《中美经贸协议》背景下电商平台网络侵权治理

    关键词 经贸协议 电商平台 网络服务提供者 网络侵权

    作者简介：石家齐，中国社会科学院大学，硕士研究生，研究方向：民商法。

    中图分类号：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.088一、引言

    纵观历史，中美两国曾多次出现贸易摩擦，美方认为中国的知识产权保护水平欠佳，特别是近年来，美国贸易代表办公室曾多次发布“年度恶名市场报告”，我国多家知名电商平台被列入“恶名市场名单”[1]，理由是该电商平台出售假冒和盗版商品，严重侵犯知识产权。

    2020年初，中美签署了《中美经贸协议》（以下简称“经贸协议”）作为两国第一阶段经贸谈判的成果。经贸协议专门针对我国电商平台上的盗版与假冒问题，强化对电商平台网络侵权的打击力度，这将对我国电商平台网络侵权治理格局和司法实践都产生深远影响。二、经贸协议的电商平台侵权治理条款分析

    （一）适用范围为商标与著作权侵权行为

    经贸协议主要针对电商平台的盗版和假冒问题，其中，“盗版”主要指在未经版权人同意或授权的情况下实施侵犯著作权的行为，如对作品的复制行为、发行行为等。“假冒”在经贸协议的英文版本中为“Counterfeiting”[2]，在美国301特别报告中，“Cou nterfeiting”主要指“Trademark Counterfeiting”，即商标假冒行为，由此可见，经贸协议主要规制电商平台上的著作权和商标侵权行为[3]。

    （二）以“下架”作为必要措施

    经贸协议第1.13条约定，对于网络环境下的侵权行为，中国应当采取“迅速下架”措施[4]。美国要求中国对于权利人的通知，必须及时采取“下架”措施，可以理解为，电商平台经营者在接到权利人的通知后，应当及时采取下架、屏蔽、删除、断开链接等方式，并将该通知转送平台内经营者，并无其他可替代性的措施。

    但是，根据我国《电子商务法》第四十二条第二款规定及司法实践，电商平台接到权利人的通知后，应当及时采取必要措施，但是，必要措施并不必须是删除、屏蔽、断开链接等类似方式。在多数情况下，电商平台经营者会从平台自身发展、流量影响等诸多方面衡量何种应对措施对平台本身的影响最小[5]。

    从司法实践来看，法院根据被诉侵权行为的类型、判断构成侵权的难易程度等判断是否构成必要措施，而非一刀切的必须要求“下架”处理[6]。

    （三）善意提交错误通知的免责原则

    所谓“错误通知”是指通知人发出的通知错误，并对被通知人造成损害的行为[7]。对于权利人提交通知指向的被通知人，如果最终被司法机关等认定不构成侵权，通知人所提交的通知应当属于错误通知。

    经贸协议第1.13条第二款（二）项约定“免除善意提交错误下架通知的责任”，无论权利人提交错误通知给被通知人造成多大损失，只要权利人是善意的，对于错误通知不存在故意或重大过失，对于权利人一律免责，这将大幅降低善意权利人因错误提交通知而承担民事责任的风险。

    对于错误通知者的民事责任，我国主要秉承无过错责任理念，《电子商务法》第四十二条第三款规定“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任”，由此可见，即使是善意权利人提交错误通知造成被通知人损失的，仍要承担民事责任。对于恶意通知者，我国《电子商务法》规定“恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”。因此，在我国现有法律制度下，权利人的善意或恶意作为承担民事责任轻重的标准，而非是否承担民事责任的标准。

    （四）延长“等待期”时长

    根据平台经营者的避风港规则，权利人向电商平台发出通知后，平台经营者向被通知人转送通知，被通知人有权对权利人的投诉通知进行抗辩，并向平台经营者发送反通知。平台经营者再将商家的反通知转送至权利人，由权利人在一定期限内向法院起诉或向其他有权机关投诉，如果权利人逾期未实施法定方式维权，平台经营者将对该商品链接予以恢复。对于平台经营者收到反通知至商品链接恢复的期间，就属于“等待期”。

    经贸协议第1.13条第二款（三）项约定“将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日”。相比之下，我国《电子商务法》第四十三条第二款规定，权利人应当在十五日内进行投诉或者起诉，否则电商平台可终止所采取的措施。美国通过经贸协议将“等待期”延长至20日，为权利人维权提供了更长的处理时间，足见美国对于严厉打击我国电商平台盗版与假冒商品的立场。

    （五）吊销电商平台经营者执照

    經贸协议第1.14条第二项约定“中国应规定屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电商平台可能被吊销网络经营许可”，对比我国《电子商务法》的相关规定，目前，我国对电商平台经营者的惩罚，仍以罚款为主，部分情节严重的行为，会责令停业整顿，但是，并未规定可以吊销电商平台经营者的网络经营许可。三、我国电商平台承担法律责任的法理分析

    （一）共同侵权理论作为逻辑起点

    对于电商平台上的盗版和假冒行为，电商平台经营者并不当然的承担侵权责任。结合侵权责任法的相关规定，电商平台经营者作为网络服务提供者，其与平台上被诉侵权人承担连带责任的逻辑前提是电商平台经营者与被诉侵权人存在共同侵权。

    一般来讲，电商平台经营者与商家在多数情况下并未进行事先策划、分工等共谋的意思联络，而且，多数电商平台经营者都会在商家入驻协议中明确规定禁止实施侵权行为。笔者认为，对于电商平台上的盗版和假冒行为，电商平台经营者与商家构成共同侵权应当做广义理解，在电商平台经营者明知或应知的情况下，对于商家盗版和假冒行为存在过错，构成提供帮助行为时，就应当认定构成共同侵权[8]。

    （二）“避风港规则”与“红旗规则”的适用逻辑

    电商平台经营者作为网络服务提供者，适用“避风港规则”，其原因在于网络服务提供者在提供技术服务时，鉴于网络环境中存在海量信息，无法苛责网络服务提供者在提供技术服务时，对所有内容进行详细的审查。因此，“避风港规则”要求网络服务提供者在收到权利人通知后及时采取必要措施，如果电商平台经营者未收到通知或者收到的通知不合格，则对于平台上商家的侵权行为可以免责。“避风港规则”实质上是在电商平台经营者、商家、权利人之间寻找利益平衡状态，并在一定程度上实现电商平台经营者免责[9]。

    作为“避风港规则”的例外是“红旗规则”，主要指当电商平台经营者已经明知侵权行为发生时，电商平台经营者并未禁止该侵权行为，导致其失去了“避风港规则”的庇护，构成共同侵权，应当承担相应的法律责任[10]。

    例如，对于商品标题中包含“假货”“高仿”等词汇时，此时电商平台经营者应当属于明知商家售假，在现有技术水平下，完全可以通过屏蔽高風险词汇规避上述侵权行为，如果电商平台经营者在明知情况下，能采取必要措施而不采取，属于商家售假的帮助行为，构成共同侵权，应当承担法律责任。

    （三）经贸协议中电商平台免责路径分析

    根据经贸协议约定的电商平台经营者职责，电商平台经营者的免责路径主要分为如下两步：首先，电商平台经营者在接到权利人的通知后，果断采取“下架”措施，并对权利人通知进行转送。之后，将被诉侵权人提交的“反通知”转送权利人，并且需至少给权利人二十个工作日进行起诉或向主管部门投诉。权利人逾期未采取法定维权措施的，电商平台经营者才可以恢复商品链接。如果在“等待期”结束前，电商平台经营者擅自将商品链接恢复，如果该商品确为盗版或假冒，则电商平台经营者将承担相应法律责任。

    对于“等待期”的适用问题，由于被诉侵权人的反通知不能立即终止必要措施，经贸协议约定等待期的延长，在竞争激烈的电商领域，可能对被诉侵权人的利益造成较大影响。经贸协议中对于电商平台经营者规定了较高注意义务，在我国现有法律框架下，仍需要探索出适合我国发展现状的落地方式。四、结语

    无论是美国贸易代表办公室发布的“恶名市场”名单，还是本次签署的经贸协议，美方对于我国电商平台上的盗版和假冒问题，正在研究采取更多、更严厉的措施，以有力打击盗版和假冒行为。经贸协议也将对我国涉及电商平台治理的相关法律法规产生深远影响。

    笔者认为，电商平台经营者只有完善网络侵权治理工作，才能顺应经贸协议签署背景下的电商平台治理趋势。

    首先，加强对入驻商家资质审核，对于平台推送商品，应当有更高的注意义务。

    其次，完善平台治理规则，明确切实可行的通知标准，健全不合格通知的告知和完善制度，同时，加强商家培训，在现行法律还未要求一刀切“下架”处理时，对于不同侵权类型制定有针对性的处理方案。

    参考文献：

    [1]曹磊.阿里巴巴回应“淘宝”再次被美列入“恶名市场”名单[J].计算机与网络，2017（2）：17-18.

    [2] Office of the United States Trade Representative： 2019 Special 301 Report. 12 （2019）.

    [3]方梓楠，姚志伟.《中美经贸协议》中的电商侵权条款解读[DB/OL].知产力，https：//mp.weixin.qq.com/s/l2WFHoal5zIwP9Cc2oSDUw， 2020-02-11/2020-04-25.

    [4]中华人民共和国财政部.中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议[EB/OL].http：//wjb.mof.gov.cn/gongzuodongtai/202001/W020200116100508495758.pdf， 2020-01-16/2020-04-25.

    [5]刘文杰.“通知删除”规定、必要措施与网络责任避风港——微信小程序案引发的思考[J].电子知识产权，2019（4）：6-15.

    [6]何琼，吕璐.“通知—删除”规则在专利领域的适用困境——兼论《侵权责任法》第36条的弥补与完善[J].电子知识产权，2016（5）：10-19.

    [7]浙江省高级人民法院.涉电商平台知识产权案件审理指南[EB/OL].http：//www.zjsfg kw.cn/art/2019/12/26/art_78_19527.html， 2019-12-26/2020-04-20.

    [8]浙江省高级人民法院.关于电商领域知识产权法律责任的调研报告[J].人民司法，2020（7）.

    [9]张今.避风港原则在电子商务商标侵权行为中的应用[J].电子知识产权，2012（3）：44-45.

    [10]张颖，翟睿琦.电商平台商标侵权中避风港规则适用研究[J].河南财经政法大学学报，2018（5）：108-115.