论金融科技风险的法律监管
蒙杰
[摘 要]依托大数据、人工智能、区块链等新兴技术，金融领域科技的应用与创新变得频繁，其大规模革新金融业态的同时，不仅存在潜在的非系统性安全风险，也存在着引发系统性安全风险的诱因。金融科技独有的特征引发金融法律规范规制的滞后性、金融监管机构职权难以划分、传统监管手段落后等监管难题。因此，改变传统监管理念、革新监管技术、界定各监管机构职责，建立一套行之有效的监管体系，一方面，能够鼓励金融科技的全面应用与创新;另一方面，能够有效地防控风险、塑造金融科技市场良好的监管和投资环境。
[关键词]金融科技;监管体系;风险防控;监管职权
[中图分类号] D912.29 ? ? ? ? ? ? [文献标识码] A ? ? ? ? ? ? [文章编号] 2095-3283（2020）08-0111-05
Abstract：Relying on the emergence of emerging technologies such as big data， artificial intelligence， and blockchain， the application and innovation of science and technology in the financial field have become frequent. While its large-scale reform of the financial format， not only potential non-systematic security risks but also triggers Incentives for systemic security risks， and the unique characteristics of financial technology have also caused regulatory lags in financial laws and regulations， difficulties in dividing the powers of financial regulatory agencies， and backwardness in traditional regulatory methods. Therefore， changing traditional regulatory concepts， innovating regulatory technologies， defining the responsibilities of various regulatory agencies， and establishing an effective regulatory system can， on the one hand， encourage the full application and innovation of fintech， on the other hand， can effectively prevent and control risks and shape The fintech market has a good regulatory and investment environment.
Key Words： Financial Technology; Regulatory System; Risk Prevention And Control; Regulatory Authority
引言
近年来信息技术在金融领域得到广泛的应用，信息科技与金融的融合，对推动普惠金融以及金融生态革新方面具有重要意义。金融科技是“互联网+金融”深层次发展模式，其定义为由大数据、区块链、云计算、人工智能等新兴前沿技术带动，对金融市场以及金融服务业务供给产生重大影响的新兴业务模式、新技术应用、新产品服务等。金融科技并不能规避传统金融风险，甚至可能增加传统金融风险的可能性，这取决于其是否能够在监管体制下合法合规运行，因此需要进一步分析金融科技下传统金融风险的新特征以及金融科技的监管难点，从而通过法律手段构建一种更为高效有序的监管新生态。
一、金融科技风险及其监管的必要性
（一）金融科技风险
金融科技在对传统的金融发展模式造成颠覆性的革命的同时，其作为一种新兴的金融模式，不可避免也存在着诸如违约风险、违法违规风险、操作失误风险等安全风险。
1.违约风险
在传统的金融发展模式中，信用风险是最为常规的金融安全风险，其本质上是一种违约风险，是交易双方或者其中一方可能存在的违约行为造成损失的可能性。金融科技依托的主要还是传统的金融市场，因此证券市场、股票市场、期货市场等传统金融市场的信用风险无一例外地会导向金融科技市场，并且基于金融科技市场的技术优势，传统金融市场的风险波动会以更快的速度传导至金融科技市场，然而与传统金融市场不同的是，金融科技市场具有的交易双方对信用风险的防范经验十分有限、信用评估缺乏计量标准等特征，导致金融科技市场的潜在的信用风险高于传统金融市场。
2.违法违规风险
金融科技背景下，从金融机构的监管方面来说，不论是传统的金融机构还是诸如“支付宝、微信”等这类互联网金融企业，其提供的金融产品或者服务都发生了全方面的变革。一个金融产品或者服务可能同时涉及多个金融领域，这意味着可能同时受到数个甚至数十个法律规范的制约。当前我国金融法律规范已经十分繁杂，从私人信息安全的角度来说，即便是区块链、云计算、大数据等新兴技术，其本质都还是在互联网技术基础上的深层次发展，并且信息数据存量巨大，因此互联网存在的不法分子窃取或者利用泄露的个人信息从事违法犯罪的问题将会更加严重;从刑事法律方面来说，金融科技应用使得相关企业营业场所虚拟化、营业时间自由化、金融产品或者服务的提供者神秘化，跨境、跨区域犯罪活动更加频繁，加大公安機关对金融犯罪的稽查难度。
3.操作失误风险
首先，金融科技创新应用对于一般投资者来说是超前的，多数的投资者不具有专门知识评估金融科技应用下的风险评估能力，轻信金融产品或者服务提供者的宣传或者劝说而进行投资，进行与其风险负担能力不相符合的操作;其次，金融科技应用企业自身也会存在潜在的操作风险，一方面，金融科技应用涉及领域广泛;另一方面，金融科技风险预测难度大，企业自身的规章制度、风险应对机制、内部组织机构等方面可能不足以应对风险。
（二）金融科技法律监管的必要性
1.警惕金融科技系统性风险
宏观层面上的金融风险，亦即系统性金融风险，是指一个金融机构（一般是业务范围广、内部风险防控能力不足或者难以监管的金融机构）陷入危机，引起金融市场恐慌，如蝴蝶效应式地冲击整个金融市场和金融秩序。金融科技依托技术创新，形成了一种新的金融业态。新的金融业态下，金融机构具备四个引起系统性金融风险的因素。①其一，与传统金融机构关系密切。以支付宝这类电子钱包为例，其以高于一般银行同期存款利率吸引公众将存款存入余额宝作为货币市场基金，再通过传统的金融机构进行投资取得收益，其事实上成为金融系统中一个重要的环节。其二，这类电子钱包的规模也不容小觑，根据根据天弘余额宝货币市场基金2018年年度报告公布的数据显示，截至2018年底，天弘余额宝规模为1.13万亿元，共为投资者赚取收益509亿元，平均每天赚1.39亿元，持有人户数为5.88亿户。②其三，单个金融机构的脆弱性，这类电子钱包背后往往只存在一个大型母公司支持（里巴巴、腾讯），一旦母公司出现财务危机，可能会引起相关金融机构或者投资者的恐慌，即便母公司实力强劲，但基于企业营利性，其所采取的措施也会更多的倾向于保护自身利益，置投资者利益于不顾。其四，信息不对称，绝大多数金融科技机构的信息不透明，其并不需要像传统金融机构那样履行信息披露义务，导致监管者和投资者并不能准确获取信息。在当前金融科技企业尚未被列入系统性金融风险监管的范围的情况下，存在着威胁整个金融市场安全的可能性。
2.减少金融科技市场大规模的消费者不理智行为
金融科技创新产品的专业性与复杂性程度更高，虽然产品或者业务的提供者多是依据大数据系统对用户日常投资习惯向其提供相应的金融产品，但其多不会对用户信用或者资产信息进行实质性审查，因此客户可能误判己身的实际投资能力。在缺乏有效监管的情况下，投资者不理智行为将会蔓延至整个金融市场，不利于金融市场和社会秩序的稳定。
3.行之有效的监管体系是金融科技应用的根本出路
金融科技的产生和发展是技术进步的必然趋势，金融科技应用是推动金融业态革新的重要动力，但金融科技是一把双刃剑，运用不当则会引发一系列的金融风险和问题，而建立一套行之有效的监管体系，完善金融科技应用和发展的体制机制，是确保金融科技良性应用的根本出路。以美国为例，在全球众筹融资份额中美国占据主要部分，是世界上众筹之典范，降低了融资门槛，为中小企业的发展，大学生以及中低收入人群塑造了良好的创业环境，这得益于美国互联网金融纳入现有的法律框架内进行监管，一是立法上明确现存的金融行为规制法律适用于互联网金融企业，并通过JOBS法案和SEC众筹细则做出专门的规定;二是执法上明确多部门分工联合监管，建立部门沟通与协调机制。③而在金融科技背景下，我国金融科技产业潜力十足，根据2018年中国金融科技高峰论坛上发布的《中国金融科技行业报告》显示，中国金融科技市场规模300亿元，只有美国的13%，中国金融科技市场还有4倍成长空间。因此，抓住新一轮的金融发展机遇，提高我国的金融市场竞争力，实现金融业的弯道超车，建立金融科技监管体系已经迫在眉睫。
二、金融科技监管的难点
金融科技的应用与创新不仅存在非系统性金融风险还有潜在的引发系统性金融风险的可能性，金融监管对防范金融科技风险至关重要，但基于金融科技的特殊性，也使得对其监管存在诸多难点。
（一）金融监管规则的滞后性
信息时代一个最显著的特征就是科技创新更加地频繁、产品更新换代的速度更加地迅速，因此依托信息技术的金融科技是面向未来的，金融科技创新也是爆炸式增长的。与此矛盾的是，金融监管规则是为了应对已经存在的金融风险而制定的，是对已经存在的金融问题和乱象的被动反应，同时金融监管规制的制定需要经历一个繁杂的立法过程，使得金融监管规则的相关立法显得被动，具体表现在当立法者忙于应对当前新出现的金融业务或者某类金融产品时，金融创新仍在不断进行，导致监管规则通过一系列的立法程序得以通过时，其已经不足以应付当前的金融形势。
（二）监管机构职权难以划分
一方面，传统的金融监管机构与金融科技企业存在严重的信息不对称。金融科技企业游离于传统监管体系之外，它们所实施的金融行为有赖于监管机构的主动发现，双方缺乏有效的沟通与互动机制，对于那些缺乏监管规则的、跨界的金融行为、在当前分业金融监管体制下，各监管机构职权划分不明显。另一方面，一个行之有效的金融监管体系的基础是监管行为和对象的可识别性④，金融科技不断创新将会使得金融市场呈现出更多的技术性和专业性特征，并且金融科技企业也将“跨界”经营，其提供的金融产品或者服务更具复杂性，使得传统监管机构难以确定监管行为和对象，不同金融机构之间也难以界定其在现行监管体系下的监管职权。
（三）传统监管手段的局限性
传统的金融监管手段主要有以下三种，其一，公告监管，是指金融机构只需按照规定的方式和时间向监管机构提供经营与业务信息;其二，规范监管，是国家对于金融业的相关事项、金融企业的违法处罚等制定规则进行规制;其三，实体监管，包括金融业设立时、经营期间、清算或者破产时的监管。
上述三种监管方式，从监管信息的获取源头来说，主要依靠金融企业提交的各类财务会计报表记载的信息以及企业设立登记和破产清算注销登记时获得的信息计算金融企业资本充足率、流动性负债比率等监管要素，在金融科技大规模应用的情况下，科技使得金融市场交易的速度和效率大大提高，要求监管手段应当更具有及时性、全面性。然而通获取的监管信息是过时的、静态的，无法对金融科技市场进行实时有效的动态监督;从信息获取的手段来说，主要是被动的，监管机构很少会主动抽查某一金融企业的风险信息，只有当某一企业出现危机或者金融市场出现风险预警时，监管机构才对有关金融机构进行调查;另外，即便是金融监管机构对部分重要的金融企业进行突击检查、其获得的信息往往也是过去的。由此可见，传统的金融监管方法难以迅速有效的获取监管信息、在金融科技背景下存在嚴重的局限性。
三、完善金融科技风险法律监管的思路
在新一轮科技和产业革命的背景下，我国技术创新的数量和质量已经位居世界前列，据世界知识产权组织（WIPO）发布2018全球创新指数报告（GII），中国首次跻身最具创新力经济体20强，排名第17位。因此必须加快建立和完善当前科技形势下金融监管模式，为减少金融风险发生概率，抓住新的发展机遇提供法治保障。
（一）改变传统监管理念，实施原则型监管
传统的金融监管模式采用规则性监管。⑤由原则、规则、指引等共同组成“命令-控制”型监管，其中规则占据主导地位，原则的价值仅仅在于当不存在先行规则能够具体适用时，才引用金融法领域适用的诸如“诚实守信”“注意义务”等原则加以救济。在规则监管模式下，需有监管者先行制定监管规范，由监管对象在监管规范的范围内参与金融市场活动，如果存在违法违规扰乱金融市场秩序的行为，则由监管机构采取法律措施加以惩处。由此可见，规则型监管一般是一种应对型监管，即只有当出现危机或者风险时，才加以处理，这样的一种监管方式是静态、刚性的，因而缺乏实时性和灵活性，在金融科技日新月异的今天，金融危机和风险是不可预测的，而立法机关过于频繁的增补法律规范也是不现实的，因此改规则型监管为原则型监管，是金融科技发展下的有效监管方式。
原则型监管不拘泥于监管规范的具体规定，降低监管标准和成本，提高监管的实时性与灵活性。原则性监管下，监管机关只需要自行判断某一金融科技创新行为是否有违金融法基本原则，不必频繁而又大规模地修改立法，监管标准也具有一贯性，实现“弹性”监督。
原则性监管能够促进金融科技企业创新的积极性。原则性监管下，金融科技企业监管机构只提出监管标准的基本要求，由金融科技企业自行按照本企业内部的业务与经营情况情况制定符合监管标准的规章制度，这就使得这类企业能够有较多的自主性、降低创新成本，进而加大它们金融科技创新积极性。
（二）以科技应对科技，应用监管科技应对金融科技
监管机构在应对传统金融风险和危机有着长期而又丰富的经验，但在金融科技大规模应用的背景下，金融风险和金融危机监管的难度要远远大于传統金融市场，因此金融科技在创新的同时也要求监管机构运用科技革新监管手段形成监管科技。监管科技可以定义为“科技和监管的有机结合，也就是将科技运用于监管，帮助金融机构满足监管合规要求。”⑥具体可以采用以下几个措施。
推动“沙箱监管模式”中国化，当前各国虽然都在积极尝试金融科技新的监管模式，但就运行效果而言，沙箱监管模式最为行之有效，我国在部分地区也有进行试点。沙箱监管模式最早由英国金融行为监管局提出，其将计算机虚拟环境技术引入金融监管，将监管者与监管对象置于某一特定或者虚拟的环境中进行金融创新实验，评估实验出现的各种情况，测试合格则允许大规模投放市场，反之则禁止进入市场。⑦采取沙箱监管模式主要有两个优势：其一，实现监管的实时性与动态性，运用该种监管方法，监管者对金融产品的监控不在是被动式的，任何金融金融科技创新必须要事先经过“沙箱实验”并测试合格后才能进入市场，这意味着技术开发者必须主动向监管机构提出申请，同时监管者也积极参与到产品测试过程中，实现双向沟通，减少信息不对称;其二，沙箱监管模式将对每一项经过沙箱实验的金融产品都会记录在案并形成一般性监管规律，当类似产品申请沙盒实验无需对其进行相关的评估，直接适用该一般性监管规律即可，既降低了监管成本，又鼓励金融科技创新企业进行实质性创新。
推动“自动化“监管模式，金融科技使得金融市场交易更加频繁，金融违法违规行为也会相应增多，依靠人力的监管方式显然是不足以应付日益复杂的金融形势，人工智能、区块链、大数据等技术在推动金融市场发展的同时，也为金融监管的自动化提供了契机。首先，人工智能能够将当前大部分的监管任务依据现有的监管规则集中处理，使得监管人员可能集中攻克复杂疑难的监管难题，避免因人力不足而带来的监管死角。其次，区块链技术能够迅速捕捉监管对象的信息，无需监管者突击检查就能准备获取监管对象的一举一动;最后，大数据系统将金融市场上存在的所有金融创新产品归类记录，监管者可以依据数据信息，针对相同类别的产品制定一般性的监管规则，同时这些形成的监管规则又可以通过监管者者运用计算机设定成为程序，自动筛选类似产品并适用该规则，实现自动化监管的良性循环。
（三）界定各监管机构职责，机构监管转为功能监管
机构监管是以金融机构的类型划分监管权限的依据，不同类型的金融机构由不同的某一特定的监管者监管;功能监管则是以金融业务的功能作为监管依据，从金融产品或者业务的功能出发，对其提供者属于哪一金融机构监管在所不问。2017年国务院设立金融稳定发展委员会，并合并银监会、保监会，由原来的“一行三会”改为“一委一行两会“，虽改善了各机构各机构的监管协调与沟通机制，但仍保留了机构监管的基本模式⑧。金融科技企业有异于传统金融机构，通过不断的技术创新愈发的呈现“混业”“跨界”经营，金融市场的混业经营现状将会加剧，机构监管显然难以应对。
功能监管能够推动金融科技创新与金融监管的协调统一。机构监管人为地事先将金融机构划分银行业、证券业、保险业，强制金融机构分业经营、分业管理，机构监管一方面难以划分各机构的职责、容易造成不同的监管机构不作为，很难对跨行业的金融科技创新产品实施有效监管，另一方面监管者为了能够有效的旅行监管职责很有可能采取行政行为干预，不利于金融科技创新的积极性。然而，功能监管关注产品的功能属性、依据其基本功能确定监管机构，是一种“先创新后监管”的方式，配合沙箱监管模式，能够鼓励金融科技企业创新、更好地界定不同监管机构的权责归属。
功能监管能够破除监管机构之间的沟通协调障碍。金融市场日益复杂、金融产品涉及的专业范围也越来越广，任何一个单一的监管机构都不可能拥有能够掌握整个金融市场专业人员，基于上述情形，通过功能监管，在现行“一委一行两会”框架下，由金融发展问稳定委员会依据金融科技产品的基本功能确定监管机构，然后将其置于特定的监管人员的视野下，实施的是专业监管、技术监管。这一过程中免除了不同监管机构之间的协调过程，缩短监管信息传导的路径，能够有效的破除当前监管机构之间沟通困难的困境。
[注释]
①李敏.金融科技的系统性风险：监管挑战与应对[J]证券市场导报，2019（2）：4.
②数据来自阿里巴巴2018年财报。
③黄瑞.美国互联网金融监管特色及对我国的启示—兼论我国互联网金融金融标准化建设的必要性[J].经济师，2019（9）：2.
④李敏.金融科技的系统性风险：监管挑战与应对[J].证券市场导报，2019（2）：5-6.
⑤刘轶.金融监管的新发展及其启示—从规则到原则[J].法商研究，2009（2）：1.
⑥孫国峰.RegTech是科技与监管的有机结合[J].金融界银行，2018（1）：1.
⑦谭书卿.金融科技背景下的监管转型—以“监管沙盒”本土化进路为视角[J].西南金融，2019（10）：4.
⑧黄辉.中国金融监管体制改革的逻辑与路径：国际经验与本土选择[J].法学家，2019（3）：1.
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（责任编辑：顾晓滨）
