我国驰名商标反淡化保护研究
王玉琢
摘要：随着知识经济时代的到来，商标的商业价值体现得比以往更加明显，也得到了企业的广泛关注。商标在市场竞争中的作用也产生了根本性的变化，其功能也不仅仅停留在区别商品来源的层面上，这点在驰名商标中体现得尤为明显，它已经逐渐发展为一种可以与商品或服务分离的独立的存在。但随之而来的负面影响却是商标侵权方式的多元化发展。商标淡化理论就是在这一背景下产生的，其理论基础是将商标看作企业重要的无形资产，主张扩大商标保护范围。商标淡化理论以维护商标所有人权益为出发点，打破混淆理论的束缚，将重点放在保护驰名商标的商业价值不受他人非法共享之上，与混淆理论一起对商标权进行更高程度的保护。目前为止我国还没有制定出以商标淡化理论为基础的法律法规，而实际上在我国成为各国际公约组织成员国之前，其他国家就已经以不同的方式将商标淡化理论引入到了立法当中。以商标淡化理论对驰名商标进行扩大保护已成为必然趋势，我国商标立法也应及时迎头赶上。
关键词：我国；驰名商标；淡化；反淡化
一、驰名商标淡化的一般概念
（一）驰名商标的概念
驰名商标（well-knownmarks），是中国国家工商行政管理局商标局和中国工商行政管理总局商标评审委员和人民法院，根据企业的申请，官方认定的一种商标类型，在中国国内为公众广为知晓并享有较高声誉。对驰名商标的保护不仅仅局限于相同或者类似商品或服务，而且就不相同或者不相类似的商品申请注册或者使用时，都将不予注册并禁止使用，因此驰名商标被赋予了比较广泛的排他性权利。而且“驰名商标”持有企业的公司名以及网址域名都会受到不同于普通商标的格外法律保护。
（二）淡化的概念
淡化的英文意思为稀释，但是在商业领域的淡化概念并没有统一的定义。《布莱克法律大辞典》中将商标淡化界定为：商标淡化是对特征明显的商标或者市场信誉突出的商标加以保护的法律条款，其目的是防止滥用识别性强的商标而导致商标淡化。美国于1995年出台了一部关于商标淡化的法案，其中对商标淡化的定义为：所有影响驰名商标识别性和显著性的行为。[1]
在我国，商标反淡化立法若要得到发展，首先就应明确商标淡化的概念。若要确定商标淡化的概念，应借鉴欧美先进国家的立法经验，结合我国立法实际情况、经济的发展水平、当前法律体系中的商标保护力度等完善相关立法。笔者在总结前人研究成果的基础上，认为商标淡化是指个人未经授权在非竞争领域的商品或服务上使用与驰名商标相同或相似的商标（包括图形、文字、图文结合），导致驰名商标识别性和显著性遭到损害的行为。
（三）驰名商标淡化的表现形式
驰名商标淡化是一个动态的过程且有着不同的表现形式，弱化和丑化是驰名商标淡化中出现最为频繁的，退化形式虽然出现较少，但它对驰名商标的破坏程度却是最重的，当然在实践中还存在其他淡化形式。
1.弱化
举例说明，比如将高档轿车的品牌如“宝马”用到农用三轮车上，将“海尔”和海鲜产品联系起来等等。弱化是一个渐变的过程，在反复使用中驰名商标与其所代表的产品间的唯一联系被逐渐冲淡，商品与商标间的联系紧密程度逐渐减弱。弱化所带来的损害并不会直接破坏驰名商标的标识作用，但长期持续下去就会对驰名商标造成致命的威胁。换言之，弱化是破坏驰名商标与其所代表的商品间联系的行为，使二者之间的关系变得模糊不清。如果弱化行为泛滥，将会使驰名商标与其产品间的关联唯一性被取代，驰名商标的市场信誉程度也会遭到损害，它所代表的商品也会丧失市场吸引力和竞争力，最终使驰名商标所蕴含的商业价值遭到破坏。
2.丑化
丑化指的是在未经授权的前提下，使用与驰名商标完全相同或类似的商标来宣传可能对其造成负面影响的其他产品，或者将在高端产品市场领域已经取得广泛影响力的商标引用到低端市场，使驰名商标的市场美誉度遭到破坏。例如，将著名的香水品牌用于卫生间的清洁剂上，将儿童用品的驰名商标放置到色情网站上，将食品行业的著名商标使用到卫生洁具上，这种丑化行为严重破坏了驰名商标的形象，使消费者严重质疑企业的管理能力，进而损害驰名商标的市场美誉度，甚至会引起令消费者厌恶的联想，进而排斥驰名商标及其所代表的商品。
3.退化
退化，是一种严重的商标淡化形式，即指驰名商标由于丧失了显著性而逐渐演变成一个商品的通用名称。如今许多原本为公众所知的商标已经演变为了商品的通用名称，例如“阿司匹林”已经变为一种解热镇痛药的通用名，“氟利昂”已经成为常见的制冷剂名称，“吉普”已经成为越野车的代名词而不是某一个品牌的名称等等。
二、我国驰名商标反淡化保护中存在的问题
（一）对驰名商标的保护水平不统一
我国是一个实行商标注册主义的国家，尽管我国商标法对注册和未注册的驰名商标都进行法律保护，但同时也规定了仅对已注册的驰名商标提供跨类保护。笔者认为，虽然从鼓励注册的角度出发，这一规定有其合理性。但是，一个普通商标成为驰名商标的结果是在市场竞争中自然产生的。一个商标是否能构成驰名商标，并不由它是不是注册商标来决定的，驰名是一种客观存在的事实。[2]驰名商标能得到扩大保护，本质是由于它所代表的商品或服务在相关消费群中得到普遍认可，而驰名商标本身只是一种信誉和质量的标志。[3]实质上，良好的商业信誉和知名度才应是一件商标获得跨类保护的关键，而并非在于商标的注册与否。[4]
在商业实践中目前仍然存在着大量的未注册商标。由于各种复杂的原因，商标的所有者可能不愿去注册驰名商标。但是，未注册的驰名商标与已注册的驰名商标同样是经营者劳动和智慧的结晶，应该得到同等的保护。因为一旦允许他人通过注册手段轻而易举的获得原本未注册商标的排他性权利，那么原商标使用者将丧失使用该商标的资格，进而侵害长期悉心培养该商标声誉的原商标使用者的合法权益。所以，施行不注册就不保护的原则，很可能会导致对未注册驰名商标所有人不公正的结果。因此，商标一旦驰名，无论是已注册的还是未注册的，都应当受到法律的严格保护。[5]
就司法实践的情况来看，对于已经注册的驰名商标，即便我国没有严格意义上的驰名商标反淡化立法，也会对其进行保护，而对于未注册驰名商标的反淡化保护则仍属空白。所以笔者认为，应当立即修正商标法或出台司法解释，对未注册驰名商标采取与已注册驰名商标同等的商标保护措施。
（二）将混淆作为淡化的前提
商标出现之初的功能就是表明商品或服务的来源，时至今日这依然是普通商标的核心功能。消费者在购买商品时往往不能有效地检验商品，因此只能依靠经验来预估商品的质量。消费者的购物经验往往使其相信同一商标的商品来自同一制造商所以质量稳定，如此一来商标成为了左右消费者购买决策的重要标志。而创立混淆理论的目的就是为了防止他人使用与在先商标相混淆的商标而使消费者产生误认。
比如，如果消费者购买了一包“康帅傅”方便面，回家后检查才发现，其品牌并不是康师傅，而是和它在文字上相似的“康帅傅”。消费者之所以做出错误的购买决策，是由于将“康帅傅”的方便面误认为是“康师傅”商标的商品。显然“康帅傅”商标高度形似“康师傅”商标并利用了“康师傅”商标的销售力，误导了消费者并损害了消费者的利益。
与普通商标相比，驰名商标除了通过指示商品的出处为消费者购物提供导向外，同时还可以通过彰显其品牌特有的魅力为消费者的社会生活提供色彩和意义。驰名商标具有多种功能，除基本的识别功能外还包含其他如表彰功能等扩展功能。如果说商标的识别功能主要来自于商标所有人对商标的预先选取，那么商标的表彰功能则是由商标所有人通过努力的劳动和悉心的经营创造出来的。从某种意义上讲，驰名商标是一种无形价值的载体，购买驰名商标商品所得到的不仅是它卓群的品质，同时也得到了身份及品位的象征，使消费者因此而受到其他社会成员的认可。然而，假如对驰名商标进行不正当的或泛滥的使用，会使得原本仅存在于驰名商标与特定商品之间的联系被建立在可能对驰名商标产生负面影响的或品类繁多的其他商品上，驰名商标所代表的价值也会因此被削弱或稀释而直至消亡。而创立淡化理论的目的就是为了防止他人侵害驰名商标所包含的无形价值。
例如，在广大消费者眼中，看到“伊利”两个字，第一时间就会联想到“伊利”公司生产的奶制品。假如第三人将“伊利”商标使用在卫生洁具上（“伊利”商标异议复审行政纠纷案），[6]虽然基于对商品类别巨大差异的认识，消费者可以明显知道或者容易辨认出这两者间并没有关系，但还是会丑化“伊利”在消费者心目中的形象（马桶与食品相联系使人厌恶），弱化“伊利”在市场上的市场销售力。这种行为损伤到了该驰名商标所包含的无形价值，是淡化驰名商标的行为。
综上所述，混淆理论要保护的是商标的可识别性，而淡化理论要保护的是驰名商标的无形价值。但时至今日，部分学者仍以“导致公众混淆或误认”作为淡化成立的前提条件，认为只有消费者对商标的认识发生混淆，才会构成淡化这样一种特殊的侵权行为。并且这种错误的思想认识也体现在了与商标淡化相关的法律法规上，使得法律对商标淡化的界定标准非常不明确，不利于淡化理论的发展。因为他们没有认识到“如果将发生商品来源混淆作为商标反淡化保护的前提要件，会使商标反淡化保护失去独立存在的空间。”[7]
（三）救济方式不完善
商标淡化行为是一种特殊的侵权方式，我国目前还没有针对商标淡化而设立的法律条文，虽然发生淡化时仍然可以采用一些现有的法律法规进行救济，如民法通则。但毕竟淡化行为相比一般侵权行为更具特殊性，所以与淡化相关的救济方式还需要逐步完善。
有关侵犯商标专用权的赔偿数额及侵权行为人的法律责任，我国《商标法》第六十三条做出了相应规定。由于商标淡化是一个缓慢的过程，其负面影响通常是潜在的间接的，因此驰名商标所有人的损失往往难以量化，将“权利人因被侵权所受到的实际损失”作为损害赔偿的标准往往难以确定。此外，“侵权人因侵权所获得的利益”与侵权人的合法商业利益往往难以区分，因此也不适合作为损害赔偿的标准。
另外，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”尽管体现了商标法惩戒侵权责任人的态度，但如前所述，在损害赔偿标准难以确定的情况下，也无法确定惩戒赔偿的数额。而且，除去经济赔偿的方法之外，是否还应当通过行政手段或刑事手段来制裁商标侵权行为也是值得探讨的。
最后，法条规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。通过以上的分析可以看出，驰名商标与普通商标相比所蕴含的巨大商业价值是对驰名商标采取反淡化保护的重要原因，凝聚在驰名商标之上的市场竞争力以及品牌价值，才是驰名商标真正的价值标准。所以，虽然补偿金额相比之前已提高至三百万元，但恐怕还是不能够满足被淡化的驰名商标的需要。总之，由于商标淡化行为并不以损害结果作为必要条件，所以对驰名商标淡化行为采用和其他普通商标侵权行为相同的救济方式（协商解决、行政处理、行政调解、规定计算赔偿数额的方法），将对完善我国驰名商标反淡化保护产生不利影响。并且，目前我国还没有赋予商标权所有人制止他人淡化其商标的权力（如禁令救济）的法律条文，这点在未来立法中应该得到补充和完善。
三、完善我国驰名商标反淡化制度的建议
（一）对未注册驰名商标采取跨类保护
商标权的本质是一种财产权，因此也是一种如同物权一般实际存在的私权利。商标权人在商标评审部门注册商标，只是一种确认商标权的方式，如同房屋所有人在房管所登记房屋，其目的只是为了已经实际存在的权利能够在形式上取得合法性。所以无论商标是在审批过程中还是根本没有注册都不能改变其权利的实质内容。因此，对未注册驰名商标实行跨类保护，也是对商标权实质正义的合法保护。正如学者韦之所言：“无论是注册商标还是未注册商标的主体都是市场平等的经营者，它们代表的利益都是正当的，而且从某种意义上而言，未注册商标所体现的利益更具有实质上的正当性。”[8]因此，如果允许他人通过注册而轻易获取独占和排他的商标权，剥夺原使用人继续使用的资格，或者允许他人“搭便车”，获取不正当的利益，都有违公平原则。因此，商标一旦驰名，无论是注册还是非注册，都应当受到法律的严格保护。[9]
通过以上分析，笔者认为：我国应该对未注册驰名商标实行跨类保护。提高对未注册商标的保护水平，是商标法回归本质的一种应然趋势。
（二）界定商标淡化的法律概念
《商标法》第十三条及相关司法解释反映了驰名商标反淡化保护的精神，但法规中并没有关于淡化的只字片语，而是将淡化行为解释为一种扩大的混淆。笔者认为，这种情况的出现，是由于我国学者并没有明确的了解什么是商标淡化行为。因此，提出一个为公众所接受的统一的定义，并将其添加在法律条文中，应属商标淡化立法的首要任务。
以下是笔者在百度百科中找到的驰名商标淡化的定义：是指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合使用在其他不相同或不类似的商品或服务上，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。笔者认为该定义准确通俗，知晓程度广泛，可以借鉴。并且，笔者建议对《商标法》第十三条及司法解释中“误导公众”、“容易使相关公众产生误认”等内容进行立法修订，藉以明确商标淡化行为不以发生混淆为要件，从而使反淡化保护条款更加明晰而具有可操作性。
认定一个行为是否使商标权人的权益遭到损害，是否使驰名商标发生了淡化，是进行司法救济的基础。只有正确认识驰名商标淡化行为，将对驰名商标的合理使用和侵犯区分开来，才能够保护相关各方的利益。认定一个主体对驰名商标的使用是否构成了驰名商标淡化，应具备以下两个的条件：第一，行为人在客观上实施了可能淡化驰名商标的行为。在驰名商标所有人的授权外，行为人将与驰名商标相同或相似的商标使用在与驰名商标商品或服务不相同或不类似的商品或服务上，就可以认定该行为人实施了可能淡化驰名商标的行为。对驰名商标淡化行为的认定不需要有实际的损失，因为只有这样才能对驰名商标的淡化防患于未然。当然如果驰名商标已经被淡化，发生了不可逆的实际的损害，那么该行为必须被认定为驰名商标淡化行为。第二，行为人主观上出于商业或营利目的。所有淡化行为都是应该以获取商业利益为前提，如果是非商业活动，例如政治、社会公益等活动中驰名商标受到类似淡化行为的损害则不能被禁止。[10]在判断行为人是否是为了获取商业利益时，可以参照以下几个方面进行判定：首先，行为人是否将未经授权的驰名商标使用在了自己的产品上或者应用在了产品的销售环节中；其次，侵权行为人是否利用了驰名商标来为自己的产品进行宣传或营销活动；最后，侵权行为人是否准备了数量较大的标有与驰名商标相同或者类似商标的产品用于销售。
商标淡化理论为商标权人提供了更宽泛的保护，但其目的并不是推动商标的垄断，而是使社会公共利益得到更好的平衡。在保护商标权人利益的同时，赋予商标权相对人一定的合理使用权，也是应当为法律所认可的。笔者认为，下列行为应属于驰名商标合理使用的范围：第一，在新闻报道或者评论中使用驰名商标。新闻报道和评论是公众言论的重要平台。新闻的本源是事实，只要对驰名商标的新闻报道和评论是真实的，那么无论是积极还是负面的评价，都不应该被认为是对驰名商标的淡化行为。第二，比较广告。由于在比较广告中反映的完全是驰名商标商品的真实属性，所以此种使用驰名商标的行为不应当被视为是淡化行为，因为不会削弱该驰名商标的显著性。但如果此广告刻意贬低、丑化驰名商标，则应该为法律所禁止。第三，滑稽模仿。是指以幽默的方式使用他人驰名商标的行为。美国法官认为无论商标所有人是否同意，幽默本身都是没有任何法律可以禁止的。对驰名商标的滑稽模仿不仅不会损害驰名商标的形象，反而会给人们留下了深刻的印象，可以说是一个很好的宣传。其四，其他非商业性使用。例如善意使用自己的名称或者地址，在字典中使用该驰名商标等等。
（三）完善驰名商标淡化的救济方式
目前我国相关法律对驰名商标淡化行为与普通商标侵权行为采用了相同的传统救济方式，如停止侵害，消除影响，赔偿损失等。而驰名商标淡化并不是一般的侵权行为，对驰名商标淡化行为的法律救济方式理应与一般的商标侵权行为有所区别。[11]商标淡化的行为人除了承担停止侵害的法律责任外，还必须承担商标侵权的其它责任。[12]并且，商标淡化的行政救济途径也比较单薄，仅体现为商标注册管理机关有权依据驰名商标所有人的申请对驰名商标淡化行为人不予注册或撤销注册，并有权禁止淡化行为人继续使用他人驰名商标。[13]
因此，驰名商标在遭到淡化时往往难以得到有效的法律保护。笔者建议，如果我国能够借鉴美国的立法经验，以“淡化的可能性”作为判定标准，建立以禁令救济为主，其他救济方式为辅的商标淡化救济方式，则可为商标淡化提供有力的法律保护。具体建议如下：其一，禁令救济。禁令救济主要是指驰名商标权利人在已经意识到驰名商标可能会受到淡化行为损害时，在判决前请求法院下达禁令的权利。禁令救济能够以封存、扣押、冻结等措施帮助驰名商标权利人将淡化行为消灭在萌芽状态或阻止淡化损害继续蔓延。其二，经济赔偿。笔者认为，商标淡化的经济赔偿应当以惩罚性为主要属性，因为只有在赔偿数额远远超过淡化行为人的预期收益时，淡化行为人才有可能会放弃淡化行为，并且对潜在的淡化侵权人也能够起到警示作用，进而最大程度地保护驰名商标权利人的利益。要特别注意的是，如果侵权人主观上并没有侵权的故意，那么不应当适用此原则。其三，销毁相关物品。这里主要是指驰名商标权利人请求法院销毁能够引发淡化行为的相关物品，如包装袋、广告海报、相关商品等等，以防止这些物品日后被再次利用。
四、结论
对于一个国家而言，驰名商标的数量和质量已成为评判其经济实力是否强大的重要指标，世界上的发达国家无一不是拥有着为数众多的驰名商标。因此，扩大对驰名商标的保护，为更多的国内品牌走向国际营造良好的法制环境是我国商标法律制度义不容辞的责任。纵观世界许多国家都已经将驰名商标反淡化保护条文写入了法律当中，虽然目前我国尚未有反淡化立法，但近年来由于社会各方的努力，已在商标淡化理论上有所突破。需要注意的是，在应用该制度时，也应当对其做出严格的使用限制。因为一旦对驰名商标的保护超过了应有的限度，驰名商标反淡化保护制度就会成为驰名商标打击限制其他经营者以获取不正当竞争优势的工具。所以在建立我国商标反淡化制度时，一定要深刻理解淡化的含义，准确拿捏建立该制度的目的，吸收各方成功经验，去伪存真，以制定出既顺应国际发展趋势又适合我国国情的良法。本人在谨慎分析了商标淡化理论之后，进而对我国未来商标淡化立法提出了一些个人的浅见，希望能够为我国法制建设尽自己的一份微薄力量。由于水平有限，对商标淡化理论的认识也尚属粗浅，所以难免有不足之处望广大学者批评指证。
参考文献：
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[责任编辑：胡悦]
