论法治视野下政府购买公共服务的基本原则
邓搴
摘 要： 作为一种典型的行政行为模式，政府购买公共服务理应遵守行政法的一般原则。然而，作为一种新型的公共服务提供方式，政府购买公共服务还应当遵守其特有的原则。这些基本原则共同指导、规制、调整着政府购买公共服务的整个运行和全面过程，从而保障了政府购买公共服务的健康有序发展。
关键词： 政府购买； 公共服务； 基本原则
中图分类号： D630 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.03.001
基本原则，通常是一种理念的反应，一种具有宏观指导意义的法理，一种精神实质的外在体现。它可能是某一部法律法规直接规定的，也可能是通过司法判例而逐渐形成的，还可能是法律学者在著作中归纳总结出来的。它是某一法域内被公认的普遍性观念，是某部法律法规的灵魂和精神指向，它客观体现出该部法律法规的宗旨、目的、任务、本质特征、精神价值和现实意义等。作为一种新型的行政行为模式，政府购买公共服务理应遵守行政法的一般原则，如合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、权责统一原则等。[1][2][3] 然而，从政府购买公共服务的法律性质上看，政府购买公共服务除了应遵守行政法基本原则外，还应遵循其特有的基本法则，在本文被称为基本原则。（但在更宽广的视角或范畴上看，它或许只是具体原则） 政府购买公共服务基本原则应当具备两个衡量标准：其一，形式标准，是指该原则的效力应当具有贯穿政府购买公共服务活动之始终的功力，即具有指导性功能和普遍性效力；其二，实质标准，是指该原则的内容应具有根本性，且具备规范性功能。唯有同时满足普遍性和根本性两个标准，具备指导性和规范性的双重功能（基本原则具有但不限于这两种功能），才是本文所指称的基本原则。
一、公平参与和竞争原则
政府购买公共服务的公平参与和竞争原则是指，在政府购买公共服务中各个法律主体在法律面前平等享有参与和竞争的权利。公平参与和竞争是指，利害关系人有权参与政府购买公共服务的全过程，并且影响政府购买公共服务的购买进程和实质内容等。“行政程序上的参与是指行政主体在作出对当事人合法权益产生影响的行政行为时，除法律有特别规定外，允许当事人参与到行政程序中，就行政行为是否作出、如何作出提出有利于自身的意见或提供证据，并影响行政行为的内容。”[4] 政府购买公共服务中的参与人，除政府部门外，具体包含但不限于两方面的法律主体：一方面是承接公共服务的竞争者，即与政府部门缔结购买合同从而承接公共服务生产任务的一方当事人；另一方面是社会公众，即被服务对象，他们是公共服务的终端消费者，与政府购买公共服务也存在直接的利害关系。换言之，以上两大主体的合法权益都会受到政府从外部购买公共服务的直接影响，都是行政法律意义上的利害关系人，都应平等享有参与政府购买公共服务相关的法律权利。因此，公平参与原则包含承接公共服务的竞争者之间的公平参与、社会公众之间的公平参与、承接公共服务的竞争者与社会公众之间的公平参与等几个方面的内容。承接公共服务的竞争者之间的公平参与是指，各个承接公共服务的竞争者在同一法律条件下，依照同样的法律程序，按照同样的法律步骤，经过同样的法律环节和阶段，平等享有和行使与政府部门设立、变更、解除购买合同行政法律关系的权利，并平等承担和履行相对应的义务。换言之，购买公共服务的过程中，在法律面前，政府部门对承接主体的法律身份、法律地位、法律资格等承包条件方面的要求都是平等的、公平的。社会公众的公平参与是指，只要是应然上的公共服务对象，就平等享有和行使政府购买公共服务中的参与权利，并承担和履行相对应的义务。政府购买公共服务的参与权是“被服务者”作为宪法意义上的“人”所享有的基本权利的派生权，具体包括知情权、投票权、监督权、检举控告权等。这些权利都是依法治国背景下的民主原则在行政法治上的具体体现。这些权利的享有和行使应当是社会公众正确和自愿的意思表示，法律应保障这些权利的实现。承接主体与社会公众的公平参与，是指承接主体行使权利不得干涉、限制、妨碍和剥夺社会公众行使权利，任何一方都不享有特权。
公平参与和竞争原则在我国的立法中已有所体现。我国《宁波市政府服务外包暂行办法》（以下简称《暂行办法》）也有相关规定：“任何符合条件的承包商都可以参加服务外包，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制承包商进入服务外包市场，也不得对承包商实行差别待遇或者歧视待遇。” 可见，社会公众参与政府购买公共服务也是法定程序的要求。另外，《湖南省行政程序规定》（以下简称《程序规定》）第九十四条也规定：“订立行政合同应当遵循竞争原则。” 作为一种行政合同，购买合同还应当遵守公平竞争原则。从一而终地贯彻公平参与和竞争原则，有利于提升社会认同度和可接受性，能真正达成在政府部门中引入市场竞争机制的目标，促进公共服务行政职能的转变和公民实体权利的实现，进而推动公共服务行政法治建设、公民基本权利的实现和民主法治社会的形成。
二、公开透明原则
公开透明原则是指，在政府购买公共服务中应当将与政府购买公共服务的相关信息通知到每一个承接竞争者，并向社会公开。公开是手段，透明是目的。“行政公开即行政的公开化，是指行政权力运行的每一个阶段都应当以相对人和社会公众看得见的方式进行。具体而言，行政公开是指行政主体在行使行政权力的过程中，应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。”[3]262-263 从政府购买公共服务的阶段上看，政府购买公共服务信息的公开透明，具体包含四个部分内容：购买信息的公开透明、购买过程的公开透明、购买结果的公开透明和购买合同履行情况的公开透明。《暂行办法》第十二条规定：“服务外包信息应当在宁波市政府采购网等公众媒体上发布，但涉及国家秘密、商业秘密的除外。” 从购买行为的对象和内容上看，政府购买公共服务所涉及的公共服务是有关公民基本权利方面的事务，一般都不含有国家秘密、商业秘密或个人隐私等不可、不便或不能公开的内容。既不具有秘密性，又属于公共性范畴的行政事务，因此公开透明是原则，不公开则是例外情形。购买信息的公开，有利于承接主体及时获取市场信息，在公平参与的基础上，运用自身的商业技术。或其他优势，按期完成相应的投标工作，公开进行竞争，终而有利于政府部门择优选择公共服务的实际承接人。购买过程的公开，有利于各参与主体相互监督，提升公共服务生产职能转移过程的透明度，防止购买过程中的腐败现象及其他风险的发生。购买结果的公开，为承接竞争者和社会公众的参与评估、检查、申诉和监督提供了依据和信息。公开购买合同履行的情况，有利于购买人、承接竞争者和社会公众对承接人履行购买合同情况的监督、管理和制约，有利于提升公共服务的效率和质量、促进连续性与稳定性公共服务提供机制的生成，从而保障公共服务供给任务的完成。
政府购买公共服务，是以公私部门合作完成公共服务的提供任务为行政目标的。只有真正做到信息公开，实现购买过程的透明化，才能更有效地引导更多的市场主体积极参与到公共服务的行政活动中来，才能让政府部门挑选到真正有实力、素质高、业务强、资信优、服务好、口碑好的承接人，才能更方便社会公众行使参与权利，才能杜绝在购买过程中出现违法、非法、乱法、犯法等现象，才能为监督行政提供真实的信息依据。《暂行办法》第四条规定：“行政机关服务外包，应当遵守民法通则、政府采购法、合同法等法律规定，坚持公开透明原则、公平竞争原则。” 公开透明原则，不仅要求在公共服务生产职能的转移阶段，政府部门要及时公开购买信息，同时也要求在公共服务的生产阶段，承接人应当及时公开购买合同履行情况的信息，而且还要求在评估、检查、监督和管理购买合同时，实施主体也应及时公开购买情况的相关信息，以实现政府购买公共服务全过程的公开透明。行政公开透明、政府信息公开透明、政务公开透明是依法行政的必然要求。贯彻公开透明原则，是政府购买公共服务公共性与服务性的全面展开，也是依法行政的必然要求。
三、连续性与稳定性原则
服务的连续性与稳定性原则，具体包含服务连续原则与服务稳定原则两个方面的内容。服务连续原则，主要是指政府提供公共服务在时间和空间上应该连续进行，非因不可抗力，不应当中断。公共服务，是社会资源的第二次甚至是第三次分配，大多数涉及公民的基本权利。例如，有关社会福利方面的权利、生活保障方面的权利、生存环境方面的权利等，这些权利与日常生活息息相关，其本身就具有不可中断性，故公共服务的提供应当连续进行。
服务连续原则，是由政府购买公共服务本身的性质和特征所决定的。政府购买公共服务的目的就是为了提供优质、高效和连续的公共服务。大多数公共服务事项是不可以片段式进行的，否则将出现资源分配不均等现象，因而违背公平正义之要求。比如，公共卫生、供水、供电、供气、污水处理、垃圾清理等日常性生活服务，是每天都必须提供的，有些甚至要求24小时连续提供。可见，社会公众对公共服务质量提出的形式要求，在法律上就演变成了政府购买公共服务的服务连续原则。
服务稳定性原则主要是指，在提供公共服务的过程中，非因不可抗力，公共服务质量应当是稳定的、平稳的。服务稳定中的稳定是指，在一定标准之上的稳定，而非在一定服务标准之下的稳定。这种标准，可以是法定的，可以是社会公众、承接人与政府部门共同约定的，也可以是行业默认的，还可以是消费习惯所形成的共识，但它必须是随着科学技术进步而动态提升的。比如说，一直以来某省在全省范围内提供的有线电视服务是36个固定卫星频道，但是由于新的电视卫星发射成功，该省的有线电视频道从原来的36增至72、又从72增至108个甚至更多固定频道，这种增加是动态性的，也是天经地义的，该省居民只需按原来价格进行支付，而无需增付任何费用。社会公众对公共服务质量提出的实质要求，在法律上就积淀成为了政府购买公共服务的服务稳定性原则。
因此，无论是在购买合同签订之前、之时或之后，还是处于合同变更中的承接人替换阶段，公共服务的提供都应当是连续且稳定的，这是政府提供公共服务的基本要求，同时也是政府购买公共服务的本质要求。服务连续性与稳定性原则，分别从购买公共服务的形式与实质两个维度，在时间和空间上对政府购买公共服务产生普遍效力，它们缺一不可却又相辅相成，共同构成政府购买公共服务的一个基本原则。
四、诚实信用原则
诚实信用原则源自于罗马法中的一般恶意抗辩权。[5] 经由法国、德国、瑞士、日本民法典的发展、演变和扩张，最终被确定为民法上的基本原则。大陆法系国家的民法学理将诚实信用原则看作为民法中的“帝王条款”。[6] “诚实信用，要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。”[7] 我国《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”；《合同法》第六条也规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”由此可见，诚实信用原则作为一项基本原则，在我国民事法律部门中已被立法确定下来。
与民事法律部门所不同的是，在我国很少有哪部全国性行政法律对诚实信用原则作出总则性规定。因此，诚实信用原则能否适用于行政法成为了可探讨的话题。在行政法学界，诚实信用原则能否适用存在一定分歧。否定说认为，行政法为公法，多为强行性规则，公法所强调和注重的是对国家权力的羁束和限制，行政权力的行使应当严格遵守法律规定。而诚实信用原则起源于私法领域，在民事法律中主要是起到填补法律漏洞、补充法律规则、修正制定法、平衡法律主体之间利益的作用。私法领域多为任意性规定，如果强行将私法领域的诚实信用原则适用于公法领域，则有破坏公法规范严格性之嫌。肯定说则认为，诚实信用原则是一般法律原则，是所有不同性质的法律总则，应当适用于各法律领域，无论是私法还是公法。在德国、日本和我国台湾地区，肯定说的观点已经被立法和司法所采纳和适用。陈敏教授认为，诚实信用原则在公法（行政法）领域的适用主要包括：第一，对行政机关依职权撤销或废止行政处理的限制，这与信赖保护原则的要求存在重合之处；第二，行政契约因情势变更的需要而调整其内容；第三，行政法上的权利失效。[8] 毫无疑问，上文提到的行政契约包括了购买合同。笔者认为，其他具有购买公共服务法律性质的书面文件也属于上述行政契约的范畴。我国行政法学教科书把诚实守信视为是我国的行政法基本原则：“诚实守信的内容主要包括三大部分内容，一是行政机关公布的信息应当全面、准确、真实；二是行政机关应当信守承诺；三是信赖保护。”[1][2] 从立法上看，享有我国首部外包法律之称的《暂行办法》，其第四条规定：“行政机关服务外包，应当遵守民法通则、政府采购法、合同法等法律规定，坚持诚实信用原则。”可见，诚实信用原则作为公法的基本原则之一不仅存在理论上的基础，而且也具有立法根据。
作为政府购买公共服务的一项基本原则，诚实信用原则应体现在：第一，对于政府部门一方而言，合法行政要求其正当行使权力、不得滥用职权，而诚实信用原则要求其基于诚实守信的立场和观点谨慎地行使对行政相对人有不利影响的权力，比如以合作的心态去订立购买公共服务合同、不滥用撤销权、谨慎行使合同变更权与解除权、废止权等。政府部门不再高高在上，权力的行使不应该是生硬式的、强制性的，而应该尊重参与人、讲究权利平等、注重言行信用。因此，在设立政府购买公共服务行政法律关系时，政府部门应主动放低姿态，与承接人竞争者、社会公众积极沟通、磋商和谈判，以“柔”的、非强制性的方式来达成一致意见，及时签订购买合同，建立诚实信用的公私合作法律关系。在变更或解除购买合同行政法律关系或其他相关事项时，不能隐瞒事实真相，不得造假、作假、欺诈，应当诚实、讲信用、守约定，为利害关系人提供必需的信息，应符合购买信息公开透明的各项要求，不得遗漏、恶意屏蔽等，在行使合同变更权的过程中，除了按照法定程序充分听取各方意见并经法定程序论证外，还应根据诚实信用原则说明变更理由、积极弥补利害关系人所遭受的损失。在购买行政法律关系设立之后，政府部门一方除了恪守合同的约定、积极履行合同义务、谨慎维护利害关系人的正当利益之外，还应根据诚实信用原则，满足利害关系人的正当期待。在购买合同行政法律关系终止后，应遵守诚实信用原则，按照公共服务的性质、目的和服务习惯履行通知、协助、保密等后合同义务，实施一定的保障性行为和不实施有损利害关系人的行为。第二，对于承接人而言，诚实信用原则要求其在不违反法律法规的情形下，积极参与公共服务投标时，不得伪造、虚构、谎报资质资格等信息，不得隐瞒欺诈，应当诚实参与竞争。在依约取得提供公共服务权利后，承接人应当全面履行合同约定，不仅要对政府部门诚实信用，还要对社会公众诚实信用。例如，及时公布有关公共服务的标准、内容、事项、费用、服务方式等真实信息。在购买合同关系终止时，应当及时交还公共服务设施、设备等财产，不得恶意占有使用，在办理交接时还应向政府部门或继任承接人说明公共服务及其财产的具体情况，对设施设备的使用、保养、维修、更换等情况进行必要的告知、讲解、示范和演示。第三，对于社会公众来说，诚实信用原则要求社会公众做诚实信用的消费者。对每一个消费者个体来说，行使公共服务的权利和履行公共服务的义务同样重要。尤其是在无人监管的“使用者付费”的服务场合，每一个消费者都应当遵守诚实信用原则，做一个讲诚实、守信用的人，全额缴纳费用再进行消费。在现金支付（尤其是自动投币）的场合，消费者应自觉使用真币，做个诚实信用的人。由此可见，在政府购买公共服务中，诚实信用原则不仅对政府部门具有约束效力，而且对承接人、社会公众也同样具有约束效力。从公私合作关系上看，无论是在合同关系的设立阶段，还是在变更、履行、终止阶段，诚实信用原则都发挥着不可或缺的重要作用，具备基本原则所具有的指导、规制、填补、解释等全部功能。从合同阶段论上看，尤其是在先合同阶段和后合同阶段，当事人之间的权利义务关系不是由法律规定而产生，也不全是由“合同”约定产生的，而主要是通过诚实信用原则来安排和调整的。①
综合上述分析可知，诚实信用原则在公法与私法的分野里并不是有无之分的问题。因为存在既存法律规范，就必然需要诚实信用原则来填补、修正、解释法律规范之缺漏，从而平衡各方当事人之正当权益。
笔者认为，诚实信用原则在公私法上仅仅只是存在适用上的强弱之别，而并无有无之分，这才是问题的本质。在私法领域，尤其是在合同法中，诚实信用原则的位阶最高，具有“帝王原则”之美誉。而在公法领域，根据法治国家理论默示推定行政主体是一个具有公信力的法律主体，因而创设了信赖保护原则以维护行政相对人的诚实守信利益，这是以“国家具有公信力为逻辑前提”和“从权利救济的角度”而确立的基本原则。从行政行为上看，它其实是诚实信用原则的部分体现。“此外，在英美法系国家，在行政领域有适用禁止反言原则的传统立场，近来也有承认诚实信用原则的倾向，甚至有取代传统观点的趋势。”[9] 这个意义上看，信赖保护原则实质上是诚实信用原则对行为结果的调整而衍生出来的行政法原则。随着行政契约、行政指导、行政给付等“柔性的”、“非强制性的”、“纯授益的”行政行为的普遍运用，诚实信用原则在行政法律部门中的适用变得越来越频繁，适用空间会越来越大。在公私法不断渗透和融合的现代行政法学上，诚实信用原则不只局限于对信赖行为结果的指导、调整与平衡，而是具有成为整个行政法学基本原则的强劲趋势。诚实信用原则写进公法领域会越来越多，该《暂行办法》第四条、第二十四条规定都是诚实信用原则的具体体现。②
五、效益与公平兼顾原则
效益与公平兼顾原则，是效益原则与公平原则两者的有机统一。“效益的基本含义是：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。”[10][11] 严格控制行政权力，使得政府在行政事务的管理和安排上难有作为，导致行政效率低下、效能不足和效益空泛。传统行政法，尤其是以英美两国为代表的英美法系国家，主要是以控权论为导向的行政法学，在权力受到全面、深入和严格控制的同时，行政权的运行同时也失去了有效的、能动的活动空间。从政府购买公共服务的产生背景与目的上看，购买公共服务之所以能作为政府提供公共服务的一种可行路径，得到多数国家的认可、采用并推行，是因为它能祛除因政府垄断而产生的行政效率低下之弊端，能提供更优质和及时的公共服务，达到经济效益和社会效益的双赢。政府购买公共服务具有释放公共服务生产活力和激励公共服务市场化竞争的制度功能和实用价值。私人市场主体以追求经济利益为终极目标的天然属性，势必引导其不断降低公共服务的提供成本，这有利于提升整体的服务效益。“行政法上的效益原则是指，在行政法规范的制定和实施过程中，要求以消耗最少的社会资源而获取最多的社会效果。”[10] 换言之，追求效益是政府购买公共服务的主要目的之一，是政府推行从外部购买公共服务行政措施的根本，也是政府提供公共服务应当贯穿的宗旨和基本原则。假如政府从外部购买公共服务不能提升行政效益，那么在行政体制改革中就会失去吸引力，也就失去了使用价值和现实意义。行政效益原则是交易费用理论在法律层面上的体现和展开。我国《宪法》第二十七条对行政效益原则作出了明确规定。① 该规定实际上就是宪法法律对我国行政效益原则的肯定和坚持。可见，行政效益原则在我国宪法法律层面是可以找到明确依据的。
公平正义是一切法律规则的价值追求，是一切制度的终极追求目标，是法治社会和人类文明的共同精神追求。现代社会要求建构法治社会，现代国家要求建构法治国家，现代政府要求建构法治政府。行政法治不仅要求依据法律行政，还要求具有人文精神的行政。行政法治的要求是，在注重合法性的同时还要注重合理性，在符合形式法治的同时还应最大限度实现实质法治，应当注重公平正义。立法是社会资源的第一次强制性分配，行政是对社会资源立法分配上的贯彻、执行与实现。立法上的公平取决于代议制度、社会公众的参与状况、国家各阶层之间的博弈等因素，而行政上的公平与否则主要取决于行政法律对行政权的有效控制、行政过程中的公众参与度、司法审查的力度、社会与公民的监督等因子。政府提供公共服务是为了维护社会公平的基础，通常发挥着社会矛盾的“缓冲器”作用。[12] 从本质上看，政府购买公共服务并非行政的范畴，政府公共服务才是。哪些公共服务不能实行外部购买？哪些公共服务则可以或应当推行外部购买？以什么方式进行购买？承接人、社会公众的权利应当如何行使？政府部门一方的行政优益权如何启动？启动的条件、程序、步骤、环节如何进行，应当受到哪些限制？如何确保承接人之间、社会公众之间、承接人与社会公众之间的机会均等？政府购买公共服务的所有问题，自始至终都必须遵从一个最基本且最内在的理想追求，这个美好追求其实就是公平。唯有公平，才能得到各方主体的真正认同和接受。唯有公平，政府购买公共服务才得以展开和实现。过度降低成本而追求效益，势必导致经济利益价值追求与社会公平价值追求之间的强烈冲突。只有自始至终的两者兼顾，才能真正发挥好政府购买公共服务的制度功能，才能杜绝因偏颇一方而损害另一方的失衡现象，才能顺利完成政府提供公共服务的行政任务。否则，政府购买公共服务难以长久。
行政效益原则要求行政主体尽可能减少精力、时间、人员、资金、资源等方面的行政成本，来获取最大可能、最高质量的服务效果。一方面，行政效益原则要求在行政立法中设定有利于增强行政效益的条款，构建有利于提高行政效率的保障体制、机制和制度；另一方面，它还要求行政主体在现有法律规定的限度内，或在法律未作明确规定的情形下，尽可能主动增强行政效益。行政效益原则所倡导的是政府购买公共服务工具性价值的良好发挥；而公平原则所反映的是其伦理上的正面价值。在确保伦理性价值不受损的情形下，应当尽可能彰显工具性价值，使工具性价值得以最大限度的发挥；而在工具性价值最大化时，不能忘却伦理性价值的最低保障，应当兼顾伦理性价值，不能损害伦理性价值的客观实现。可见，在政府购买公共服务中，效益与公平兼顾原则是政府购买公共服务必须遵守的基本准则、精神和原理，发挥着宏观指导、中观调整、微观解释的作用，是政府购买公共服务的基本原则之一。
纵观前文，此五项基本原则共同构筑了我国政府购买公共服务内在精神的统一体，成为法治视野下政府购买公共服务的基本支柱。概言之，公平参与和竞争是逻辑起点，公开透明是程序保障，连续性与稳定性是衡量基准，诚实信用是基本要求，效益与公平兼顾是终极目的。此五项者，共同指导、规制、调整着政府购买公共服务的整个运行和全面过程。
参考文献：
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[2]方世荣，石佑启.行政法与行政诉讼法（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2011.
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[12]陈振明，等.公共服务导论[M].北京：北京大学出版社，2011：43.
[责任编辑、校对：党 婷]
摘 要： 作为一种典型的行政行为模式，政府购买公共服务理应遵守行政法的一般原则。然而，作为一种新型的公共服务提供方式，政府购买公共服务还应当遵守其特有的原则。这些基本原则共同指导、规制、调整着政府购买公共服务的整个运行和全面过程，从而保障了政府购买公共服务的健康有序发展。
关键词： 政府购买； 公共服务； 基本原则
中图分类号： D630 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.03.001
基本原则，通常是一种理念的反应，一种具有宏观指导意义的法理，一种精神实质的外在体现。它可能是某一部法律法规直接规定的，也可能是通过司法判例而逐渐形成的，还可能是法律学者在著作中归纳总结出来的。它是某一法域内被公认的普遍性观念，是某部法律法规的灵魂和精神指向，它客观体现出该部法律法规的宗旨、目的、任务、本质特征、精神价值和现实意义等。作为一种新型的行政行为模式，政府购买公共服务理应遵守行政法的一般原则，如合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、权责统一原则等。[1][2][3] 然而，从政府购买公共服务的法律性质上看，政府购买公共服务除了应遵守行政法基本原则外，还应遵循其特有的基本法则，在本文被称为基本原则。（但在更宽广的视角或范畴上看，它或许只是具体原则） 政府购买公共服务基本原则应当具备两个衡量标准：其一，形式标准，是指该原则的效力应当具有贯穿政府购买公共服务活动之始终的功力，即具有指导性功能和普遍性效力；其二，实质标准，是指该原则的内容应具有根本性，且具备规范性功能。唯有同时满足普遍性和根本性两个标准，具备指导性和规范性的双重功能（基本原则具有但不限于这两种功能），才是本文所指称的基本原则。
一、公平参与和竞争原则
政府购买公共服务的公平参与和竞争原则是指，在政府购买公共服务中各个法律主体在法律面前平等享有参与和竞争的权利。公平参与和竞争是指，利害关系人有权参与政府购买公共服务的全过程，并且影响政府购买公共服务的购买进程和实质内容等。“行政程序上的参与是指行政主体在作出对当事人合法权益产生影响的行政行为时，除法律有特别规定外，允许当事人参与到行政程序中，就行政行为是否作出、如何作出提出有利于自身的意见或提供证据，并影响行政行为的内容。”[4] 政府购买公共服务中的参与人，除政府部门外，具体包含但不限于两方面的法律主体：一方面是承接公共服务的竞争者，即与政府部门缔结购买合同从而承接公共服务生产任务的一方当事人；另一方面是社会公众，即被服务对象，他们是公共服务的终端消费者，与政府购买公共服务也存在直接的利害关系。换言之，以上两大主体的合法权益都会受到政府从外部购买公共服务的直接影响，都是行政法律意义上的利害关系人，都应平等享有参与政府购买公共服务相关的法律权利。因此，公平参与原则包含承接公共服务的竞争者之间的公平参与、社会公众之间的公平参与、承接公共服务的竞争者与社会公众之间的公平参与等几个方面的内容。承接公共服务的竞争者之间的公平参与是指，各个承接公共服务的竞争者在同一法律条件下，依照同样的法律程序，按照同样的法律步骤，经过同样的法律环节和阶段，平等享有和行使与政府部门设立、变更、解除购买合同行政法律关系的权利，并平等承担和履行相对应的义务。换言之，购买公共服务的过程中，在法律面前，政府部门对承接主体的法律身份、法律地位、法律资格等承包条件方面的要求都是平等的、公平的。社会公众的公平参与是指，只要是应然上的公共服务对象，就平等享有和行使政府购买公共服务中的参与权利，并承担和履行相对应的义务。政府购买公共服务的参与权是“被服务者”作为宪法意义上的“人”所享有的基本权利的派生权，具体包括知情权、投票权、监督权、检举控告权等。这些权利都是依法治国背景下的民主原则在行政法治上的具体体现。这些权利的享有和行使应当是社会公众正确和自愿的意思表示，法律应保障这些权利的实现。承接主体与社会公众的公平参与，是指承接主体行使权利不得干涉、限制、妨碍和剥夺社会公众行使权利，任何一方都不享有特权。
公平参与和竞争原则在我国的立法中已有所体现。我国《宁波市政府服务外包暂行办法》（以下简称《暂行办法》）也有相关规定：“任何符合条件的承包商都可以参加服务外包，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制承包商进入服务外包市场，也不得对承包商实行差别待遇或者歧视待遇。” 可见，社会公众参与政府购买公共服务也是法定程序的要求。另外，《湖南省行政程序规定》（以下简称《程序规定》）第九十四条也规定：“订立行政合同应当遵循竞争原则。” 作为一种行政合同，购买合同还应当遵守公平竞争原则。从一而终地贯彻公平参与和竞争原则，有利于提升社会认同度和可接受性，能真正达成在政府部门中引入市场竞争机制的目标，促进公共服务行政职能的转变和公民实体权利的实现，进而推动公共服务行政法治建设、公民基本权利的实现和民主法治社会的形成。
二、公开透明原则
公开透明原则是指，在政府购买公共服务中应当将与政府购买公共服务的相关信息通知到每一个承接竞争者，并向社会公开。公开是手段，透明是目的。“行政公开即行政的公开化，是指行政权力运行的每一个阶段都应当以相对人和社会公众看得见的方式进行。具体而言，行政公开是指行政主体在行使行政权力的过程中，应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。”[3]262-263 从政府购买公共服务的阶段上看，政府购买公共服务信息的公开透明，具体包含四个部分内容：购买信息的公开透明、购买过程的公开透明、购买结果的公开透明和购买合同履行情况的公开透明。《暂行办法》第十二条规定：“服务外包信息应当在宁波市政府采购网等公众媒体上发布，但涉及国家秘密、商业秘密的除外。” 从购买行为的对象和内容上看，政府购买公共服务所涉及的公共服务是有关公民基本权利方面的事务，一般都不含有国家秘密、商业秘密或个人隐私等不可、不便或不能公开的内容。既不具有秘密性，又属于公共性范畴的行政事务，因此公开透明是原则，不公开则是例外情形。购买信息的公开，有利于承接主体及时获取市场信息，在公平参与的基础上，运用自身的商业技术。或其他优势，按期完成相应的投标工作，公开进行竞争，终而有利于政府部门择优选择公共服务的实际承接人。购买过程的公开，有利于各参与主体相互监督，提升公共服务生产职能转移过程的透明度，防止购买过程中的腐败现象及其他风险的发生。购买结果的公开，为承接竞争者和社会公众的参与评估、检查、申诉和监督提供了依据和信息。公开购买合同履行的情况，有利于购买人、承接竞争者和社会公众对承接人履行购买合同情况的监督、管理和制约，有利于提升公共服务的效率和质量、促进连续性与稳定性公共服务提供机制的生成，从而保障公共服务供给任务的完成。
政府购买公共服务，是以公私部门合作完成公共服务的提供任务为行政目标的。只有真正做到信息公开，实现购买过程的透明化，才能更有效地引导更多的市场主体积极参与到公共服务的行政活动中来，才能让政府部门挑选到真正有实力、素质高、业务强、资信优、服务好、口碑好的承接人，才能更方便社会公众行使参与权利，才能杜绝在购买过程中出现违法、非法、乱法、犯法等现象，才能为监督行政提供真实的信息依据。《暂行办法》第四条规定：“行政机关服务外包，应当遵守民法通则、政府采购法、合同法等法律规定，坚持公开透明原则、公平竞争原则。” 公开透明原则，不仅要求在公共服务生产职能的转移阶段，政府部门要及时公开购买信息，同时也要求在公共服务的生产阶段，承接人应当及时公开购买合同履行情况的信息，而且还要求在评估、检查、监督和管理购买合同时，实施主体也应及时公开购买情况的相关信息，以实现政府购买公共服务全过程的公开透明。行政公开透明、政府信息公开透明、政务公开透明是依法行政的必然要求。贯彻公开透明原则，是政府购买公共服务公共性与服务性的全面展开，也是依法行政的必然要求。
三、连续性与稳定性原则
服务的连续性与稳定性原则，具体包含服务连续原则与服务稳定原则两个方面的内容。服务连续原则，主要是指政府提供公共服务在时间和空间上应该连续进行，非因不可抗力，不应当中断。公共服务，是社会资源的第二次甚至是第三次分配，大多数涉及公民的基本权利。例如，有关社会福利方面的权利、生活保障方面的权利、生存环境方面的权利等，这些权利与日常生活息息相关，其本身就具有不可中断性，故公共服务的提供应当连续进行。
服务连续原则，是由政府购买公共服务本身的性质和特征所决定的。政府购买公共服务的目的就是为了提供优质、高效和连续的公共服务。大多数公共服务事项是不可以片段式进行的，否则将出现资源分配不均等现象，因而违背公平正义之要求。比如，公共卫生、供水、供电、供气、污水处理、垃圾清理等日常性生活服务，是每天都必须提供的，有些甚至要求24小时连续提供。可见，社会公众对公共服务质量提出的形式要求，在法律上就演变成了政府购买公共服务的服务连续原则。
服务稳定性原则主要是指，在提供公共服务的过程中，非因不可抗力，公共服务质量应当是稳定的、平稳的。服务稳定中的稳定是指，在一定标准之上的稳定，而非在一定服务标准之下的稳定。这种标准，可以是法定的，可以是社会公众、承接人与政府部门共同约定的，也可以是行业默认的，还可以是消费习惯所形成的共识，但它必须是随着科学技术进步而动态提升的。比如说，一直以来某省在全省范围内提供的有线电视服务是36个固定卫星频道，但是由于新的电视卫星发射成功，该省的有线电视频道从原来的36增至72、又从72增至108个甚至更多固定频道，这种增加是动态性的，也是天经地义的，该省居民只需按原来价格进行支付，而无需增付任何费用。社会公众对公共服务质量提出的实质要求，在法律上就积淀成为了政府购买公共服务的服务稳定性原则。
因此，无论是在购买合同签订之前、之时或之后，还是处于合同变更中的承接人替换阶段，公共服务的提供都应当是连续且稳定的，这是政府提供公共服务的基本要求，同时也是政府购买公共服务的本质要求。服务连续性与稳定性原则，分别从购买公共服务的形式与实质两个维度，在时间和空间上对政府购买公共服务产生普遍效力，它们缺一不可却又相辅相成，共同构成政府购买公共服务的一个基本原则。
四、诚实信用原则
诚实信用原则源自于罗马法中的一般恶意抗辩权。[5] 经由法国、德国、瑞士、日本民法典的发展、演变和扩张，最终被确定为民法上的基本原则。大陆法系国家的民法学理将诚实信用原则看作为民法中的“帝王条款”。[6] “诚实信用，要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。”[7] 我国《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”；《合同法》第六条也规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”由此可见，诚实信用原则作为一项基本原则，在我国民事法律部门中已被立法确定下来。
与民事法律部门所不同的是，在我国很少有哪部全国性行政法律对诚实信用原则作出总则性规定。因此，诚实信用原则能否适用于行政法成为了可探讨的话题。在行政法学界，诚实信用原则能否适用存在一定分歧。否定说认为，行政法为公法，多为强行性规则，公法所强调和注重的是对国家权力的羁束和限制，行政权力的行使应当严格遵守法律规定。而诚实信用原则起源于私法领域，在民事法律中主要是起到填补法律漏洞、补充法律规则、修正制定法、平衡法律主体之间利益的作用。私法领域多为任意性规定，如果强行将私法领域的诚实信用原则适用于公法领域，则有破坏公法规范严格性之嫌。肯定说则认为，诚实信用原则是一般法律原则，是所有不同性质的法律总则，应当适用于各法律领域，无论是私法还是公法。在德国、日本和我国台湾地区，肯定说的观点已经被立法和司法所采纳和适用。陈敏教授认为，诚实信用原则在公法（行政法）领域的适用主要包括：第一，对行政机关依职权撤销或废止行政处理的限制，这与信赖保护原则的要求存在重合之处；第二，行政契约因情势变更的需要而调整其内容；第三，行政法上的权利失效。[8] 毫无疑问，上文提到的行政契约包括了购买合同。笔者认为，其他具有购买公共服务法律性质的书面文件也属于上述行政契约的范畴。我国行政法学教科书把诚实守信视为是我国的行政法基本原则：“诚实守信的内容主要包括三大部分内容，一是行政机关公布的信息应当全面、准确、真实；二是行政机关应当信守承诺；三是信赖保护。”[1][2] 从立法上看，享有我国首部外包法律之称的《暂行办法》，其第四条规定：“行政机关服务外包，应当遵守民法通则、政府采购法、合同法等法律规定，坚持诚实信用原则。”可见，诚实信用原则作为公法的基本原则之一不仅存在理论上的基础，而且也具有立法根据。
作为政府购买公共服务的一项基本原则，诚实信用原则应体现在：第一，对于政府部门一方而言，合法行政要求其正当行使权力、不得滥用职权，而诚实信用原则要求其基于诚实守信的立场和观点谨慎地行使对行政相对人有不利影响的权力，比如以合作的心态去订立购买公共服务合同、不滥用撤销权、谨慎行使合同变更权与解除权、废止权等。政府部门不再高高在上，权力的行使不应该是生硬式的、强制性的，而应该尊重参与人、讲究权利平等、注重言行信用。因此，在设立政府购买公共服务行政法律关系时，政府部门应主动放低姿态，与承接人竞争者、社会公众积极沟通、磋商和谈判，以“柔”的、非强制性的方式来达成一致意见，及时签订购买合同，建立诚实信用的公私合作法律关系。在变更或解除购买合同行政法律关系或其他相关事项时，不能隐瞒事实真相，不得造假、作假、欺诈，应当诚实、讲信用、守约定，为利害关系人提供必需的信息，应符合购买信息公开透明的各项要求，不得遗漏、恶意屏蔽等，在行使合同变更权的过程中，除了按照法定程序充分听取各方意见并经法定程序论证外，还应根据诚实信用原则说明变更理由、积极弥补利害关系人所遭受的损失。在购买行政法律关系设立之后，政府部门一方除了恪守合同的约定、积极履行合同义务、谨慎维护利害关系人的正当利益之外，还应根据诚实信用原则，满足利害关系人的正当期待。在购买合同行政法律关系终止后，应遵守诚实信用原则，按照公共服务的性质、目的和服务习惯履行通知、协助、保密等后合同义务，实施一定的保障性行为和不实施有损利害关系人的行为。第二，对于承接人而言，诚实信用原则要求其在不违反法律法规的情形下，积极参与公共服务投标时，不得伪造、虚构、谎报资质资格等信息，不得隐瞒欺诈，应当诚实参与竞争。在依约取得提供公共服务权利后，承接人应当全面履行合同约定，不仅要对政府部门诚实信用，还要对社会公众诚实信用。例如，及时公布有关公共服务的标准、内容、事项、费用、服务方式等真实信息。在购买合同关系终止时，应当及时交还公共服务设施、设备等财产，不得恶意占有使用，在办理交接时还应向政府部门或继任承接人说明公共服务及其财产的具体情况，对设施设备的使用、保养、维修、更换等情况进行必要的告知、讲解、示范和演示。第三，对于社会公众来说，诚实信用原则要求社会公众做诚实信用的消费者。对每一个消费者个体来说，行使公共服务的权利和履行公共服务的义务同样重要。尤其是在无人监管的“使用者付费”的服务场合，每一个消费者都应当遵守诚实信用原则，做一个讲诚实、守信用的人，全额缴纳费用再进行消费。在现金支付（尤其是自动投币）的场合，消费者应自觉使用真币，做个诚实信用的人。由此可见，在政府购买公共服务中，诚实信用原则不仅对政府部门具有约束效力，而且对承接人、社会公众也同样具有约束效力。从公私合作关系上看，无论是在合同关系的设立阶段，还是在变更、履行、终止阶段，诚实信用原则都发挥着不可或缺的重要作用，具备基本原则所具有的指导、规制、填补、解释等全部功能。从合同阶段论上看，尤其是在先合同阶段和后合同阶段，当事人之间的权利义务关系不是由法律规定而产生，也不全是由“合同”约定产生的，而主要是通过诚实信用原则来安排和调整的。①
综合上述分析可知，诚实信用原则在公法与私法的分野里并不是有无之分的问题。因为存在既存法律规范，就必然需要诚实信用原则来填补、修正、解释法律规范之缺漏，从而平衡各方当事人之正当权益。
笔者认为，诚实信用原则在公私法上仅仅只是存在适用上的强弱之别，而并无有无之分，这才是问题的本质。在私法领域，尤其是在合同法中，诚实信用原则的位阶最高，具有“帝王原则”之美誉。而在公法领域，根据法治国家理论默示推定行政主体是一个具有公信力的法律主体，因而创设了信赖保护原则以维护行政相对人的诚实守信利益，这是以“国家具有公信力为逻辑前提”和“从权利救济的角度”而确立的基本原则。从行政行为上看，它其实是诚实信用原则的部分体现。“此外，在英美法系国家，在行政领域有适用禁止反言原则的传统立场，近来也有承认诚实信用原则的倾向，甚至有取代传统观点的趋势。”[9] 这个意义上看，信赖保护原则实质上是诚实信用原则对行为结果的调整而衍生出来的行政法原则。随着行政契约、行政指导、行政给付等“柔性的”、“非强制性的”、“纯授益的”行政行为的普遍运用，诚实信用原则在行政法律部门中的适用变得越来越频繁，适用空间会越来越大。在公私法不断渗透和融合的现代行政法学上，诚实信用原则不只局限于对信赖行为结果的指导、调整与平衡，而是具有成为整个行政法学基本原则的强劲趋势。诚实信用原则写进公法领域会越来越多，该《暂行办法》第四条、第二十四条规定都是诚实信用原则的具体体现。②
五、效益与公平兼顾原则
效益与公平兼顾原则，是效益原则与公平原则两者的有机统一。“效益的基本含义是：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。”[10][11] 严格控制行政权力，使得政府在行政事务的管理和安排上难有作为，导致行政效率低下、效能不足和效益空泛。传统行政法，尤其是以英美两国为代表的英美法系国家，主要是以控权论为导向的行政法学，在权力受到全面、深入和严格控制的同时，行政权的运行同时也失去了有效的、能动的活动空间。从政府购买公共服务的产生背景与目的上看，购买公共服务之所以能作为政府提供公共服务的一种可行路径，得到多数国家的认可、采用并推行，是因为它能祛除因政府垄断而产生的行政效率低下之弊端，能提供更优质和及时的公共服务，达到经济效益和社会效益的双赢。政府购买公共服务具有释放公共服务生产活力和激励公共服务市场化竞争的制度功能和实用价值。私人市场主体以追求经济利益为终极目标的天然属性，势必引导其不断降低公共服务的提供成本，这有利于提升整体的服务效益。“行政法上的效益原则是指，在行政法规范的制定和实施过程中，要求以消耗最少的社会资源而获取最多的社会效果。”[10] 换言之，追求效益是政府购买公共服务的主要目的之一，是政府推行从外部购买公共服务行政措施的根本，也是政府提供公共服务应当贯穿的宗旨和基本原则。假如政府从外部购买公共服务不能提升行政效益，那么在行政体制改革中就会失去吸引力，也就失去了使用价值和现实意义。行政效益原则是交易费用理论在法律层面上的体现和展开。我国《宪法》第二十七条对行政效益原则作出了明确规定。① 该规定实际上就是宪法法律对我国行政效益原则的肯定和坚持。可见，行政效益原则在我国宪法法律层面是可以找到明确依据的。
公平正义是一切法律规则的价值追求，是一切制度的终极追求目标，是法治社会和人类文明的共同精神追求。现代社会要求建构法治社会，现代国家要求建构法治国家，现代政府要求建构法治政府。行政法治不仅要求依据法律行政，还要求具有人文精神的行政。行政法治的要求是，在注重合法性的同时还要注重合理性，在符合形式法治的同时还应最大限度实现实质法治，应当注重公平正义。立法是社会资源的第一次强制性分配，行政是对社会资源立法分配上的贯彻、执行与实现。立法上的公平取决于代议制度、社会公众的参与状况、国家各阶层之间的博弈等因素，而行政上的公平与否则主要取决于行政法律对行政权的有效控制、行政过程中的公众参与度、司法审查的力度、社会与公民的监督等因子。政府提供公共服务是为了维护社会公平的基础，通常发挥着社会矛盾的“缓冲器”作用。[12] 从本质上看，政府购买公共服务并非行政的范畴，政府公共服务才是。哪些公共服务不能实行外部购买？哪些公共服务则可以或应当推行外部购买？以什么方式进行购买？承接人、社会公众的权利应当如何行使？政府部门一方的行政优益权如何启动？启动的条件、程序、步骤、环节如何进行，应当受到哪些限制？如何确保承接人之间、社会公众之间、承接人与社会公众之间的机会均等？政府购买公共服务的所有问题，自始至终都必须遵从一个最基本且最内在的理想追求，这个美好追求其实就是公平。唯有公平，才能得到各方主体的真正认同和接受。唯有公平，政府购买公共服务才得以展开和实现。过度降低成本而追求效益，势必导致经济利益价值追求与社会公平价值追求之间的强烈冲突。只有自始至终的两者兼顾，才能真正发挥好政府购买公共服务的制度功能，才能杜绝因偏颇一方而损害另一方的失衡现象，才能顺利完成政府提供公共服务的行政任务。否则，政府购买公共服务难以长久。
行政效益原则要求行政主体尽可能减少精力、时间、人员、资金、资源等方面的行政成本，来获取最大可能、最高质量的服务效果。一方面，行政效益原则要求在行政立法中设定有利于增强行政效益的条款，构建有利于提高行政效率的保障体制、机制和制度；另一方面，它还要求行政主体在现有法律规定的限度内，或在法律未作明确规定的情形下，尽可能主动增强行政效益。行政效益原则所倡导的是政府购买公共服务工具性价值的良好发挥；而公平原则所反映的是其伦理上的正面价值。在确保伦理性价值不受损的情形下，应当尽可能彰显工具性价值，使工具性价值得以最大限度的发挥；而在工具性价值最大化时，不能忘却伦理性价值的最低保障，应当兼顾伦理性价值，不能损害伦理性价值的客观实现。可见，在政府购买公共服务中，效益与公平兼顾原则是政府购买公共服务必须遵守的基本准则、精神和原理，发挥着宏观指导、中观调整、微观解释的作用，是政府购买公共服务的基本原则之一。
纵观前文，此五项基本原则共同构筑了我国政府购买公共服务内在精神的统一体，成为法治视野下政府购买公共服务的基本支柱。概言之，公平参与和竞争是逻辑起点，公开透明是程序保障，连续性与稳定性是衡量基准，诚实信用是基本要求，效益与公平兼顾是终极目的。此五项者，共同指导、规制、调整着政府购买公共服务的整个运行和全面过程。
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[责任编辑、校对：党 婷]
