代物清偿的性质与效力分析

    张燕

    摘要：代物清偿为诺成合同还是实践合同，理论界对此一直存在争议，司法裁判也不甚统一。近年的最高院公报案例（2011）民提字第210号将代物清偿看作是要物合同，结束了司法不统一的局面，但这一观点否认了未实际履行的代物清偿协议的效力。我国合同法未规定代物清偿制度，贸然将代物清偿定性为要物合同缺乏请求权基础，其正当性和合理性殊值怀疑。罗马法中的要物合同与我国现行法律规定的要物合同并不完全一致，不能简单地生搬硬照过来。笔者认为，将代物清偿看作是以实现债权人对代替物满足为目的的诺成性合同比较合适，而且这种趋势在最高院判决中初见端倪。在全面制定民法典的今天，应明确代物清偿的性质为诺成合同，承认未实际履行的代物清偿协议的效力，规定代物清偿制度。

    关键词：代物清偿；要物合同；受领给付；合意基础；清偿效果

    1问题的提出

    所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭的现象。我国合同法没有规定代物清偿制度，但司法实践中却出现大量的“以物抵债”情形。现实生活中的代物清偿，大致分为两种情形：一是当事人已达成以物抵债协议且债权人已现实受领；一是当事人已达成以物抵债协议但无债权人现实受领，该种情形下的法律性质如何，有无法律效力，学者们众说纷纭，司法实务裁判不一。为结束此种混乱局面，最高人民法院公报案例（2011）民提字第210号对代物清偿问题进行了说明，其公布的裁判摘要明确提出代物清偿协议系实践性合同。实践性合同是指除当事人达成一致意思表示之外还要求现实给付标的物，根据此规定如若代物清偿仅仅达成协议而未实际交付，则该合同未成立。

    在代物清偿协议的效力问题上，最高院在裁判理由中写到：“该协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。”这与裁判摘要的观点明显不同，根据摘要确定代物清偿为实践性合同，如若未交付，合同即为不成立；根据裁判理由该协议为有效，如此将代物清偿界定为诺成合同会比较合适。而且，我国并没有规定代物清偿制度，裁判摘要直接将其界定为实践性合同缺乏请求权基础，其合理性和正当性值得怀疑。在司法实践中，多数法官也是将代物清偿界定为实践合同，法院采取这种观点和学说密切相关，在早期的著作中已经提到代物清偿为要物合同，后来的教科书也普遍采取了这种观点。即便如此，仍然有一些问题值得追问。基于要物合同的性质，代物清偿达成合意后仍需要实际交付标的物，未实际交付时的代物清偿性质如何，效力如何需要进一步探讨。

    2司法实务的观点分析

    这一公报案例公布之后，法院都纷纷效仿，认定代物清偿为实践合同，只有在债权人实际受领或交付之后方才发生债务清偿的效力。比如在陈昌富诉秦本昊、荆州市金华贸易公司用益物权确认纠纷一案中，法院在判决中写到：以物抵债协议为实践性合同，当事人在债务已届满清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿，即债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为，只有在债权人实际受领或交付之后方才发生债务清偿的效力，本案诉争的房屋及土地登记在安运绳网厂名下，并未办理物权转移手续或交付与陈昌富，该以物抵债尚未成立，故陈昌富以其与金华贸易签订的还款协议直接主张物权，缺乏法律依据，对该意见不予采纳。还有在刘团结与张佩红民间借贷纠纷上诉案中，法院认为，本案二审的争议焦点为：原审法院以民间借贷法律关系判令刘团结偿还张佩红借款130万元及相应利息是否正确。本案中，刘团结与张佩红于2013年7月6日所订立《协议》之实质系以房抵债合同，即代物清偿协议。代物清偿之本质是要物行为，即债务人除了必须和债权人达成以他种给付代替原有给付的合意之外，还必须有新债得到切实履行以及为债权人实际取得权利。对于房屋而言，只有债权人进行了不动产权属登记方能发生物权变动的效力，才能视为以房抵债协议履行完毕。本案中，张佩红未实际受领房屋，且基于城镇居民禁止购买农村集体土地上所建房屋等法律禁止性规定，张佩红将不能取得该房屋的所有权，即本案不能发生代物清偿的效力，故双方之间的原金钱给付之债并未消灭，张佩红仍可向刘团结主张归还借款。

    但是在认定代物清偿合同的效力方面，法院还是普遍认为合同签订时成立并生效。比如在周兰芬等与庆元县财政局确认合同无效纠纷上诉案中，法院认为，房屋抵偿合同是为清偿财政周转金贷款合同的债务而设立，其同样适用合同法的有关规定，即合同签订时成立并生效，虽然涉案房屋至今未办理过户登记（即抵债未完成），但并不影响该合同的效力，其对双方当事人具有法律约束力，双方应遵循诚实信用原则，严格按照约定行使权利、履行义务。合同法中的交付只是合同的履行行为，完成交付就是履行合同。由此观之，法院虽然在判决书中纷纷写到，代物清偿为实践性合同，但他们同时又承认代物清偿合同系双方自愿行为，意识表示真实，又不存在利益的失衡，也不违反法律、法规的强制性，成立及生效。但如果没有实际交付就不能发生代物清偿的效力。这实际上区分了合意基础和清偿效果，是在间接承认代物清偿的诺成性质，承认未实际给付的代物清偿合同的效力。

    3诺成性代物清偿与传统理论的衔接

    传统民法学理论强调代物清偿的要物性，这在区分代物清偿与债的更新上有着重要意义。比如，债的更新是消灭旧债务成立新债务，债务人需要履行的是新债务而非旧债务的实际履行，其为非要物契约；代物清偿是以现实的他种给付代替原来的给付，为要物契约。另外，两者的法律效果也不一样，债的更新是新债务的产生和旧债务消灭的过程；而代物清偿以消灭债务为目的，如若未实际给付，原债务将继续存在。代物清偿为要物合同的观点是学说继受的产物，德国、日本和我国台湾地区均规定了代物清偿制度，而我国大陆现行法律并没有对此进行规定，只是简单的将其代物清偿的学说照搬过来，突破了要物性自罗马法以来“物之交付”的范围。在罗马法的著作中从来没有把代物清偿与要物合同相提并论，代物清偿以消灭债为目的，要物合同为缔结一种新债；而且代物清偿为诺成性的，双方当事人达成合意合同即生效，要物合同则以物的实际交付为生效要件。

    在代物清偿为诺成性情况下，如若债务人未实际给付，诺成性的代物清偿，虽然意思表示一致即可成立，但并没有即刻让债务人负担新债，产生的只是一个给予债务人替代权的任意之债，债务人可以自由选择行使与否，所以不会削弱代物清偿原来所具备的警告功能，让债务人履行明显超过原定给付价值的他种给付。因此，选择诺成性的代物清偿协议的立场，是完全能够站得住脚的。在当事人达成以物抵债合意但没有现实受领的情况下，司法实践中一般认定代物清偿合同已经成立，在不违背强制性法律规定下，认定其有效。对此，崔建远教授表示赞同这种处理模式，在中国现行法未规定代物清偿合同的情况下，应顺应诺成性潮流，尊重当事人的意思自治。

    4结语

    传统理论认为代物清偿为要物合同，2012年6月公报中的裁判摘要与这一观点相吻合。但有细心的学者会发现，2011年最高院作出的原判决与2012年的公报摘要对代物清偿构成要件的认定上有着微妙的差异：原判决承认代物清偿的诺成效力，只是需要现实受领才产生清偿效力，将合意基础与清偿效力相区分；公报摘要的观点是强调代物清偿的要务性，没有交付合同就无效。我们对其2011年的原判决进行仔细研究，可以发现最高院的立场其实是承认代物清偿是一种独立的清偿合同，双方达成合意，合同即成立生效，没有现实的受领只是不产生清偿的效力，即承认代物清偿的诺成性。

    在全面制定民法典的今天，最高院持的这种立场是值得肯定的。在未来关于代物清偿具体条文的设计上，应该将“债权人的同意”作为债务人进行他种给付的合意基础，使其与原债务消灭的清偿效果区分开来。避免使用“债权人受领”这一术语，将代物清偿的合意基础与清偿效果重叠在一起。这也是回到罗马法最原始的代物清偿规定中探寻出的结论，同时也与最高院的观点相吻合。因此，笔者认为，代物清偿为诺成性合同，未实际交付的后果仅仅是不能达到清偿效果，而非直接认定代物清偿合同无效。