我国城市公墓产权制度研究
关键词 墓地产权 使用权 期限
作者简介：金庆，吉首大学法学与公共管理学院。
中图分类号：D923.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.016一、墓地产权制度的内涵及其社会基础
（一）墓地产权制度的内涵
产权是适应现代市场经济发展要求而出现的经济范畴，是经济所有制关系的法律表现形式。经济学家菲吕博腾认为，“产权不是指人与物之间的关系，而是指由于物的存在以及关于他们的适用而引起的人们之间相互认可的行为关系。”道格拉斯认为，“产权的本质是一种排他性权利。”在我国，许多学者也对产权有着多种定义和解释，一般认为，产权即财产权利。但产权是一组权利而不是单一的权利，其包括财产的所有权、占有权、使用权、支配权等等，并且随着现代市场经济的发展，产权的内容也在不断的丰富，包括物权、债权、知识产权及其他无形财产权利。
墓地产权内容应该包括占有、使用和支配等权利。我国墓地产权现在的主要内容是购买者对其购买的墓地所拥有的使用权，即墓地土地使用权，或许将来能转让，但没有所有权。
（二）墓地产权制度的社会基础
1.墓地产权制度是一项基本的社会需求
生老病死乃自然界亘古不变的人生规律，由于我国一直以来的入土为安之说，认为人应有穴而归的传统观念和习俗，土葬成为我古代的主要殡葬习俗，“不孝之罪，莫大乎不葬其亲” ，坟墓应运而生。随着人类社会的不断发展，时至今日，尽管主要的殡葬方式已逐渐由土葬变为火葬，但墓地仍被保留下来，作为一种对逝者情感寄托和让逝者与生者有所联系的存在，其已不仅仅只是一个安置遗体、骨灰般的存在。何为墓地？墓地包括坟墓直接占用的土地地块以及周围有密切联系一定范围内的土地。 坟墓是其核心区域，古时，筑土为坟，穴地为墓，通称“坟墓”。在我国传统社会中，墓地有宗族墓地，家族墓地，公共墓地等类型。
2.墓地产权制度对我国极具现实意义
我国目前墓地的数量庞大，对其的管理也极不规范，并且由于墓地所独有的特殊意义，使得它的规定必须有别于房屋等其他建设用地，需要法律对墓地产权单独做出具体的规定。但是我国现行法律体系下对墓地产权的规定还比较空缺，使得相关矛盾愈演愈烈，如“到期墓穴”“无主墓穴”等社会问题的激增，所以急需得到完善。
如今我国法律上所称之公墓，即公共墓地，是我国现今墓地的主要存在形式，是经过政府规划，为城镇住民提供安葬逝后骨灰、骨殖或遗体服务的公共设施。我国目前公墓分为公益性公墓和经营性公墓（即城市公墓）。 但因公益性公墓是无偿为农村村民提供福利措施，农村集体经济组织即建墓主体，其土地所有权主体和使用权主体具有一致性，相较而言经营性公墓产权更具有研究价值，也更需要加强规范，所以下文便以经营性公墓即城市公墓为对象展开具体研究。二、我国城市公墓产权的性质厘定
产权可以从不同的角度進行分类，根据产权历史发展的不同形式，可以分为产权、债权和股权。公墓产权是属于债权还是物权，各学者众说纷纭，债权说与物权说各抒己见。
（一）债权性墓地使用权
债权说认为公墓建造者与墓主之间存在着一种相对的权利，根据是否有偿，可以分为租赁权和借用权。而城市公墓墓地的购墓者与经营者之间属于租赁关系，属于债权。该观点认为，城市公墓建造者依法取得土地使用权后，建成墓穴或骨灰存放格位等遗骸安葬设施，墓主与城市公墓建造者签订租赁合同，约定租赁期限，缴纳租赁费用。在租赁合同中，转让的是墓地穴位的使用权，而不是所有权，该权利具有连续性和期限性。2011年4月2日，民政部社会事务司副司长李波在接受采访时明确表示，购墓者与经营者之间只有租赁关系，对墓地只享有租赁权。由此可见，官方观点倾向于债权说。
在租赁权项下，墓主只有占有权和使用权，没有实际的建造权，其最大的优势是可以缩短墓地穴位使用期限，提高墓地穴位的使用效率，有效节约殡葬用地。
（二）物权性墓地使用权
所有之物上设定的他物权，是权利人依法对特定的墓地享有直接支配和排他的权利，因此具有物权的特征，也是一种用益物权。城市公墓使用权则属于《物权法》的用益物权中的物权说认为公墓符合物权客体的要求，是明确的、具体的特定物，公墓使用权在他人建设用地使用权。
我国物权被分为所有权、担保物权和用益物权，经营性公墓使用权显然不属于担保物权，在土地公有制下也无法归入所有权范畴。而用益物权具有以下特征：第一，各国规定的用益物权客体大多以不动产为客体，我国物权法规定和提到用益物权中，仅以土地及其定着物等不动产为权利客体;第二，用益物权的实现以对物的占有为前提;第三，用益物权具有独立性，不属于任何权利的从权利;第四，用益物权以使用、收益为核心权能。经营性公墓使用权完全满足用益物权的前三个主要特征，但由于墓地使用权不能用于收益用途且不能随意转让获利，所以导致对其用益物权属性的存在一定的争议。有的学者认为用益物权必须兼具占有、使用和收益这三项权能;但有的学者认为例外情况下也可能只有其中之一或之二，如地役权中的采光地役权、通风地役权，土地承包经营权转包时，权利人只享有收益权能，不享有使用权能等等。正如学者指出的，即便收益权能是用益物权制度最重要的权利目的之一，但这并不意味着它是所有用益物权必须必备的权利目的。因此，从用益物权的特征分析来看，公墓使用权是通过占用土地进行一定的建设活动来实现的，但由于其使用目的的特殊性，它不具有一般的经济效益，但仍符合用益物权制度的立法目的，属于用益物权。
（三）将墓地使用权定义为用益物权的合理性
1.城市公墓租赁法律关系遭到严重质疑
目前，我国关于公墓使用权法律关系的官方观点是公墓使用权租赁关系说，认为城市公墓墓主的墓地使用权是以租赁的方式通过公墓建造者取得的，墓地的权属并不属于墓主。但是现在，这种观点遭到了严重的质疑。
据我国《合同法》相关规定可知：租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。 其主体是出租人和承租人;租赁合同的标的物简称租赁物，是指出租人于合同生效后应交付承租人使用的物。租赁物可以是动产，也可以是不动产;交付租赁物、对租赁物的维修以及保证承租人的使用收益是租赁合同中出租人的主要义务;承租人的主要义务是按时交纳租金，妥善保管和合理使用租赁物，租赁到期后返还租赁物。
按此对城市公墓租赁法律关系进行分析的话，首先，关于主体，该租赁关系的主体是建墓单位和墓主。其次，关于标的物，因为对于“租赁物”，学界的认定和理解一般认为有实物、非消耗性物，包括动产和不动产，不包括权利。
因此，该租赁关系的标的物并不是墓穴所占有土地的建设用地使用权，而是所建墓穴及其附属设施。那么问题来了，《合同法》中对“租赁期限不得超过20年”的规定在该租赁关系如何界定？从我国现有的相关规范可以看出，该“20年”的性质很不清楚，有时是指墓穴管理费的收取期限，有时是指墓地的使用年限。如果是指前者，墓主与公墓经营单位之间不存在租赁关系，属于服务合同关系;如果是指后者，墓主与墓地经营单位之间就存在租赁关系，但标的物是其占用的土地，而不是墓穴。显然，这是极为矛盾及不合理的。最后，因为墓主与公墓经营单位之间是租赁关系，那么墓主所支付的就应该是租赁费。根据《合同法》规定：租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付租金。除非当事人另有约定。但实际上，建墓单位往往要求墓主一次性支付规定年限的费用。并且《暂行办法》规定：墓主将骨灰或遗骸安葬在城市公墓，应当缴纳四项费用：墓穴租用费、建筑工料费、安葬费和护墓管理费。这明显不在租赁合同范围内，既然已经支付了墓穴的租金，为什么还要支付墓穴保护管理费和建筑材料费呢？这就像是要求承租人支付出租人的房屋建设费用和房屋维修费用，显然是极不合理的。所以，从以上对实际情况的分析可以看出，“租赁法律关系”是难以界定公墓经营单位与墓主之间关系的，面临着许多的质疑，急需做出改变。
2.将墓地使用权定义为用益物权具有理论基础
本文认为，城市公墓墓地使用权为《物权法》规定的用益物权中的建设用地使用权，理由如下：第一，墓地使用权的客体——墓地具备物权的特定性和独立性的特征。第二，城市公墓使用权的内容符合物权的基本含义。“物权”是指权利人依法享有的控制和排除特定事物的权利。城市公墓使用权完全符合物权的支配性和排他性两大基本特征，例如强调的“严禁传销和炒买炒卖墓地”的国家政策和“亡灵不扰”的殡葬伦理。第三，城市公墓墓地使用权属于物权中的一项用益物权。并且墓地使用权也符合用益物权占有、使用的特点。对此，上文已有具体的分析。第四，城市公墓使用权属于建设用地使用权，城市公墓兴建所占用的土地属于建设用地，而建设用地使用权为用益物权中的一种。其上设立的权利应当是建设用地使用权。目前我国城市公墓建墓主体建设用地使用权的取得，基本遵循《物权法》中关于城市土地房地产开发建设用地使用权取得的一般性规定，因此，城市公墓墓地使用权受《物权法》和《土地管理法》保護。三、我国城市公墓产权制度的完善
（一）物权化城市公墓使用权
确立城市公墓使用权的用益物权属性。虽然目前官方更倾向于债权性墓地使用关系，但是“契约自由”原则下的债权说难以契合墓地使用权稳定性需求。而物权性墓地使用权作为用益物权，类似于传统民法上的地上权制度， 有着债权性墓地使用权所不能比拟的优势，具体表现如下：
就权利性质而言：债权是相对权利，遵循契约自由原则。只要不违反法律的强制性规定，不违反公共秩序和良好风俗习惯，当事人就可以自由缔结内容，这就导致墓地使用权处于很不稳定的状态，债权性的公墓权利不能充分地保障墓主的利益，其利益非常容易受到公墓建造者或者第三人的侵害。而物权是绝对权，权利人享有支配权，可以对抗包括所有人在内的任何第三人，可以更好地保障墓地使用权人的利益，能够稳定土地的利用，维持墓地所有权人、墓地间接使用权人墓地建造者、墓地直接使用权人购墓者三者之间的平衡。
就权利期限而言：债权性墓地使用权期限短，无论是租赁还是借用关系，都会受到法定期限的限制。但物权性墓地使用权可以类比地上权期限，明显长于债权性的墓的使用权期限，可以更好地实现墓主的目的，也有利于保障墓地的稳定性。
就权利救济而言：物权性墓地权利是用益物权，墓地权利人对墓地的占有和使用的权源是物权，比债权更具保障性，除非权利人主动放弃该权利或者该土地因公共利益被征收或灭失，其权利并不会因其他影响而简单灭失。在物权受到侵犯时，既可以依据《物权法》对物权的保护进行救济，也可以依照《侵权责任法》的规定获得侵权损害赔偿，这是债权仅有违约救济所不能比的。
所以，综上所述，物权性墓地使用权更具优势。我国更适合坚持公墓使用权物权说，应当在物权法中明确墓地使用权的相关规则。这样有利于稳定地保护权利人的利益，有利于现有的墓地使用关系稳定性，有利于实现权利人让亲人“入土为安”的法律保障。
（二）明确城市公墓使用权权利期限
本文既然认为公墓产权的权利属性是用益物权，那么具体而言，墓主的墓地使用权应该是建设用地使用权。建造者在行使建设用地使用权利用该土地建造坟墓与商品房均应属于“建筑物、构筑物及其附属设施”范畴，二者的权利建构应该是一致的。购墓者不仅应该取得该墓穴建筑物的所有权，同房地产买卖一样，同时还应取得该墓穴建筑物所占用土地的建设用地使用权。
公墓使用权的权利期限也可以根据我国建设用地使用权相关规定来确认，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年;（二）工业用地五十年;（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;（四）商业、旅游、娱乐用地四十年;（五）综合或者其他用地五十年。” 根据该条文，如果用文义解释来定义公墓的用途，那么应该将其归于“其他用地”。由此可以得出，公墓间接使用权人取得的公墓使用权，即建设单位取得的公墓使用权的最长期限为50年，而公墓直接使用权人即购墓者的使用期限则为国有建设用地使用权出让合同中所约定的期限减去购买时已经过时间的剩余年限。
（三）加强对墓地使用权的私法保护，制定《殡葬法》
从上文分析中可知，我国对墓地权利在私法上的保护很薄弱。尽管墓地作为放置祖先遗骸的地方和重要的祭祀场所，由于古代重刑轻民的立法特点，自古以来就受到国家立法的严格保护，但墓地保护的相关法律法规多见于刑事立法，很少涉及民法保护的内容。
在现代社会，由于我国《刑法》只规定了盗掘古文化遗址、古墓葬和侮辱尸体的行为属于违法行为，对破坏一般墓葬的行为并没有规范，再加上私法地位的缺失，造成普通坟墓、墓地和遗骸不能平等保护，这很难形成完整的公墓保护体系。
在我国法治社会发展的过程中，对墓地权利的保护愈发受到人们的重视，在明确墓地使用权法律性质的基础上，其民法保护体系也亟待建立。
目前，我国存在到期墓穴、无主墓穴等诸多问题，归根结底还是我国没有一部专门针对殡葬、墓地管理的法律或者相关管理条例，因此制定统一的《殡葬法》迫在眉睫，以确保“节约殡葬用地，革除丧葬陋俗”国家倡导的殡葬制度在立法层面得以实现。在内容方面，首先，应明确墓地使用权的性质为建设用地使用权;其次，相关墓地管理部门必须建立规范统一的墓地使用权登记管理制度。
注释：
[清]张履祥.杨园先生全集（下）.陈祖武点校.卷 51.丧葬杂录·葬亲社约.
应规定城市经营性公墓土地使用权属性为物权化墓地使用权。
1992年《公墓管理暂行办法》第3条规定。下文简称《暂行办法》
《合同法》第二百一十二条：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
地上权：用益物权的一种，具有物权的性质和一切法律特征，在地上权存续期间，地上权人有对土地的占有、使用和收益的权利，还有对地上权本身的处分权。在我国，即指在国家或集体所有的土地上有建筑物或其他工作物而使用国家或集体土地的他物权。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条：土地使用权出让最高年限按下列用途确定： （一）居住用地七十年; （二）工业用地五十年; （三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年; （四）商业、旅游、娱乐用地四十年; （五）综合或者其他用地五十年。
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