内地与香港商标权纠纷解决机制探究
关键词 知识产权 商标权 粤港澳大湾区 法律适用 法律冲突
基金项目：本文得到中山大学新华学院大学生创新创业训练计划项目资助：《粤港澳大湾区下知识产权纠纷》（20191390 2053）。
作者简介：罗瑞鹏，中山大学新华学院法学院学生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.245
在“一国两制”的背景下，香港拥有与内地不相同的司法体系与不同的法典依据，在粤港澳大湾区的发展中，我们面临着三区域两法系的问题，由于相互独立的商标注册和申请保护制度，并且存在立法差异、商标保护的地域性特点，内地和香港遭遇商标侵权的案件时有发生，加强两地商标权保护协助问题愈加迫切。内地与香港已注册的商标须依据各自区域的知识产权法办理相关的手续才能得到对方商标权保护，这样的体制加大了商标权人的时间和金钱成本，也给一些恶意的商标注册人带来可乘之机。因此在粤港澳大湾区商标法律的区际冲突中，需要寻找一种既不破坏港澳地区独立的立法权和终审权，又能够更加有效的保护多个法域的真实商标所有人利益的解决方案。一、内地与香港商标法的主要区别
随着CEPA协议的签署，粤港澳大湾区的不断推进，香港商标法及商标制度逐步与内地商标法及制度不断对接起来，但由于贸易交流不断增大以及两地存在不同法系的商标制度导致商标纠纷也逐渐增多。下面将对冲突的主要因素进行对比列分：
（一）关于商标注册的主体的区别
内地商标申请主体以国籍作为划分，国内居民分为法人与自然人，另外一种则是外国居民。内地商标法规定自然人申请商标需要提供个体营业户的执照或者其他有效证件，而外国人或者外国企业按照其所属国和我国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照对等原则，可以在我国申请商标注册。对于在中国有经常居所或者经营权的外国人或者外国企业，办理申请手续时视同国内申请人;在中国领土境内并未具备长期居所或者营业门店的外企以及外国人则不具备独立申请资格，只能委托自己所属国家具备相关资格的机构进行代理申请。与国内相比，香港地区现阶段对此类项目的条件较为宽松，大致申请流程为在境内的非中国国籍人可以委托香港地区具有暂住地点或者有工作的证明的人员递交申请商标权的资料，而这些代理人员只需要在香港有居住地或者正式工作地点，其准许条件限制也没有大陆境内地区严苛，仅要求满足上述条件即可办理代理授权。
（二）关于商标权取得原则的区别
在我国大陆地区坚持以注册原则为商标取得的主要方式，只要是主体资格有所欠缺都无法通过注册手续。而香港则是以谁先使用作为判断标注，最先使用商标的人可以优先取得商标的专用权。
未注册的商标，原则上可以使用，但不受保护。长期使用并有一定市场知名度的商标，也可以视具体情况给予一定保护。
（三）在商标客体制度的差异
与内地相比，香港地区的条例规定注册的商标的核心要件要丰富不少，例如：在香港地区，声音、气味也能够成为商标注册的要件。
（四）获得商标权时间的计算和申请取得所需时间的差异
从申请之日起计算，内地申请商标最低通过期限都需要两年时间，更有甚者需要更久。而在香港申请获得商标权仅仅需要至多不过九个月。
（五）商品和服务的注册选择不同
内地施行的《商标法》中对相关方面已经做到了如下的干预方式，即在某一类商品已经完成注册之后，在超出10个商品类型之外的其他部分需要额外收取费用。而这一点在香港地区则无需考虑，因为香港地区的商标法是对所有产品进行覆盖的，仅需要注册填报时事先填写即可。二、两地商标纠纷冲突的表现形式
法域是指有独特法律制度的地区。“一国两制”实施以来，香港便仍然是一个具有独特法律制度的地区，它具有自己独立的立法权和司法权。目前的中国作为一个多法域国家，在粤港澳大湾区的建设中，地域法制的差异性注定成为香港和内地两地商标权纠纷不可消减的法律因素。
（一）商标抢注问题凸显
在粤港澳大湾区设立之后，香港与内地之间的贸易与投资方面的接触更加频繁，在2018年内，香港与内地来往的贸易额已经突破3000亿美元，相比之前上涨8.4%，占内地出口贸易比重的6.7%。内地对香港出口3020.7亿美元，同比上升8.2%。香港与内地的贸易关系的重要性不言而喻，但就这样的大环境下，商标抢注的恶性事件也层出不穷，在2005年，深圳博朗文科技开发有限公司就试图在香港注册后大规模注册与内地驰名商标、知名商标相类似的商标。另外2005年具有广泛象征意义的“双黄白莲蓉”商标被授权通过也激起了广东月饼厂商的纷纷议论。在利益的驱使下，商标申请人有意申请具有驰名商标部分特点的或者模仿内地知名商标的图形，相比内地，从香港取得商标权所需的时间更短，基本申请通过时间在6到9月不等，等真实的商标权所有人反应过来，恶意抢注人已经在香港获得了该商标的所有权。一旦恶意抢注人申请成功，那么在该地域即享有相应的专属所有权，真正的权利人需要耗费大量的司法成本去夺回原本属于自己的商标，所以大部分情况下真正权利人会与恶意抢注人协商再购买回来，但这愈发导致投机取巧抢注商标的情况继续发生。
（二）没有建立专门的主管机构
内地的登记申请机关是中国工商行政管理局，而公平交易管理部门是最主要的查处侵权单位。香港则由香港知识产权署负责申请登记，海关作为指定查处商标侵权的单位。由于登记机关的不一致，内地的商标所有权人需要再前往香港进行登记。并且在监督上由于监督机构的不一致和分散性，商标权作为知识产权的一种也继承了知识产权的隐蔽性，监督难度也更大，效果也并不是非常的明显。
（三）内地的与香港地区的文化差异导致对商标权认知不一
随着知识产权的意识不断提高，针对中国驰名商标在香港被抢占的情况，商标异议、宣告无效等合法途径已经成为许多中国企业用来维权的利器。但是在我们研究案例的时候发现许多中國企业在香港处理商标确认的问题上，仍然不加区别使用这种方法和经验，导致维权行动未能成功。2013年1月23日，香港知识产权署收到了复兴香港贸易有限公司的注册申请，申请的商标是椰树牌，制定的商品是食品种类中的椰糖，在经过6个月的审查后，香港知识产权署批准予以通过，注册号为302503421。时隔4年后椰树集团向上述商标提出宣布无效申请（同大陆的无效宣告申请），提出要求的理由是椰树牌不仅是国内的知名商标并被授予驰名商标，而且早在1994年其产品并以进入香港并在香港申请注册了椰树商标，申请制定的商品也是同为食品类的椰汁，并以先前申请注册的椰树牌椰汁作为先前权利的基础，提出此次无效宣告申请，相继提交了7组证据证明自己商标的知名度。而复兴集团的答辩理由则是公司是专门从事东南亚食品的进出口贸易，复兴集团认为东南亚所进口的一般食品，例如榴莲蛋糕、饼干等都可以在任何食品店购买，而只有椰糖是只能在东南亚的特供店买到，而这些特供店的进货来源都是复兴集团，所以注册的初衷是因为东南亚具有众多天然椰树，想用这个特色将椰糖的来源更形象地展现出来，扩大椰糖的影响力。最后香港知识产权处出乎意料的驳回了椰树集团的申请，原因是虽然椰树集团的椰汁和复兴集团的椰糖都属于食品类范畴，也都是椰子的加工品，但两种商品针对的消费人群是不一样的，也不构成相互的竞争非此即彼的关系，所以认定双方商标并不构成近似，椰树集团败诉，裁定维持复兴集团的椰树商标的所有权。在这场维权纠纷中，椰树集团没有很好地意识到香港与内地的文化差别，相较而言，内地中国人最了解清楚的椰子的产地莫过于是我国海南，这也与椰树集团常年宣传的采自海南新鲜的椰子宣传相符，然而在更大的地域关系中，香港民众对椰树的概念更多的是东南亚的象征，这也是潜移默化的文化影响，如果没有加以区分辨别，仅靠椰树集团已经是内地的驰名商标的理由是不够的。三、在粤港澳大湾区的框架下商标冲突的解决路径
目前粤港澳大湾区对于知识产权商标纠纷的管理方法和解决机制出台了不少调节性机构，例如：目前根据《泛珠三角区域知识产权合作协议》下设的机构中就有专门负责内地与香港的商标纠纷的小组，但是小组的协调工作由于缺乏强制性的法律规范更多的而是侧重于民事和解的方面，短期内想协调好不同法域的商标权在两个地区得到相同或类似的工作既不现实也不可能，长久来看也并不适合粤港澳大湾区长期的发展需要，笔者认为可以从五个方面加以考虑：
鉴于两地的法律体系不同，建立统一的实体纠纷裁判机制在需要长期的探索，所以笔者认为在当下的法制体系下应该首先着眼于在程序上为双方申请者商标获权者提供便利。
（一）建立商标注册机构和海关的联络机制
首先《巴黎公约》的优先权原则上，主张设定一定的优先权期限，在此期限内内在后的申请日可以当做是优先权日，且此优先权的标志是在先申请为基础的，但由于内地与港澳经济联系的紧密性，以及内地居民对许多香港品牌都有较高的认可度，所以跨地区的商标抢注现象比较突出，许多抢注后的品牌摇身一变成为了“香港经典品牌”“香港老字号”在内地上市，使得内地居民难以辨别，所以在《巴黎公约》的基础上构建出大湾区独有的商标保护程序对于两地知识产权保护体系非常重要。
笔者认为，商标抢注现象的原因之一是主体申请者在申请之出没有意识到其申请的品牌在港澳或内地所产生的经济效益，许多人因为“手续多”“法律不了解”甚至产生“花费昂贵”这样的错误认识，所以加强两地商标知识的宣传尤其是对于两地商标申请者的知识宣传尤为重要，所以两地商标注册登记机构的宣传部门要加强合作，但在宣传上尽量少用介绍类的方式进行宣传，因为申请者们多从业商事活动，日常获取信息庞杂，列举类型或介绍类型的方式很难吸引申请者们的注意，所以在宣传上用实例化的方式进行宣传。用商业案例的形式准确地进行信息投放引起共鸣。
对于此抢注原因，在实体上建立粤港澳大湾区商标申请部门的联络机制，赋予优先申请者一定的信息获取权和注册申请保护，比如当注册者在香港知识产权署商标注册处进行提交申请时，香港产权署商标注册处也同时向内地的商标局进行报备，此时若有其他的申请者试图在此期间同时在内地商标局注册，商标局将告知后两申请者该商标已经被注册的信息，同时通知该在港先申请的申请者，后申请者在得到该申请者的授权时应当允许注册，该授权争议纠纷解决办法使用合同法律适用的一般规定。如果第一顺位的申请者不予授权时则需要在一定期限内在内地提出注册申请，如果第一顺位的申请者在审核不通过时，第二顺位的才能进入审核。
该联络机制建立后，粤港澳大湾区的商标申请部门还可以对多地已获权或者正在申请的商标进行公示，使得一地已获权人的申请更加具有合理性。此外，粤港澳大湾区的海关关于商标保护部门之间尝试建立长期稳定联络机制，即在现有制度下，如果申请者在香港申请商标获权后，若内地海关查处一批来自其他地区的侵犯商标权的货物，如果需要提出海关保护需要在商标申请后向当地海关部门提出，此时如果申请人没有提出，则该货物进入内地并取得市场后，原申请人的产品再进入内地市场将引发商标纠纷，为解决改该切实存在的问题，如果海关关于商标保护的部门联络机制建立起来后，在上诉情况中比如内地海关查处一批侵犯商标权的货物时，内地海关可以联系香港海关通知权利人或申请人是否申请商标的海关保护，并可以在香港提供担保，最大限度地保护了粤港澳大湾区的商标权利人或申请人的权利。
（二）加以协调实体立法方面
近些年，《商标法》依据实际社会发展情况进行了适当的修改，在最新一次修订的商标法中进行了如下规定：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。该条规定对民事活动的准则进行了详细的刻画，为创建商标使用市场的诚信行为打下基础，但依然无法解决现今商标侵权、抢注等恶劣现象频发的实际情况，只不过在法律条文发布之后大量的侵权事件在事件发生前可被揣测到，不再无任何征兆。香港也要对驰名商标进行保护，通过法律手段杜绝恶意抢注商标现象发生，首先要始终把“商标注册原则”放在首位，商标注册还要遵守“申请在先原则”。同时要维护商标申请原则的公平合理，确保申请者申请商标时要诚实守信，避免恶意抢注商标现象产生。避免那些已经在使用并且有一定社会影响力的商标被再次注册。其次，由于粤港澳三地文化传承相同，其他人给自己起商标的名称也与其他商标驰名相似性的可能性也很大，那么香港与大陆地区出于对这些驰名商标的保护，有必要提醒或者要求其进行注册登记，或者将这些未注册的驰名商标进行集中保护。
此外，在实体立法上可以建立对商标代理案件的包括诉讼代理人在内的知识产权从业者的鼓励和支持机制，在我国近几年知识产权从业者数量逐年上升，许多高校的知识产权法学院开始开设涉港涉澳的知识产权课程，许多高校也开设了独立的知识产权，可以说知识产权领域在未来几年仍然是热门领域并将保持着较多的从业者。但由于跨法系等诸多原因，许多知识产权从业者们对港澳地区代理制度的关注度仍有提升的空间。在当下商标保护有着较高必要性的环境下，笔者认为可以设立专项的基金委员会或以政府职能部门知识产权代理补贴在内一系列商标案件代理的激励制度。
（三）借鉴欧盟统一商标制度与巴黎公约的商标保护
由于香港与内地的商标已经都有各自形成一套原有商标体制，想要短时间内重建是一件非常困难的事。对此笔者认为协调构建一个大的组织结构统一管理两地的商标注册事宜以及后续纠纷，对此笔者认为可以借鑒欧盟的统一商标制度。欧盟的统一商标制度是依赖于在修改各国有所冲突的法条的基础上，并建立一个商标协调局。笔者认为在粤港澳大湾区内可以设立一个“粤港澳商标协调局”，首先，可以先集合内地与香港知识产权部门的专家以及知识产权法院的法官代表、检察院的代表先行将以往案件加以总结，将两地审判过程中，有案件判决结果相互冲突的法律依据寻找出来，进行修改协调，取长补短，最后由两地立法部门加以修改以方便适用。其次，两地互相委派司法部门的代表作为常驻机关人员，对当地涉及香港与内地商标的冲突纠纷时加以协调并及时向两地机关汇报，这样不仅可以加强沟通联系，还可以两方的信息交流相互完善。巴黎公约的缔约方在商标申请时在缔约的其他国家享有国民待遇，也就是俗称的优先权原则，巴黎公约的成员国先行提出的商标权的专利，在其他成员国也享有提出权利的优先权，并且可以在一定期限有权同意或者拒绝其他后提出成员国的权利申请。笔者认为内地与香港商标权申请部门也可以沿用这种方式加以对待两地申请者，在粤港澳大湾区商标协调局里下设商标申请办公室，这样对商标注册实行统一标准，统一审核，通过后在两地都予以承认，接受保护。这样不仅可以减少两地往返的成本还有申请阻碍，还可以及时反馈。
（四）设立粤港澳三地的知识产权的专门法院
如果想彻底解决此项纠纷可以依据实际情况建立专属法院部门以便于处理知识产权的纠纷问题。这一点在国外在就已经由理念转化为实践，欧盟地区的“共同体法院”就是典型的代表之一，倘若我国与筹建标准的处理知识产权纠纷问题就必须建立自己专属的法院部门。同时设置专门的法律查明机构，必要时可以设置一定数量的国际知识产权法律专家提供常驻服务，主要范围为纠纷当事人提供定性咨询主要是适用港澳法院地法时和法律查明服务，以及在确定冲突规范的准据法上为当事人提供便利，由三个区域的法院指定专门法院，或由三个司法管辖区共同设立专门知识产权法院，并在三个司法管辖区设立统一管理的知识产权法院基层法院，并相互派驻法官，这样可以避免在各个地方的区域保护的偏见，更有利于在区域合作之间做出公正的判断和知识产权的保护。在粤港澳商标协调局作出的各地的法律修改协议的基础上，三地的知识产权基层法院有法律的就直接适用法律，没有法律依据的，适用粤港澳商标协调局所制定的协议。
同时，按照《法律适用法》第50条的规定，在法院处理商标侵权纠纷时遵循当事人意思自治协议的原则。如果当事人意思没有达成一致则按照被请求保护地的法律。如果适用内地法律需要告知要援引转化的我国三部知识产权相关的法律。
（五）建立相对统一的商标申请和审查制度
随着粤港澳大湾区的不断发展，三地的一体化程度已经越来越高了，可以通过联席会议听取各方的意见和建议，本着便民的原则。内地与香港的商标申请，建议在北京、上海、深圳、广州、珠海、重庆等多个和港澳经济联系密切的城市的商标登记机关设立驻港澳商标登记联络办公室，为内地获权的申请者提供在港在澳申请商标的便利，同时内地商标申请和海关保护由两个机关两个窗口对外改为一站式审批或实行联合许可制度，内地也可以仿照办公室改革的模式开设一站式审批大厅，将商标获权和海关保护的办理场所集中。或确定一主办机关实行联合许可，商标申请结果和申请海关保护审核结果由该主办机关统一告知申请。商标申请审查上允许同时申请两地同时进行公开，向社会听取意见，如果在另一地未能通过审查的，则不能获得在另一地以同样材料申请商标的优先权，但不影响申请地的申请。如果在申请地申请未能通过的，则可以申请材料保全，在合理期限内保留向互认地递交申请的优先权，因为此申请材料存在在另一地没有人申请异议的可能，此时该材料仍有在另一地通过申请的可能性，所以如果初次申请地受理机关可以当事人意愿保全材料，可以便于在另一地提出申请，但在异议事由消除前不能重复在申请地取得申领资格，这样可以更好的保护申请人的权利。除了上述方法外，随着中国境内的经济联系越来越密切，建立统一的商标注册制度也不再是问题。在办理商标注册制度上，可以由国家商标局承担办理统一的商标注册实务职能。对于统一的商标法的修订分别借鉴原有三地商标法的优点。这样一来，香港澳门的独立法域不会有所改变，但在商标领域，只有一部商标法和一个管理机构，商标不统一所导致难题也随之迎刃而解。
（六）关于两地驰名商标的保护与建议
两地驰名商标上的立法需要进一步完善，立法保护上，对于没有到商标局注册登记的驰名商标，内地和香港的立法仅赋予了同类保护的权利，比如甲为汽车注册了某甲商标，此时在该领域之外的产品使用该商标，甲仅仅享有禁用禁止注册或者停止侵权的权利，但不能向乙主张商标侵权的赔偿。
诉讼问题上，并且许多企业为了使其商标成为驰名商标，制造许多虚假诉讼制造热度使其商标成为驰名商标，而现行法律需要在此方面制定法律法规对此行为进行合法规制。
侵权问题上，鉴于两地积累了知识产权案件的司法经验，在立法上可以逐步尝试在“淡化”侵权问题上的适用条件进行明确，使得“淡化”侵权问题举证方面有条可循。如何认定驰名商标问题上，现行主要举证方式是广告宣传和产品流动或服务覆盖的范围，此外，两地可以仿照其他国家采用量化统计的方式进行确定，但是这依赖于两地在司法问题的公众意见征询体制的完善。四、结语
随着我国法治与经济的不断進步，粤港澳大湾区商标权纠纷的解决也越来越迫切，现阶段对于内地与港澳两地的投资者和相关人员来说，长期高效的商标制度，更有利于保护企业应有的商标权益，希望建立新的统一的商标体制能够更好为粤港澳大湾区建言献策，同呼吸同命运，推动三地的进一步合作，最终深化一国两制发展模式。
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