定的一系列法律。
关键词： 言论自由； 网络媒体； 律师； 政策制定
中图分类号： D090 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.03.027
在以 Google（谷歌）、Facebook（脸书）、Twitter（推特）等网络媒体为主导的新媒体时代，网民可以随时发布、阅读、传播新闻或评论，出版自由已不再是新闻机构所独享的权利。Google号召“集纳全球信息，让人人皆可获取之并从中受益”。
WordPress.com提出“使出版更加民主”；①Facebook倡导“让世界在分享中更加开放也更加紧密”②…。这些公司的律师们视推动言论自由为己任，他们所作的一系列决定对新媒体时代言论自由的发展起到了关键作用。如，允许将机密文件泄露给维基泄密和卫报③、在YouTube上分享反伊斯兰教视频④，以及竭力推动电子通信和版权立法⑤等等，这些律师正书写着全球言论自由的未来。
本文主要着眼于以下三个方面的问题：
（1）私营科技企业的律师为全球亿万用户制定言论政策，⑥对言论自由的发展产生了巨大影响。律师们根据美国宪法第一修正案（以下简称“第一修正案”）制定网络领域的言论规则，在研读先例、理论、既有规则的基础上，制定过程并非简单地照搬法律条文，而是权衡其潜在的先例、理论、规则以及实施情况，在此过程中律师享有较大的自由裁量权。
（2）由于Twitter、Facebook和Google的用户大多是国外用户群，他国的法律和规则亦影响着美国网络言论政策的制定。全球80%以上①的Facebook在线用户以及75%的Twitter用户非美国本土用户②，他国的文化传统及其法律规范决定了国外用户对各类政策条款的态度。如，若Facebook的使用条款并不禁止憎恨言论，如此一来，对憎恨言论颇为敏感的欧洲民众可能选择拒绝使用Facebook这一社交工具。同时，他国的法律还决定了科技公司在该国的作为边界。如，中国要求开展网络审查，一直以来Google与中国政府不断协调关于言论自由和信息自由的政策问题。大型科技公司的律师们的提法颇有意思：（从全球范围的视角来看）美国最高法院不过是一个重要且有影响力的地区法庭，而第一修正案也仅仅是一条地方性法令。
（3）如今，美国国会立法（而非美国最高法院的判决）已成为网络言论自由最有力的保护。《1996年通信规范法》第230节（以下简称“CDA230”）③在言论自由律师界深受推崇，正如“沙利文案”在研究言论自由的学者中深受尊崇一样。根据CDA230，用户在互联网上诽谤他人或者从事其他犯罪活动的，互联网服务商不承担法律责任。CDA230被称作是“国会在过去二十年里的一项立法创举”。此外，《1998年数字千年版权法》④（以下简称“DMCA”）从其他角度保护互联网领域的侵犯版权行为。然而，现有法律对互联网的保护仍存在缺漏：由于法律未规定商标侵权豁免，所以当批评言论中使用某商标名称时，商标所属公司便可借侵犯商标权为由对网络平台进行发难。我们通常认为最高法院捍卫言论自由而国会限制（或忽略）言论自由，然而事实恰恰相反，国会的立宪主义者们为捍卫言论自由作出了极大贡献。⑤
一、新媒体时代的言论自由先锋
（一）新媒体时代言论平台的转变
在未来的二十年，如果美国最高法院再次作出关于言论自由的里程碑式判决，那么涉案一方当事人极有可能是Google或Twitter等新兴媒体，而不会是《纽约时报》等传统媒体。
传统媒体已不再是获取新闻信息或者进行政治辩论的唯一平台。Twitter是率先曝光侯赛因·本·拉登死讯的媒体；⑥轰动全球的爱德华·斯诺登事件由博客主Glenn Greenwald公之于众；⑦叙利亚独裁者巴沙尔·阿萨德和叙利亚反对派借助Instagram进行战争宣传；切尔西·曼宁也将机密材料泄露给自称是新型新闻机构的“WikiLeaks”网站而非一些传统媒体。
数据显示，Google、Twitter等科技企业与传统的报刊一样，引领着言论自由的动向。2014年，《纽约时报》的纸质版和电子版发行总量接近200万份，⑧每月约有2800万人次访问其网页，可谓是独立报刊网站的翘楚；⑨Google旗下的YouTube每月拥有10亿人次的访问量，约为《纽约时报》访问人次的30倍。换言之，YouTube的日访问量抵得上《纽约时报》的月访问量；⑩2011年，Google搜索引擎每月用户以10亿计； 11 Facebook每月用户也超过10亿人次； 12 Tumblr每月访问人次为3亿人次，是《纽约时报》月访问量的十倍之多； 13 Twitter每周在线用户为2亿多人次，远超过《纽约时报》的月访问量。①
公司市值同样也可以说明问题。2013年8月，《纽约时报》以7000万美元的价格出售旗下《波士顿环球报》，与1993年《波士顿环球报》11亿美元的市值相比，下降近90%；②同样是在2013年8月，亚马逊的创始人Jeff Bezos花费2.5亿美元——其个人净资产的百分之一——购买了《华盛顿邮报》；③在此几个月前，雅虎斥资11亿美元收购博客平台Tumblr，其收购价相当于《华盛顿邮报》市值的4倍之多。④收购《环球报》时，⑤纽约时报集团市值18亿美元，Twitter市值98亿美元，⑥《纽约时报》的市场价值仅为Facebook或Google的百分之一。⑦
诚然，数字无法说明所有的问题，上述新兴科技公司在现代社会所扮演的角色及其在人们获取信息方面所发挥的作用仍然值得深入探讨。报纸、传单或者宣传册作为言论平台的时代已成为历史，新媒体时代电子网络平台才是主要的言论媒体。⑧在Google、YouTube、WordPress.com、Facebook、Tumblr、Twitter、 Dropbox、Wikipedia、Pinterest、Yelp等网络媒体上发布照片、更新状态、撰写博客、报道新闻、上传文件以及参与互动的用户数以亿计。活跃在网络平台上的亿万用户不仅仅分享个人经历，他们还在进行评论、辩论、批评、发明、创作、分享。与传统媒体相比，新媒体的重要性早已彰显无遗。
（二）新媒体企业的言论自由理念
当下，科技企业规模不等。Google作为最大的言论平台，约有4万多名员工，Facebook大约有5000多名员工，Automattic约有200多名员工。Google推出了最受欢迎的搜索引擎（Google）、在线视频服务（YouTube）、邮件系统（Gmail）、手机操作程序（Android）、网页浏览器（Chrome）、手机、便捷式电脑以及社交网络（Google+），但是却不包括报纸、杂志或电视台等传统媒体项目。Google的创始人Sergey Brin、Larry Page以及Google早期的员工都曾承诺要捍卫言论自由，正如报纸出版商坚信唯有表达自由才能够促使报纸刊发“所有值得报道的新闻”。Google现任的全球政策主管Rachel Whetstone曾公开表态：“Google做每一件事情时，都会朝着有利于保护言论自由的方向去考虑。”
不同于Google帝国般的扩张，Twitter只专注于推送短文。Twitter用户至多发表140个字的“微博客”，用户可以使用昵称“推送”信息，并可对他人推送的信息进行回复。Twitter对用户免费开放，其收入主要来源于广告。⑨Twitter公司的Lee谈到：“我们法律团队关于言论政策和实践的理念来源于Twitter创办者们的理念——Twitter是自由表达的平台，人们可以在这个平台上尽情表达自己的想法。可以说，我们正在一步步地实现这一理念。”对于Lee而言，Twitter的创始人才真正具有言论自由远见：“他们能够预见到未成形的媒体及其对广泛民众的影响，这些创始人具有更强的自我认识，他们将会书写21世纪表达自由的新篇章。”
十多年前创办于哈佛大学学生宿舍的Facebook，如今已是全球最大的社交网络站点，拥有12.3亿用户，⑩其中80%为海外用户。11 Facabook用户分享照片、视频、链接，和“朋友们”相互评论，但前提是用户必须提供真实姓名。12 Facebook的创始人Mark Zuckerberg称Facebook所指的言论自由和结社自由是，人们可以更为便捷地联系彼此和分享经历。13
二、网络言论自由规则的制定与实施
数以亿计的全球网民在网络平台上发言、阅读和分享，这些平台已演化成全新的言论自由疆域。从全球的角度来看，美国宪法似乎只是一部较为重要的地方性法律，对一小部分电子用户进行规制。与国会通过立法来限制服务商的责任相比，最高法院的判决（包括“沙利文案”建立起的实际的恶意原则）倒不是那么重要了。
（一）私营科技企业制定言论规则
如今，科技企业的律师通过起草、实施网络言论规则，有效地参与到言论自由政策的制定、实施、裁判等各个环节。①有记者称，每一家科技企业都在服务条款中列出网络平台上所允许或禁止的言论种类，借助“服务条款”和“可接受使用政策”来建立一套属于自己的②言论规则，他们根据国家法律、公司经营目标以及个人关于表达自由的理念来制定影响全球亿万用户的言论政策。
综观科技公司的网上言论规则，其共性跃然纸上。这些公司一般禁止分享非法的或者是不受法律保护的言论（比如诽谤、侵权的文字或视频），但是也会禁止发布某些受到第一修正案保护的内容。如，Facebook的用户条款禁止恐吓威胁③——“不允许恐吓、威胁或者骚扰任何用户”，恐吓威胁本身就不受宪法第一修正案所保护；④又如，Facebook“禁止发布以下内容：包含憎恨言论、恐吓、色情、煽动暴力、裸体或者无端暴力的内容。”然而根据宪法第一修正案，上述内容几乎均受到法律的保护；⑤再如，Facebook禁止使用匿名账户，但是第一修正案保护匿名的言论。⑥
Google的衍生产品有着各自不同的服务条款。Google搜索对可搜索内容未设限制，因为搜索工具需要反映当下全球网络的所有内容。Google对提供广告的服务商限制较多，如，Google旗下提供广告服务的AdSense允许所有网站发布带有“Google广告”标签的广告内容，但是对上述网站可发布的内容作出了严格规定。AdSense的项目政策列举了一些包含禁止性内容的案例，然而所涉违规案例事实上都受到第一修正案的保护，比如“成人内容、暴力或者倡导种族偏见的内容”。查看AdSense的“全部政策条款”，其中包含了十四个要点以及各种禁止性言论清单。要点包括“过于猥亵的内容”，“含有吸毒工具的内容”以及“销售或者买卖课程或学生论文的内容”。政策条款禁止鼓动非法活动的言论，尽管鼓动非法活动言论本身是合法的（比如在大麻未合法化的地区鼓励吸食大麻，该鼓励行为并不违法）。
Tumblr公司的用户指南规定，不允许发布带有恶意偏见、恐吓未成年人或者杀戮行为（比如虐畜视频）的内容，⑧也不允许发布“色情视频”。Tumblr称“我们不从事成人视频业务。”尽管带有偏见的内容、⑨虐畜视频⑩以及色情内容11 都受到第一修正案的保护。
（二）实施言论规则
制定服务条款只是第一步，更为重要的是如何有效地实施这些条款。条款面向数亿用户群，所规制的内容包罗万象，不仅涉及能否发布关于穆斯林的视频或者反犹太人的推文，还涉及用户在网络上所说所看内容的边界界定等。事实上，服务条款与传统法律条文所起的规制作用相同。与法律条文或律师执业考试中经常出现的模糊术语（“公共利益”，“理性自然人”，“威胁行为”）相类似，服务条款中也会使用一般性术语（如，“憎恨言论”，“欺辱”），这就使得公司向用户解释一般性术语的具体内涵时享有一定的自由裁量权。当然，为了确保公司几百名员工和承包商在答复用户投诉时做出内容一致的解释和答复，常常需要对一般性术语做出更为具体的界定。正如现任Google全球政策负责人所言，在法律规定和文化传统各异的一百多个国家里，亿万用户的言论自由边界问题是“每天都要面临的挑战”。
通常情况下，科技公司的律师们都会尽量避免对某言论做出价值判断。比如，WordPress.com有时会收到非常具体的、经过详细调查甚至附有书面证据的投诉，称某博文内容不实。对此，WordPress.com的应对方式是将投诉发送至博主。如果投诉一方掌握有法院宣告博文含有诽谤内容的判令，据此，WordPress.com同样不需要对投诉内容进行价值判断——因为法院已经作出了决定。避免对言论进行价值判断的原因在于，科技公司的律师们认为，仅仅根据言论内容本身来判断是否带有骚扰或诽谤性质，未免过于武断。
这些公司需要几名到几百名员工（有时被称作是“信任和安全”团队）来实施他们的言论“法”。Facebook的信任和安全团队有几百名员工；Twitter第一位法律总顾问的首要任务就是建立一支人员齐备的信任和安全团队；每分钟上传到YouTube的视频可达一百小时，Google员工无法在上传的同时立即对其审查。这些企业认识到，他们只能通过技术要件来确保用户发布较为客观的内容，进而实现规制言论的目的。每当用户上报一份有争议的内容至科技公司时，公司的团队就会遵循内部政策对内容进行审查。在律师协助下制定的内部政策要比对外公开的服务条款具体得多，如Twitter制定详细的“内部指南”来规制模仿账户和自动推文的行为。根据这些政策，公司员工决定是删除内容还是保留内容，或者内部上报等待最终裁决。
正如Dave Willner所说：“我们能够迅速地辨别某样物品的颜色，而不能迅速地判断其美丑。”界定适用于几十亿用户的言论边界是一项巨大挑战，这需要更加缜密地综合考虑言论自由、社区、管理以及用户产生的大量数据等因素。在相对宽泛的“服务条款”基础上，制定更为详细的内部规则，员工在适用这些规则时无需进行主观裁定便可对用户建议进行处理，这已成为主流科技公司践行其言论规则的主要方式。
三、律师制定网络言论自由规则的路径分析
在全球信息化的大环境下，对于全球顶级科技公司的律师们而言，美国宪法第一修正案只是一条地方性法令而已。跨国运营的科技公司在他国雇有员工，员工可能会被侵害或被捕，又或者依照当地法律须承担罪行，①此时科技公司也应当遵守他国的法律规定。“纽约时报诉沙利文案”所处的年代，律师们无须刻意关注国家间法律的差异。1964年，《纽约时报》设在阿拉巴马州，最初仅有几百名订阅者。而如今，顶级科技公司拥有超过大半的境外用户，Facebook百分之八十是海外用户，YouTube百分之八十的通信量（包括每月8亿多的用户）都来自美国之外的其他国家。这些用户国籍不同、所适用的地方性法律也不同，他们有着不同的文化、历史以及当地的社区准则。
跨国用户群所带来的问题是，如何确保科技公司所制定实施的政策既符合不同国家的法律，也能维护公司（和个人）的言论自由权利。律师们可能需要制定：（1）全球通行的法则，即使在言论限制最为严格的国家也可适用（最低普遍标准），因而要限制更多不必要的言论；（2）全球通行的法则，即使在全球言论保护最为严格的国家也适用（最高普遍标准），因而会出现许多国家封锁这些网站，不让其成为数千万用户的言论平台；（3）根据不同国家的具体情况制定不同的规则，在每个国家设定言论保护的边界，但是在表达自由方面应允许公司参与到内部审查中来，等等。
鲜有美国公司选择第一种路径——服务条款遵循全世界言论限制最为严格的法律。然而，Google和Facebook在考虑憎恨言论的政策时似乎选择了第一种制定路径。他们所制定的关于憎恨言论的条款和情形在全球范围内均适用，但远比第一修正案规定的言论自由严格得多。Google的用户指南禁止“憎恨言论”，是指“基于人群的种族、民族起源、宗教、健康状况、性别、服兵役状况、年龄、性取向或者性别，而发起憎恨言论。”②YouTube的团队指南禁止“憎恨言论（基于种族、民族起源、宗教、健康状况、性别、服兵役状况、年龄、性取向或者性别，而发起的言论攻击或者侮辱性言论）。”③Facebook的团队准则禁止“憎恨言论”，“尽管我们鼓励你挑战某个观点、机构、活动以及某种做法，但是我们不允许个人或群体根据他人的种族、民族、国籍、宗教、性别、性取向、所患疾病而发起攻击。”④Tumblr禁止鼓动“基于种族、民族起源、宗教、健康状况、性别、年龄、服兵役状况或者性取向而发起的暴力或者憎恨言论。” Rosen称这些政策是“欧洲风格的定义”，但以“美国方式”开展实施。⑤然而，笔者并不赞同这些言论平台在制定政策时采用的是欧洲标准。毕竟，他们并不认为人们应因言获罪，只是认为这些憎恨言论不应该出现在他们的网站上。
第二种和第三种路径更为普遍，即制定政策时应遵循各国的法律。Twitter制定的言论政策综合了第二种和第三种路径模式（最高普遍标准和结合具体国情的原则）。Twitter在其创立的最初几年里主要面向美国本土用户，在该路径模式下，可依照美国言论自由保护原则应对其他国家提出的审查要求。根据Twitter制定的国家保留政策，Twitter有权决定在声称言论自由不合法的国家或地区不予推送全部推文。
笔者认为，从法律和社会环境的角度来看，美国宪法第一修正案之所以对科技公司律师制定言论政策产生如此重大的影响，主要有以下几点原因。第一，这些律师曾在美国法律院校接受教育（其中不乏小学和中学阶段便已在美国就读），深受美国言论自由影响并理解其深层理念，他们在实践中有意识或者无意识地适用该原则，而在德国或者英国接受教育的律师则不会选择这种适用方式。第二，科技公司高管理解美国文化向来重视表达自由的传统，身为其中一员自然有更深的体会。第三，即使第一修正案只能约束少量用户，但第一修正案及其先例仍然在国际决策和谈判中作为指导规范和论据。总体而言，尽管第一修正案未对社交平台的言论内容和范围作出界定，但是其潜移默化地影响着网络言论规范的建立。国际法也是由一系列的数据和规范所组成，在与他国政府辩论或协商的过程中，这些社交平台可以借助美国法律原则来定义言论的种类，科技公司在参与制定国际“法”的过程中不断折射出第一修正案的影子。
四、国会立法对网络言论自由的保护
“沙利文案”通过保护出版商免于因作者的观点而承担责任，从而鼓励言论自由和出版自由。当下两部国会立法——《通信规范法》的第230节（以下简称CDA 230）和《数字千年版权法》第512节（以下简称DMCA 512）——给予了互联网平台类似于“沙利文案”的保护。①
人们记得“沙利文案”双方当事人分别是“《纽约时报》”和“沙利文”，但可能忽视了言论争议焦点是第三方广告公司。②“声援马丁路德金和在南方争自由委员会”在《纽约时报》上刊登了整整一个版面的广告，目的在于对小马丁·路德·金案③发起募捐。因为广告中部分细节失实，蒙哥马利市警察局长L.B.沙利文根据阿拉巴马州法律对《纽约时报》提起诽谤之诉。当时，《纽约时报》在南方州面临着几起类似罪名的诉讼，若罪名成立，判罚数额累计叠加后如同判了《纽约时报》死刑。事实上，当时所有报道民权运动的报刊在南方州都面临着诉讼，若诽谤罪名成立，最高罚款④可达3亿美元（相当于现在的22亿美元）。⑤
最高法院受理了沙利文案，并推翻了先前判决。⑥最高法院判决称适用第一修正案需符合“‘真实的恶意的最高标准——即，明知所言不实，存在重大错误，或罔顾真相，明显不负责任”，但并不是说报纸可以免于任何公众人物提起的诽谤诉讼。⑦该标准使得《纽约时报》和其他报纸免于南方州的诉讼。但是一些学者却认为，这项标准会导致非法调查并会增加诽谤罪的诉讼成本，原告可以通过广泛调查揭露报纸的信息来源和来源方式，来判断报纸是否存在恶意或放任行为，但是其副作用则是导致增加诉讼成本。⑧然而，若诽谤罪的证明门槛过低，则会影响到《纽约时报》以及其他独立的第三方机构的言论自由。《纽约时报》既是言论者，也是其他人发表言论的平台（如刊登第三方机构的广告），如果缺少“真实的恶意”这项标准，报纸可能为规避因刊登广告所带来的风险，而拒绝登载广告。如此一来，第三方机构的受众也将减少。
美国公民自由联盟在“沙利文案”上提交法庭之友称述：“如果报纸所刊登的政治广告因无意诽谤使得官员遭受损失，因此而担责的话，那么各种团体组织对公共事务讨论以及寻求政治支持的自由度将会大大缩减……尤其是当大众传媒是进行思想交流的唯一有效媒介时（如每天的新闻报道）。”第三方言论也是当今数字言论平台首要关注的问题，⑨如果网络平台因为第三方言论者的每个错误或者每个法律缺陷而担责的话，平台将无法承受亿万用户的言论，每个组织及每个人的言论自由都将会“极大缩减”。科技公司律师所面临的一个关键问题是：判断互联网公司网络平台因言论而承担责任的标准是什么？从美国的实践来看，当下最重要的言论自由保护措施是确保网络平台不会因某个人的言论而承受损失。这些保护措施与“真实的恶意”标准的作用相类似，同时也前进了一步。
人们通常认为立法机关总是不断地压制言论自由，事实上，国会立法在推动言论自由方面发挥了重要作用。相反，司法机关的判决时常阻碍言论自由，在保护言论自由方面罕有突出表现。⑩国会立法中关于互联网言论自由两个重要的豁免条款分别是《通信规范法》的第230节，即CDA 230以及《数字千年版权法》第512节，即DMCA 512。
（一）关于诽谤罪的豁免
“CDA 230”是当今的“沙利文案”判决，CDA 230保护网络服务商免于诽谤罪诉讼或其他州法律诉讼——其豁免边界远远超过“真实的恶意”准则。具体规定如下：“参与式互联网的网络服务提供商不能被认定为由第三人提供之信息的发布者或者发言者。”11
国会制定的CDA 230法案取代了州法律对网络平台课以的法律责任，意在免除网络平台因他人言论而遭受诽谤诉讼。举例来说，如笔者在Facebook，Twitter，或者YouTube上诽谤A教授，这些网站不会因为笔者的诽谤行为而承担任何责任，笔者本人是责任的唯一承担者。因而，网络平台能够毫无顾虑地接收各种言论。如果没有CDA 230关于网络言论豁免之规定，网络平台可能需要事先对其网站上所有的言论进行筛查，甚至完全改变现有的运营模式。纵观全球，大多数国家并未做到像美国一样保护网络言论自由，美国的网络平台在他国遭受到较多的诽谤罪（或者其他罪名）指控。
正如“沙利文案”赋予第一修正案历史性内涵一样， CDA 230在互联网律师界享有极高的声誉。Dropbox公司的顶级律师Bart Volkmer称CDA 230是“一项伟大的、非凡的立法杰作——它使现代互联网得以存活”。Yelp公司的Aaron Schur说：“坦白地讲，CDA 230是我们存在的原因，人们可以在我们的网站上毫无顾忌地谈论大小事务，用户的言论是我们的全部。我甚至怀疑，在没有CDA 230的国家是否能够建立起像我们的这样公司”。Tumblr公司的法律总顾问Ari Shahdadi称：“如果没有CDA 230，就没有Tumblr，至少没有今天这样自由开放的Tumblr”。Twitter的Ben Lee说：“CDA 230简直是互联网得以运作的基石。”
尽管CDA230极受推崇，但是自其通过那天起，批评声也从未间断过。2013年，密西西比州总检察长对CDA230提出质疑，认为YouTube通过播放指导人们如何购买毒品的视频，属于“协助并教唆”非法行为，却因CDA230得以豁免。① 此外，47个州的总检察长要求国会修改CDA 230，认为网络平台用户违反州刑法时应当在州的层面对网络平台提起诉讼。②实践中，每个州法律各异，许多州法律甚至对危害极小的行为课以罪行。若使科技企业遵循50个州不同的刑法，因每一位用户违反刑法的行为而承担责任的话，那么运行言论平台将是一件高成本高风险的行业。对此，包括Eugene Volokh， Eric Goldman和Jennifer Granick教授在内的十九名教授共同签署致信州检察长，表示其反对意见。③ 笔者赞同这些教授的意见，国会应当拒绝接受削弱CDA 230效力的误导性意见。
总而言之，尽管人们通常认为最高法院是唯一值得信赖的可以保护言论自由的部门，但也许国会才是言论自由最有力的护航者。鉴于国会在保护言论自由方面的重要性，言论自由律师在推动言论立法的过程中也大有可为。
（二）关于版权侵权的豁免
DMCA 512免除了在线言论平台部分版权侵权责任。这项豁免权极为重要，因为在涉及版权侵权的案件中，法定损害赔偿数额极其巨大——单是下载一首歌曲赔偿额最高可达15万美元，且针对所有损害均采取惩罚性赔偿制度，而非补偿性赔偿制度。④
DMCA适用于四种媒介：电话公司等管道供应商，储存或缓存内容的媒介，信息发布媒介，以及搜索引擎。⑤DMCA 512提供安全港的前提是这些媒介必须严格遵守通知和撤下程序，方可免于因侵犯版权而承担责任。版权所有人无需起诉上传者以敦促其删除内容，只需向服务商的指定代理人发送告知书，服务商在收到告知书后，应“立即”撤下相关内容，并及时将告知书转告上传者，此时服务商可免除经济赔偿责任。对于上传者而言，收到告知书后，要么同意内容被撤下，要么以本人名义发出“相反告知书”，简要证明其并未侵犯版权，并接受诉讼的争议解决方式。若上传者发出“相反告知书”，除非版权所有人提起诉讼，请求法院对上传者发出命令，服务商必须在收到相反通知书后10个工作日内解除访问禁令。此外，服务商应注销多次侵权者的账户。
从保护言论自由的角度来看，DMCA 512有三方面特点。首先，DMCA 512建立了版权问题的即时解决制度，为言论平台服务商提供了可靠指引以规避因侵权诉讼带来的极大风险。其次，DMCA 512赋予服务商相应的豁免权，因此服务商可以毫无顾虑地发表用户言论。第三，如果用户对受版权保护的内容享有特殊使用权，则可发出相反告知书。
然而，DMCA 512也在一定程度上剥夺了部分言论自由。首先，根据DMCA512发出相反告知书会侵犯用户的匿名言论权。实践中，用户通常很少发出相反告知书，部分原因是不愿暴露自己的真实身份，以及避免承担与唱片公司或者电影公司等传媒巨头进行诉讼的风险。其次，版权所有人可以借助发出告知书的方式，阶段性撤下网上的内容，这对用户的网上言论自由形成制约。服务商在收到版权所有人的告知书后，需立即撤下所涉内容，方能对侵权内容享有豁免权，即使用户随即发出了相反告知书，被撤下的内容需在10个工作日后（有时需要几个星期）才能重新放回网站。再次，大量告知书是自动发送的，因此产生了大量垃圾通知。网络平台和用户疲于整理垃圾邮件，其中一些用户也就懒得就此发送相反告知书了。
（三）未对商标权侵权作出豁免
商标权的保护是网络言论保护的盲点。网络服务商的责任架构中有一个显著的缺憾，即未对商标侵权赔偿予以豁免。CDA 230未涉及知识产权赔偿请求，DMCA 512也只规定了版权侵权豁免请求。因此，网络服务商不享有商标侵权责任豁免①（同样也不享有专利权豁免，而3D打印平台与专利权密切相关）。
WordPress.com最近收到大量的公司来信，以侵犯商标权为由要求删除网站上的批评内容。WordPress.com法律总顾问Paul Sieminski认为，侵犯商标权带来的威胁已引发新的针对公众参与的战略性诉讼（SLAPP），“相较于政府部门，大型公司对言论自由的威胁程度更高，因为它们有更多的资源对互联网上提及其公司名称或者公司行为的内容进行筛查。”尽管如此，考虑到诉讼风险，并非每一家公司都会开展激烈的商标权诉讼。
制定一部豁免商标侵权赔偿的法律，可以弥补网络言论自由潜在的法律漏洞。同时，鼓励更多的用户对大型公司的一言一行开展“自由、蓬勃和开放”②的讨论。
五、总结
全球顶尖科技公司的律师身处言论自由保卫战的前沿，在未来的几年里，这些律师将“对网络言论自由产生更为深远的影响。”他们每天都在为亿万用户起草服务条款及使用政策，界定并实施这些政策条款的过程中，言论自由的边界始终是最为引人注目的棘手问题。这些律师在言论自由实践中，较少关注最高法院的判决，更多关注的是豁免条款、国际法、国际文化和隐私权。在未来的二十年里，我们会为这些律师感到骄傲，正如我们为“《纽约时报》诉沙利文”一案中《纽约时报》的辩护者感到骄傲一样。
[责任编辑、校对：叶慧娟]
摘 要： 新媒体时代的言论自由是美国言论自由领域中近年来出现的新课题，其产生与“新媒体”的迅速壮大密不可分。其中网络平台的言论自由保护和规制问题，已成为其中最为突出和核心的问题。美国作为言论自由保护宪政实践最为发达的国家，在网络平台言论保护方面也有其独特一面，供职于大型科技公司的律师在制定着全球网络言论规则即是典型范例。律师在制定企业言论政策时，无疑会受到美国宪法第一修正案带来的影响，同时需要关注最高法院关于言论自由案件的司法判决，更为重要的是综合理解公司的实际情况以及国会就言论自由所制定的一系列法律。
关键词： 言论自由； 网络媒体； 律师； 政策制定
中图分类号： D090 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.03.027
在以 Google（谷歌）、Facebook（脸书）、Twitter（推特）等网络媒体为主导的新媒体时代，网民可以随时发布、阅读、传播新闻或评论，出版自由已不再是新闻机构所独享的权利。Google号召“集纳全球信息，让人人皆可获取之并从中受益”。
WordPress.com提出“使出版更加民主”；①Facebook倡导“让世界在分享中更加开放也更加紧密”②…。这些公司的律师们视推动言论自由为己任，他们所作的一系列决定对新媒体时代言论自由的发展起到了关键作用。如，允许将机密文件泄露给维基泄密和卫报③、在YouTube上分享反伊斯兰教视频④，以及竭力推动电子通信和版权立法⑤等等，这些律师正书写着全球言论自由的未来。
本文主要着眼于以下三个方面的问题：
（1）私营科技企业的律师为全球亿万用户制定言论政策，⑥对言论自由的发展产生了巨大影响。律师们根据美国宪法第一修正案（以下简称“第一修正案”）制定网络领域的言论规则，在研读先例、理论、既有规则的基础上，制定过程并非简单地照搬法律条文，而是权衡其潜在的先例、理论、规则以及实施情况，在此过程中律师享有较大的自由裁量权。
（2）由于Twitter、Facebook和Google的用户大多是国外用户群，他国的法律和规则亦影响着美国网络言论政策的制定。全球80%以上①的Facebook在线用户以及75%的Twitter用户非美国本土用户②，他国的文化传统及其法律规范决定了国外用户对各类政策条款的态度。如，若Facebook的使用条款并不禁止憎恨言论，如此一来，对憎恨言论颇为敏感的欧洲民众可能选择拒绝使用Facebook这一社交工具。同时，他国的法律还决定了科技公司在该国的作为边界。如，中国要求开展网络审查，一直以来Google与中国政府不断协调关于言论自由和信息自由的政策问题。大型科技公司的律师们的提法颇有意思：（从全球范围的视角来看）美国最高法院不过是一个重要且有影响力的地区法庭，而第一修正案也仅仅是一条地方性法令。
（3）如今，美国国会立法（而非美国最高法院的判决）已成为网络言论自由最有力的保护。《1996年通信规范法》第230节（以下简称“CDA230”）③在言论自由律师界深受推崇，正如“沙利文案”在研究言论自由的学者中深受尊崇一样。根据CDA230，用户在互联网上诽谤他人或者从事其他犯罪活动的，互联网服务商不承担法律责任。CDA230被称作是“国会在过去二十年里的一项立法创举”。此外，《1998年数字千年版权法》④（以下简称“DMCA”）从其他角度保护互联网领域的侵犯版权行为。然而，现有法律对互联网的保护仍存在缺漏：由于法律未规定商标侵权豁免，所以当批评言论中使用某商标名称时，商标所属公司便可借侵犯商标权为由对网络平台进行发难。我们通常认为最高法院捍卫言论自由而国会限制（或忽略）言论自由，然而事实恰恰相反，国会的立宪主义者们为捍卫言论自由作出了极大贡献。⑤
一、新媒体时代的言论自由先锋
（一）新媒体时代言论平台的转变
在未来的二十年，如果美国最高法院再次作出关于言论自由的里程碑式判决，那么涉案一方当事人极有可能是Google或Twitter等新兴媒体，而不会是《纽约时报》等传统媒体。
传统媒体已不再是获取新闻信息或者进行政治辩论的唯一平台。Twitter是率先曝光侯赛因·本·拉登死讯的媒体；⑥轰动全球的爱德华·斯诺登事件由博客主Glenn Greenwald公之于众；⑦叙利亚独裁者巴沙尔·阿萨德和叙利亚反对派借助Instagram进行战争宣传；切尔西·曼宁也将机密材料泄露给自称是新型新闻机构的“WikiLeaks”网站而非一些传统媒体。
数据显示，Google、Twitter等科技企业与传统的报刊一样，引领着言论自由的动向。2014年，《纽约时报》的纸质版和电子版发行总量接近200万份，⑧每月约有2800万人次访问其网页，可谓是独立报刊网站的翘楚；⑨Google旗下的YouTube每月拥有10亿人次的访问量，约为《纽约时报》访问人次的30倍。换言之，YouTube的日访问量抵得上《纽约时报》的月访问量；⑩2011年，Google搜索引擎每月用户以10亿计； 11 Facebook每月用户也超过10亿人次； 12 Tumblr每月访问人次为3亿人次，是《纽约时报》月访问量的十倍之多； 13 Twitter每周在线用户为2亿多人次，远超过《纽约时报》的月访问量。①
公司市值同样也可以说明问题。2013年8月，《纽约时报》以7000万美元的价格出售旗下《波士顿环球报》，与1993年《波士顿环球报》11亿美元的市值相比，下降近90%；②同样是在2013年8月，亚马逊的创始人Jeff Bezos花费2.5亿美元——其个人净资产的百分之一——购买了《华盛顿邮报》；③在此几个月前，雅虎斥资11亿美元收购博客平台Tumblr，其收购价相当于《华盛顿邮报》市值的4倍之多。④收购《环球报》时，⑤纽约时报集团市值18亿美元，Twitter市值98亿美元，⑥《纽约时报》的市场价值仅为Facebook或Google的百分之一。⑦
诚然，数字无法说明所有的问题，上述新兴科技公司在现代社会所扮演的角色及其在人们获取信息方面所发挥的作用仍然值得深入探讨。报纸、传单或者宣传册作为言论平台的时代已成为历史，新媒体时代电子网络平台才是主要的言论媒体。⑧在Google、YouTube、WordPress.com、Facebook、Tumblr、Twitter、 Dropbox、Wikipedia、Pinterest、Yelp等网络媒体上发布照片、更新状态、撰写博客、报道新闻、上传文件以及参与互动的用户数以亿计。活跃在网络平台上的亿万用户不仅仅分享个人经历，他们还在进行评论、辩论、批评、发明、创作、分享。与传统媒体相比，新媒体的重要性早已彰显无遗。
（二）新媒体企业的言论自由理念
当下，科技企业规模不等。Google作为最大的言论平台，约有4万多名员工，Facebook大约有5000多名员工，Automattic约有200多名员工。Google推出了最受欢迎的搜索引擎（Google）、在线视频服务（YouTube）、邮件系统（Gmail）、手机操作程序（Android）、网页浏览器（Chrome）、手机、便捷式电脑以及社交网络（Google+），但是却不包括报纸、杂志或电视台等传统媒体项目。Google的创始人Sergey Brin、Larry Page以及Google早期的员工都曾承诺要捍卫言论自由，正如报纸出版商坚信唯有表达自由才能够促使报纸刊发“所有值得报道的新闻”。Google现任的全球政策主管Rachel Whetstone曾公开表态：“Google做每一件事情时，都会朝着有利于保护言论自由的方向去考虑。”
不同于Google帝国般的扩张，Twitter只专注于推送短文。Twitter用户至多发表140个字的“微博客”，用户可以使用昵称“推送”信息，并可对他人推送的信息进行回复。Twitter对用户免费开放，其收入主要来源于广告。⑨Twitter公司的Lee谈到：“我们法律团队关于言论政策和实践的理念来源于Twitter创办者们的理念——Twitter是自由表达的平台，人们可以在这个平台上尽情表达自己的想法。可以说，我们正在一步步地实现这一理念。”对于Lee而言，Twitter的创始人才真正具有言论自由远见：“他们能够预见到未成形的媒体及其对广泛民众的影响，这些创始人具有更强的自我认识，他们将会书写21世纪表达自由的新篇章。”
十多年前创办于哈佛大学学生宿舍的Facebook，如今已是全球最大的社交网络站点，拥有12.3亿用户，⑩其中80%为海外用户。11 Facabook用户分享照片、视频、链接，和“朋友们”相互评论，但前提是用户必须提供真实姓名。12 Facebook的创始人Mark Zuckerberg称Facebook所指的言论自由和结社自由是，人们可以更为便捷地联系彼此和分享经历。13
二、网络言论自由规则的制定与实施
数以亿计的全球网民在网络平台上发言、阅读和分享，这些平台已演化成全新的言论自由疆域。从全球的角度来看，美国宪法似乎只是一部较为重要的地方性法律，对一小部分电子用户进行规制。与国会通过立法来限制服务商的责任相比，最高法院的判决（包括“沙利文案”建立起的实际的恶意原则）倒不是那么重要了。
（一）私营科技企业制定言论规则
如今，科技企业的律师通过起草、实施网络言论规则，有效地参与到言论自由政策的制定、实施、裁判等各个环节。①有记者称，每一家科技企业都在服务条款中列出网络平台上所允许或禁止的言论种类，借助“服务条款”和“可接受使用政策”来建立一套属于自己的②言论规则，他们根据国家法律、公司经营目标以及个人关于表达自由的理念来制定影响全球亿万用户的言论政策。
综观科技公司的网上言论规则，其共性跃然纸上。这些公司一般禁止分享非法的或者是不受法律保护的言论（比如诽谤、侵权的文字或视频），但是也会禁止发布某些受到第一修正案保护的内容。如，Facebook的用户条款禁止恐吓威胁③——“不允许恐吓、威胁或者骚扰任何用户”，恐吓威胁本身就不受宪法第一修正案所保护；④又如，Facebook“禁止发布以下内容：包含憎恨言论、恐吓、色情、煽动暴力、裸体或者无端暴力的内容。”然而根据宪法第一修正案，上述内容几乎均受到法律的保护；⑤再如，Facebook禁止使用匿名账户，但是第一修正案保护匿名的言论。⑥
Google的衍生产品有着各自不同的服务条款。Google搜索对可搜索内容未设限制，因为搜索工具需要反映当下全球网络的所有内容。Google对提供广告的服务商限制较多，如，Google旗下提供广告服务的AdSense允许所有网站发布带有“Google广告”标签的广告内容，但是对上述网站可发布的内容作出了严格规定。AdSense的项目政策列举了一些包含禁止性内容的案例，然而所涉违规案例事实上都受到第一修正案的保护，比如“成人内容、暴力或者倡导种族偏见的内容”。查看AdSense的“全部政策条款”，其中包含了十四个要点以及各种禁止性言论清单。要点包括“过于猥亵的内容”，“含有吸毒工具的内容”以及“销售或者买卖课程或学生论文的内容”。政策条款禁止鼓动非法活动的言论，尽管鼓动非法活动言论本身是合法的（比如在大麻未合法化的地区鼓励吸食大麻，该鼓励行为并不违法）。
Tumblr公司的用户指南规定，不允许发布带有恶意偏见、恐吓未成年人或者杀戮行为（比如虐畜视频）的内容，⑧也不允许发布“色情视频”。Tumblr称“我们不从事成人视频业务。”尽管带有偏见的内容、⑨虐畜视频⑩以及色情内容11 都受到第一修正案的保护。
（二）实施言论规则
制定服务条款只是第一步，更为重要的是如何有效地实施这些条款。条款面向数亿用户群，所规制的内容包罗万象，不仅涉及能否发布关于穆斯林的视频或者反犹太人的推文，还涉及用户在网络上所说所看内容的边界界定等。事实上，服务条款与传统法律条文所起的规制作用相同。与法律条文或律师执业考试中经常出现的模糊术语（“公共利益”，“理性自然人”，“威胁行为”）相类似，服务条款中也会使用一般性术语（如，“憎恨言论”，“欺辱”），这就使得公司向用户解释一般性术语的具体内涵时享有一定的自由裁量权。当然，为了确保公司几百名员工和承包商在答复用户投诉时做出内容一致的解释和答复，常常需要对一般性术语做出更为具体的界定。正如现任Google全球政策负责人所言，在法律规定和文化传统各异的一百多个国家里，亿万用户的言论自由边界问题是“每天都要面临的挑战”。
通常情况下，科技公司的律师们都会尽量避免对某言论做出价值判断。比如，WordPress.com有时会收到非常具体的、经过详细调查甚至附有书面证据的投诉，称某博文内容不实。对此，WordPress.com的应对方式是将投诉发送至博主。如果投诉一方掌握有法院宣告博文含有诽谤内容的判令，据此，WordPress.com同样不需要对投诉内容进行价值判断——因为法院已经作出了决定。避免对言论进行价值判断的原因在于，科技公司的律师们认为，仅仅根据言论内容本身来判断是否带有骚扰或诽谤性质，未免过于武断。
这些公司需要几名到几百名员工（有时被称作是“信任和安全”团队）来实施他们的言论“法”。Facebook的信任和安全团队有几百名员工；Twitter第一位法律总顾问的首要任务就是建立一支人员齐备的信任和安全团队；每分钟上传到YouTube的视频可达一百小时，Google员工无法在上传的同时立即对其审查。这些企业认识到，他们只能通过技术要件来确保用户发布较为客观的内容，进而实现规制言论的目的。每当用户上报一份有争议的内容至科技公司时，公司的团队就会遵循内部政策对内容进行审查。在律师协助下制定的内部政策要比对外公开的服务条款具体得多，如Twitter制定详细的“内部指南”来规制模仿账户和自动推文的行为。根据这些政策，公司员工决定是删除内容还是保留内容，或者内部上报等待最终裁决。
正如Dave Willner所说：“我们能够迅速地辨别某样物品的颜色，而不能迅速地判断其美丑。”界定适用于几十亿用户的言论边界是一项巨大挑战，这需要更加缜密地综合考虑言论自由、社区、管理以及用户产生的大量数据等因素。在相对宽泛的“服务条款”基础上，制定更为详细的内部规则，员工在适用这些规则时无需进行主观裁定便可对用户建议进行处理，这已成为主流科技公司践行其言论规则的主要方式。
三、律师制定网络言论自由规则的路径分析
在全球信息化的大环境下，对于全球顶级科技公司的律师们而言，美国宪法第一修正案只是一条地方性法令而已。跨国运营的科技公司在他国雇有员工，员工可能会被侵害或被捕，又或者依照当地法律须承担罪行，①此时科技公司也应当遵守他国的法律规定。“纽约时报诉沙利文案”所处的年代，律师们无须刻意关注国家间法律的差异。1964年，《纽约时报》设在阿拉巴马州，最初仅有几百名订阅者。而如今，顶级科技公司拥有超过大半的境外用户，Facebook百分之八十是海外用户，YouTube百分之八十的通信量（包括每月8亿多的用户）都来自美国之外的其他国家。这些用户国籍不同、所适用的地方性法律也不同，他们有着不同的文化、历史以及当地的社区准则。
跨国用户群所带来的问题是，如何确保科技公司所制定实施的政策既符合不同国家的法律，也能维护公司（和个人）的言论自由权利。律师们可能需要制定：（1）全球通行的法则，即使在言论限制最为严格的国家也可适用（最低普遍标准），因而要限制更多不必要的言论；（2）全球通行的法则，即使在全球言论保护最为严格的国家也适用（最高普遍标准），因而会出现许多国家封锁这些网站，不让其成为数千万用户的言论平台；（3）根据不同国家的具体情况制定不同的规则，在每个国家设定言论保护的边界，但是在表达自由方面应允许公司参与到内部审查中来，等等。
鲜有美国公司选择第一种路径——服务条款遵循全世界言论限制最为严格的法律。然而，Google和Facebook在考虑憎恨言论的政策时似乎选择了第一种制定路径。他们所制定的关于憎恨言论的条款和情形在全球范围内均适用，但远比第一修正案规定的言论自由严格得多。Google的用户指南禁止“憎恨言论”，是指“基于人群的种族、民族起源、宗教、健康状况、性别、服兵役状况、年龄、性取向或者性别，而发起憎恨言论。”②YouTube的团队指南禁止“憎恨言论（基于种族、民族起源、宗教、健康状况、性别、服兵役状况、年龄、性取向或者性别，而发起的言论攻击或者侮辱性言论）。”③Facebook的团队准则禁止“憎恨言论”，“尽管我们鼓励你挑战某个观点、机构、活动以及某种做法，但是我们不允许个人或群体根据他人的种族、民族、国籍、宗教、性别、性取向、所患疾病而发起攻击。”④Tumblr禁止鼓动“基于种族、民族起源、宗教、健康状况、性别、年龄、服兵役状况或者性取向而发起的暴力或者憎恨言论。” Rosen称这些政策是“欧洲风格的定义”，但以“美国方式”开展实施。⑤然而，笔者并不赞同这些言论平台在制定政策时采用的是欧洲标准。毕竟，他们并不认为人们应因言获罪，只是认为这些憎恨言论不应该出现在他们的网站上。
第二种和第三种路径更为普遍，即制定政策时应遵循各国的法律。Twitter制定的言论政策综合了第二种和第三种路径模式（最高普遍标准和结合具体国情的原则）。Twitter在其创立的最初几年里主要面向美国本土用户，在该路径模式下，可依照美国言论自由保护原则应对其他国家提出的审查要求。根据Twitter制定的国家保留政策，Twitter有权决定在声称言论自由不合法的国家或地区不予推送全部推文。
笔者认为，从法律和社会环境的角度来看，美国宪法第一修正案之所以对科技公司律师制定言论政策产生如此重大的影响，主要有以下几点原因。第一，这些律师曾在美国法律院校接受教育（其中不乏小学和中学阶段便已在美国就读），深受美国言论自由影响并理解其深层理念，他们在实践中有意识或者无意识地适用该原则，而在德国或者英国接受教育的律师则不会选择这种适用方式。第二，科技公司高管理解美国文化向来重视表达自由的传统，身为其中一员自然有更深的体会。第三，即使第一修正案只能约束少量用户，但第一修正案及其先例仍然在国际决策和谈判中作为指导规范和论据。总体而言，尽管第一修正案未对社交平台的言论内容和范围作出界定，但是其潜移默化地影响着网络言论规范的建立。国际法也是由一系列的数据和规范所组成，在与他国政府辩论或协商的过程中，这些社交平台可以借助美国法律原则来定义言论的种类，科技公司在参与制定国际“法”的过程中不断折射出第一修正案的影子。
四、国会立法对网络言论自由的保护
“沙利文案”通过保护出版商免于因作者的观点而承担责任，从而鼓励言论自由和出版自由。当下两部国会立法——《通信规范法》的第230节（以下简称CDA 230）和《数字千年版权法》第512节（以下简称DMCA 512）——给予了互联网平台类似于“沙利文案”的保护。①
人们记得“沙利文案”双方当事人分别是“《纽约时报》”和“沙利文”，但可能忽视了言论争议焦点是第三方广告公司。②“声援马丁路德金和在南方争自由委员会”在《纽约时报》上刊登了整整一个版面的广告，目的在于对小马丁·路德·金案③发起募捐。因为广告中部分细节失实，蒙哥马利市警察局长L.B.沙利文根据阿拉巴马州法律对《纽约时报》提起诽谤之诉。当时，《纽约时报》在南方州面临着几起类似罪名的诉讼，若罪名成立，判罚数额累计叠加后如同判了《纽约时报》死刑。事实上，当时所有报道民权运动的报刊在南方州都面临着诉讼，若诽谤罪名成立，最高罚款④可达3亿美元（相当于现在的22亿美元）。⑤
最高法院受理了沙利文案，并推翻了先前判决。⑥最高法院判决称适用第一修正案需符合“‘真实的恶意的最高标准——即，明知所言不实，存在重大错误，或罔顾真相，明显不负责任”，但并不是说报纸可以免于任何公众人物提起的诽谤诉讼。⑦该标准使得《纽约时报》和其他报纸免于南方州的诉讼。但是一些学者却认为，这项标准会导致非法调查并会增加诽谤罪的诉讼成本，原告可以通过广泛调查揭露报纸的信息来源和来源方式，来判断报纸是否存在恶意或放任行为，但是其副作用则是导致增加诉讼成本。⑧然而，若诽谤罪的证明门槛过低，则会影响到《纽约时报》以及其他独立的第三方机构的言论自由。《纽约时报》既是言论者，也是其他人发表言论的平台（如刊登第三方机构的广告），如果缺少“真实的恶意”这项标准，报纸可能为规避因刊登广告所带来的风险，而拒绝登载广告。如此一来，第三方机构的受众也将减少。
美国公民自由联盟在“沙利文案”上提交法庭之友称述：“如果报纸所刊登的政治广告因无意诽谤使得官员遭受损失，因此而担责的话，那么各种团体组织对公共事务讨论以及寻求政治支持的自由度将会大大缩减……尤其是当大众传媒是进行思想交流的唯一有效媒介时（如每天的新闻报道）。”第三方言论也是当今数字言论平台首要关注的问题，⑨如果网络平台因为第三方言论者的每个错误或者每个法律缺陷而担责的话，平台将无法承受亿万用户的言论，每个组织及每个人的言论自由都将会“极大缩减”。科技公司律师所面临的一个关键问题是：判断互联网公司网络平台因言论而承担责任的标准是什么？从美国的实践来看，当下最重要的言论自由保护措施是确保网络平台不会因某个人的言论而承受损失。这些保护措施与“真实的恶意”标准的作用相类似，同时也前进了一步。
人们通常认为立法机关总是不断地压制言论自由，事实上，国会立法在推动言论自由方面发挥了重要作用。相反，司法机关的判决时常阻碍言论自由，在保护言论自由方面罕有突出表现。⑩国会立法中关于互联网言论自由两个重要的豁免条款分别是《通信规范法》的第230节，即CDA 230以及《数字千年版权法》第512节，即DMCA 512。
（一）关于诽谤罪的豁免
“CDA 230”是当今的“沙利文案”判决，CDA 230保护网络服务商免于诽谤罪诉讼或其他州法律诉讼——其豁免边界远远超过“真实的恶意”准则。具体规定如下：“参与式互联网的网络服务提供商不能被认定为由第三人提供之信息的发布者或者发言者。”11
国会制定的CDA 230法案取代了州法律对网络平台课以的法律责任，意在免除网络平台因他人言论而遭受诽谤诉讼。举例来说，如笔者在Facebook，Twitter，或者YouTube上诽谤A教授，这些网站不会因为笔者的诽谤行为而承担任何责任，笔者本人是责任的唯一承担者。因而，网络平台能够毫无顾虑地接收各种言论。如果没有CDA 230关于网络言论豁免之规定，网络平台可能需要事先对其网站上所有的言论进行筛查，甚至完全改变现有的运营模式。纵观全球，大多数国家并未做到像美国一样保护网络言论自由，美国的网络平台在他国遭受到较多的诽谤罪（或者其他罪名）指控。
正如“沙利文案”赋予第一修正案历史性内涵一样， CDA 230在互联网律师界享有极高的声誉。Dropbox公司的顶级律师Bart Volkmer称CDA 230是“一项伟大的、非凡的立法杰作——它使现代互联网得以存活”。Yelp公司的Aaron Schur说：“坦白地讲，CDA 230是我们存在的原因，人们可以在我们的网站上毫无顾忌地谈论大小事务，用户的言论是我们的全部。我甚至怀疑，在没有CDA 230的国家是否能够建立起像我们的这样公司”。Tumblr公司的法律总顾问Ari Shahdadi称：“如果没有CDA 230，就没有Tumblr，至少没有今天这样自由开放的Tumblr”。Twitter的Ben Lee说：“CDA 230简直是互联网得以运作的基石。”
尽管CDA230极受推崇，但是自其通过那天起，批评声也从未间断过。2013年，密西西比州总检察长对CDA230提出质疑，认为YouTube通过播放指导人们如何购买毒品的视频，属于“协助并教唆”非法行为，却因CDA230得以豁免。① 此外，47个州的总检察长要求国会修改CDA 230，认为网络平台用户违反州刑法时应当在州的层面对网络平台提起诉讼。②实践中，每个州法律各异，许多州法律甚至对危害极小的行为课以罪行。若使科技企业遵循50个州不同的刑法，因每一位用户违反刑法的行为而承担责任的话，那么运行言论平台将是一件高成本高风险的行业。对此，包括Eugene Volokh， Eric Goldman和Jennifer Granick教授在内的十九名教授共同签署致信州检察长，表示其反对意见。③ 笔者赞同这些教授的意见，国会应当拒绝接受削弱CDA 230效力的误导性意见。
总而言之，尽管人们通常认为最高法院是唯一值得信赖的可以保护言论自由的部门，但也许国会才是言论自由最有力的护航者。鉴于国会在保护言论自由方面的重要性，言论自由律师在推动言论立法的过程中也大有可为。
（二）关于版权侵权的豁免
DMCA 512免除了在线言论平台部分版权侵权责任。这项豁免权极为重要，因为在涉及版权侵权的案件中，法定损害赔偿数额极其巨大——单是下载一首歌曲赔偿额最高可达15万美元，且针对所有损害均采取惩罚性赔偿制度，而非补偿性赔偿制度。④
DMCA适用于四种媒介：电话公司等管道供应商，储存或缓存内容的媒介，信息发布媒介，以及搜索引擎。⑤DMCA 512提供安全港的前提是这些媒介必须严格遵守通知和撤下程序，方可免于因侵犯版权而承担责任。版权所有人无需起诉上传者以敦促其删除内容，只需向服务商的指定代理人发送告知书，服务商在收到告知书后，应“立即”撤下相关内容，并及时将告知书转告上传者，此时服务商可免除经济赔偿责任。对于上传者而言，收到告知书后，要么同意内容被撤下，要么以本人名义发出“相反告知书”，简要证明其并未侵犯版权，并接受诉讼的争议解决方式。若上传者发出“相反告知书”，除非版权所有人提起诉讼，请求法院对上传者发出命令，服务商必须在收到相反通知书后10个工作日内解除访问禁令。此外，服务商应注销多次侵权者的账户。
从保护言论自由的角度来看，DMCA 512有三方面特点。首先，DMCA 512建立了版权问题的即时解决制度，为言论平台服务商提供了可靠指引以规避因侵权诉讼带来的极大风险。其次，DMCA 512赋予服务商相应的豁免权，因此服务商可以毫无顾虑地发表用户言论。第三，如果用户对受版权保护的内容享有特殊使用权，则可发出相反告知书。
然而，DMCA 512也在一定程度上剥夺了部分言论自由。首先，根据DMCA512发出相反告知书会侵犯用户的匿名言论权。实践中，用户通常很少发出相反告知书，部分原因是不愿暴露自己的真实身份，以及避免承担与唱片公司或者电影公司等传媒巨头进行诉讼的风险。其次，版权所有人可以借助发出告知书的方式，阶段性撤下网上的内容，这对用户的网上言论自由形成制约。服务商在收到版权所有人的告知书后，需立即撤下所涉内容，方能对侵权内容享有豁免权，即使用户随即发出了相反告知书，被撤下的内容需在10个工作日后（有时需要几个星期）才能重新放回网站。再次，大量告知书是自动发送的，因此产生了大量垃圾通知。网络平台和用户疲于整理垃圾邮件，其中一些用户也就懒得就此发送相反告知书了。
（三）未对商标权侵权作出豁免
商标权的保护是网络言论保护的盲点。网络服务商的责任架构中有一个显著的缺憾，即未对商标侵权赔偿予以豁免。CDA 230未涉及知识产权赔偿请求，DMCA 512也只规定了版权侵权豁免请求。因此，网络服务商不享有商标侵权责任豁免①（同样也不享有专利权豁免，而3D打印平台与专利权密切相关）。
WordPress.com最近收到大量的公司来信，以侵犯商标权为由要求删除网站上的批评内容。WordPress.com法律总顾问Paul Sieminski认为，侵犯商标权带来的威胁已引发新的针对公众参与的战略性诉讼（SLAPP），“相较于政府部门，大型公司对言论自由的威胁程度更高，因为它们有更多的资源对互联网上提及其公司名称或者公司行为的内容进行筛查。”尽管如此，考虑到诉讼风险，并非每一家公司都会开展激烈的商标权诉讼。
制定一部豁免商标侵权赔偿的法律，可以弥补网络言论自由潜在的法律漏洞。同时，鼓励更多的用户对大型公司的一言一行开展“自由、蓬勃和开放”②的讨论。
五、总结
全球顶尖科技公司的律师身处言论自由保卫战的前沿，在未来的几年里，这些律师将“对网络言论自由产生更为深远的影响。”他们每天都在为亿万用户起草服务条款及使用政策，界定并实施这些政策条款的过程中，言论自由的边界始终是最为引人注目的棘手问题。这些律师在言论自由实践中，较少关注最高法院的判决，更多关注的是豁免条款、国际法、国际文化和隐私权。在未来的二十年里，我们会为这些律师感到骄傲，正如我们为“《纽约时报》诉沙利文”一案中《纽约时报》的辩护者感到骄傲一样。
[责任编辑、校对：叶慧娟]
